REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 16 de julio de 2014 204° y 155° CAUSA Nº 2014-4048 JUEZ PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ. Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de febrero de 2014, por los ciudadanos abogados SAID VIÑA SALEH Y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano DANIEL JOSÉ DELFIN CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V.-15.169.485, contra de la decisión dictada el 16 de enero de 2014, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la formula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de RÉGIMEN ABIERTO a su representado. En fecha 27 de mayo de 2014, este Colegiado admitió el Recurso de Apelación al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Así mismo, se admitió el Escrito de Contestación al Recurso de Apelación, presentado por la Representación Fiscal, al haberse consignado dentro del lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN Los ciudadanos abogados SAID VIÑA SALEH Y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, en su carácter de Defensores Privados del penado de autos ciudadano DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO, quienes argumentaron en su escrito recursivo que cursa a los folios 12 al 17 del presente Cuaderno Especial de Apelación, lo siguiente: ““Nosotros, SAID VIÑA SALEH y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA,… en nuestra cualidad de abogados del ciudadano DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO,… ante ese despacho respetuosamente recurrimos para exponer: CAPITULO I DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Concurrimos ante ese Tribunal a los fines establecidos en los artículos 439, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del criterio de causa y encontrándome en el oportuno de ley para ello, interponemos formal RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada a nuestro defendido ut-supra identificado… DE LOS HECHOS OBJETO DE APELACION En fecha 16 de Enero de 2014, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, dicto auto mediante la cual NIEGA a nuestro representado DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO, la formula alternativa de cumplimiento de pena denominada REGIMEN ABIERTO, muy a pesar de encontrarse satisfechos todos los requisitos legales, para el otorgamiento del mismo y haber aprobado todos los exámenes psicosociales correspondientes y encontrarse apto para ser reinsertado a la sociedad según dichos exámenes favorables. Por los cual esta defensa esta en desacuerdo con dicha decisión y apela de la misma, a los fines de que sea revisada aun de oficio por una corte de apelaciones. … HECHOS POR LOS CUALES FUE CONDENADO DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO ALLANAMIENTO QUE SE REALIZO EN ALTAGRACIA OESTE 9, ESQUINA EL GUANABANO, LOCAL CON FACHADA AMARILLA, CON UN PORTON DE LAMINA ESTRIADA DE COLOR NEGRO, SIN NUMERO DE IDENTIFICACIÓN APARENTE, LA PASTORA, CARACAS, LUGAR ESTE DONDE SE ENCUENTRA UN LOCAL, ALQUILADO POR EL CIUDADANO DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO, QUIEN A SU VEZ LE FACILITA EL MISMO A IVAN GONZALEZ LOPEZ. SE PREGUNTA ESTA DEFENSA DONDE ESTA LA LESA HUMANIDAD FUNDAMENTOS DE LA APELACION. Consideran estos recurrentes que en el presente caso se ha violentado Derechos y Garantías Constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, se quebranta el derecho al GOCE DE LAS GARANTIAS que le amparan al ciudadano DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO, nuestro defendido, en lo que se refiere al otorgamiento de beneficios y formulas alternativas de cumplimiento de pena desconociéndose el contenido de los artículos 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, el artículo 21 ejusdem que recoge EL DERECHO A LA IGUALDAD ante la ley y el artículo 272 ibídem que establece la aplicación de las formulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, además tratado y acuerdo internacionales suscrito por la República, en materia de derechos humanos con lo cual igualmente se infringe el contenido del artículo 23 de nuestra Carta Fundamental que establece la Jerarquía Constitucional y prevalecía de los tratados y convenios sobre derechos humanos suscritos por la República cuando contengan sobre su goce y ejercicio normas más favorables que las establecidas en el Ordenamiento Jurídico de una nación por lo que se impone a los Tribunales de la República su aplicación preferente directa e inmediata. En ese sentido el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en este caso no puede considerarse de LESA HUMANIDAD, ya que no se estableció en la sentencia que la acción fuera sistemática, ni generalizada ni tampoco ideada para asolar o aniquilar a un grupo a manos del otro o causar terror a la población civil, ya que la LEGITIMACION DE CAPITALES contenida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada puede derivar de la comisión de cualquier delito. Por otra parte, ciertamente la sentencia Nº 2143 de fecha 01 de Diciembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Solo se limita y es el espíritu de la misma, en mantener vigentes las ordenes de aprehensión en contra de los solicitantes, pues se refiere a un caso muy particular que en nada tiene que ver con las medidas alternativas de cumplimiento de pena. En este sentido es de rango constitucional dar preferencia a medidas de ámbito no reclusorio sobre aquellas que si lo son. En concordancia con la anterior finalidad del régimen penitenciario, se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.996, Gaceta Oficial 2.146 del 28-01-78, en su artículo 10 ordinal 3°, que como tratado internacional tiene preferencia y privilegio en su aplicación que las normas internas. En el caso que nos ocupa consideran quienes recurren que el TRATAMIENTO INTRAMUROS NO ES EFECTIVO porque este iría en detrimento de la readaptación social del ciudadano DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO ya que para este momento según lo estableció la evaluación psico-social a la que fue sometido por parte de un grupo multidisciplinarlo, este ciudadano esta FAVORABLE al otorgamiento de la medida solicitada, por lo que la decisión impugnada constituye una violación de las disposiciones que establecen las preferencias de las medidas no reclusorias más aún cuando no se esta tomando en consideración la dura realidad carcelaria que atraviesa nuestro país en donde sus Centros Penitenciarios lejos de ser sitios de rehabilitación del recluso constituyen una amputación fáctica de un sin número de derechos fundamentales del ser humano que de ninguna manera prepara al individuo que ha infringido la norma para la vida que llevara afuera de la prisión. Todo lo anterior a criterio de la defensa causa un GRAVAMEN IRREPARABLE entendiéndose como tal en términos jurídicos a aquel perjuicio que se le ocasiona a alguna de las partes cuando se toma alguna decisión interlocutoria y que no es susceptible de reparación en esa instancia. Con esta decisión errónea, se viola la Tutela Judicial Efectiva, que como garantía y derecho constitucional tienen los justiciables, por cuanto todas las decisiones emanadas de los órganos de administración de justicia deben so pena de nulidad, estar basadas en elementos de carácter jurídicos y no de interpretación personal, ya que al confundir BENEFICIO PROCESAL, que es aquel que se solicita y/o se obtiene durante el proceso, como lo son por ejemplo las medidas cautelares sustitutivas de libertad contendidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de aquí en adelante COPP, con MEDIDAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA, que son aquellas que se solicitan y se obtienen después de haberse producido y quedado firme la condena, es simplemente relajar el contenido de la ley con una dañina interpretación” (sic). Por lo antes expresado se puede vislumbrar que nuestro representado no puede estar incurso en un delito de lesa humanidad por el solo hecho de facilitar un local, donde no se encontró ninguna evidencia de capitales ni nacionales ni extranjeros y mucho menos de sustancias ilícitas. Por lo que mal pudiera tratarse el presente caso de forma genérica. Así las cosas quien aquí recurre consideran que los hechos en concreto, por los cuales fue sentenciado nuestro representado, están lejos de ser considerados de lesa humanidad y por sí solos no representan una amenaza eminente para la sociedad, por lo que debe privar los principios progresistas y garantistas de nuestro sistema de Justicia, los cuales están plasmados en tratados y pactos internacionales ratificados por la república, los cuales están por encima de las leyes internas. PETITORIO Por todas las razones antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Sala… lo declare con lugar y revoque la decisión dictada por el Juzgado 8º de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16-01-2014, mediante la cual NIEGA la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO al ciudadano DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO, por violaciones de disposiciones constitucionales y legales en materia penitenciaria”. DE LA CONTESTACION Los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias, respectivamente, dieron contestación al Recurso de Apelación, en escrito que cursa a los folios 22 al 28 de las presentes actuaciones, alegando: “(…) Ciudadanos Magistrados, considera esta Representación Fiscal necesario realizar las siguientes observaciones, para dar contestación al Recurso de Apelación: En el caso que nos ocupa el ciudadano DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO fue condenado por la comisión de los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en relación con el articulo 424 de Código Penal Venezolano, vigente para la fecha de la comisión de los hechos. Es de señalar ciudadanos Magistrados que el delito de Legitimación de Capitales, causa un grave daño al sistema económico del país y en muchos casos estos delitos están asociados a la actividad de terrorismo o a la actividad de trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo tal la gravedad de estos delitos para la economía de un país que se han creado una serie de organizaciones a nivel internacional para evitar que dichos delitos queden impunes y les sea aplicada de manera rigurosa la normativa establecida a tal fin. La Organización de Estados Americanos, fue el primer cuerpo internacional en alcanzar un acuerdo sobre un modelo legislativo para tratar el tema del Delito de Legitimación de Capitales o lavado de dinero, es así como adoptó las “Regulaciones Modelo sobre Ofensas de Lavado de Dinero Conectadas con el Narcotráfico y Ofensas Relacionadas”. En esta misma lucha tenemos el Grupo de Acción Financiera del Caribe, donde la República Bolivariana de Venezuela es uno de sus integrantes, este grupo es una organización de estados y territorios caribeños constituido durante la Conferencia Caribeña sobre Blanqueo de Capitales Procedentes de la Droga, llevada a cabo en Aruba en 1.990, allí se adoptaron una serie de medidas y recomendaciones tendientes a evitar la impunidad de los delitos relacionados con esta actividad, de los cual podemos inferir que en Venezuela en todo momento ha actuado de una manera contundente para combatir el delito de Legitimación de Capitales, y mas aún en la actualidad cuando se han creado una serie de medidas tendientes a proteger el sistema financiero y económico del país. Sabemos que cuando se habla de Legitimación de Capitales estamos en presencia de un enriquecimiento mediante una actividad ilícita, que en la mayoría de los casos esta relacionada con el narcotráfico, sea cual fuere el caso o el delito que conllevo a esa obtención fraudulenta de capitales, el pretender la impunidad en este tipo de delitos sería como dar carta abierta para que se continúen cometiendo hechos fraudulentos y pretender ocultarlos con el llamado blanqueo de capital, y permitir que se continúe atentando contra el sistema financiero del país, es por ello que en la actualidad se han creado una serie de controles para evitar esta actividad, ya que de gran importancia para proteger sus sistema financiero y económico. Dentro del marco internacional se ha recomendado a cada país establecer una normativa que sancione los delitos de Legitimación de Capitales, como delitos graves dado el daño que causan al sistema económico de un país, así como la actividad ilícita que se esconden detrás de los mismos, que en la gran mayoría de los casos esta relacionada con el narcotráfico. Tal es el caso de la gravedad de estos Delitos que nuestro legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, el cual esta actualmente en vigencia, establece en el catalogo de delitos que se excluye al momento de otorgar algún beneficio procesal, al delito de Legitimación de Capitales, igualmente lo incluye en la excepción establecida en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata lo referente al otorgamiento de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, siendo que tales delitos no podrán optar a Beneficio o Formula Alguna, sino hasta cumplido efectivamente las tres 3/4) partes de la pena. Es por todas las exposiciones realizadas anteriormente, que quienes aquí suscribimos consideramos que la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, al momento de proferir la decisión de fecha 16 de Enero de 2014, donde niega la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena consistente en Régimen Abierto al penado DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO, se encuentra ajustada a derecho. PETITORIO Por todo lo anteriormente expuesto… quienes suscribimos solicitan muy respetuosamente a la Sala de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso… procediendo a declarar el mismo SIN LUGAR, por ser contrario a derecho”. DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa a los folios 03 al 11 de las presentes actuaciones, copia certificada de la Decisión Recurrida que fue dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en la cual se desprende entre otras cosas: “(…) DE LA MOTIVA El artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: … De la normativa anteriormente transcrita se colige, que no solo quedan excluidos los beneficios procesales sino también el otorgamiento de cualquiera de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena previstas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que pueda conllevar su impunidad. Por otra parte, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente: … Se vislumbra de la citada norma constitucional, que el legislador perfiló solo algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales por ser-susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de los delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extinguen, por razón del transcurso del tiempo, tal como ocurre en los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y las conductas vinculadas a éste, toda vez que tales especies delictivas ocasionan un profundo riesgo y un perjuicio a la salud pública y por ende a la colectividad. La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.789 del 26 de Octubre de 2005, incorpora el delito de Legitimación de Capitales, como un tipo penal que atenta contra el orden socio-económico, previsto en el artículo 4 de la mencionada normativa, estableciendo lo siguiente: … Siendo así, tenemos que la Legitimación de Capitales involucra fondos derivados de actividades ilegales, dentro de organizaciones criminales relacionadas tanto con el tráfico de droga como son los grupos insurgentes o terroristas, cuyo objetivo principal es lavar dinero permitiendo que éste pueda ser utilizado legalmente, estableciendo grandes montos a menudo estructurados de manera de evitar la obligación de reportar, involucrando compañías de pantalla, acciones al portador y paraísos del secretismo. Dichos capitales son el resultado de la perpetración de los delitos como el fraude, abusos de confianza, evasiones fiscales, contrabando, corrupción de funcionarios, tráficos de armas y fundadamente del narcotráfico que representa como se ha dicho enormes ganancias a los autores intelectuales, materiales y en general a todo individuo que de una u otra forma interviene en las grandes organizaciones criminales internacionales, dando apariencia legítima y lícita a los productos obtenidos, reforzando una actividad criminal que rebasa muchas veces el control por parte de algunas autoridades, de ahí la necesidad de la cooperación de los gobiernos a nivel internacional para la disminución de este fenómeno. De tal manera tenemos que la Legitimación de Capitales, es un tipo penal que atenta contra el orden socioeconómico ya que ocasiona distorsiones al sistema económico de un país, poniendo en peligro tanto los valores y derechos fundamentales de la sociedad venezolana como la extranjera. Al respecto es importante señalar lo planteado en la IV Conferencia Internacional Anti-Legitimación de Capitales y Contra el Financiamiento del Terrorismo, realizada el 2 y 3 de Julio de 2008 en nuestro país, donde participaron varios países del mundo que se ven afectados directamente por el delito de Legitimación de Capitales, ya que consideran que el crimen organizado constituye uno de los fenómenos que entorpecen el desarrollo de la humanidad por lo que cada día deben ser mas vertiginosa la actuación de los gobiernos dentro del ámbito internacional. En la Conferencia Caribeña sobre Blanqueo de Capitales procedentes de la Droga llevada a cabo en Aruba en junio de 1990, donde se constituyo el Grupo de Acción Financiera del Caribe, que es una organización de estados caribeños en el que Venezuela forma parte como miembro, se reconoció que el levado de dinero constituye un problema a nivel global que afecta a varios países y que para luchar contra él es necesario adoptar un método internacional que entrañe la cooperación entre todas las naciones. Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dispone en sentencia No. 2143 de fecha 01 de Diciembre del 2006, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, “…En atención al criterio jurisprudencial expuesto y visto que la decisión de la Sala de Casación Penal se ajustó al criterio sostenido por esta Sala Constitucional en lo concerniente a la tipificación del delito de legitimación de capitales como un delito de lesa humanidad, empleando así dicha doctrina como fundamento para mantener vigentes las ordenes de aprehensión en contra de los solicitantes…”. La Sala Constitucional en Sentencia Nº 1.712 del 12/09/2001, (y reiterado en Sentencias Nº 1.485 del 28/06/2002; Nº 1.654 del 13/07/2005; Nº 2.507 del 05/08/2005; Nº 3.421 del 09/11/2005; Nº 147 del 01/02/2006, entre otras), sostiene que el delito de Legitimación de capitales, como delito relativo al Tráfico de sustancia estupefacientes ha sido considerado por nuestro Máximo Tribunal como un delito lesa humanidad… modalidad delictiva que implica también una lesión al orden socio económico, toda vez que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal son inyectadas a la economía nacional con una permanente distorsión de la misma… Así las cosas, tenemos que el delito de Legitimación de capitales, pese a que es considerado un delito autónomo, ya que su tipo describe un modelo de conducta al que puede adecuarse en forma directa e inmediata a la acción del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jurídico, y tampoco esperar una sentencia previa de otro sujeto por otro delito, que difiere en el objeto jurídico tutelado, como lo es el trafico de drogas, es preciso vista la exigencia del legislador, cuando señala dentro de este tipo penal, “actividades ilícitas”, el concluir que el delito que hoy nos ocupa es de lesa humanidad, partiendo de las pruebas circunstanciales que los fondos no justificados provienen de una actividad ilícita, que causa un verdadero gravamen irreparable a la colectividad que se encuentra expuesta a negociaciones fraudulentas de aquellas bandas organizadas que se dedican a delinquir alrededor del universo perjudicando a miles de personas, ocasionándoles daños físicos, morales y sociales, vulnerando sus derechos humanos y generando un deterioro de la comunidad global, produciendo esto una lesión al orden socioeconómico. … Por último y confirmando los argumentos antes explanados la Sala Constitucional nuevamente en Sentencia Nº 875 de fecha 26/06/2012 con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señala lo siguiente: … Ahora bien, este Juzgador observa que aun cuando el parágrafo segundo del artículo 488 con vigencia anticipada del nuevo Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta oficial de fecha 15/06/2012, establece que cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, en el presente caso el de legitimación de Capitales, las fórmulas alternativas previstas en dicho artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta, la Sala Constitucional por su parte como máxima interprete de nuestra carta magna es muy clara al establecer un criterio jurisprudencial de carácter vinculante en fecha 26/06/2012, donde no es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal a los penados que hayan cometido delitos de lesa humanidad y como quiera que el delito de Legitimación de capitales, previsto y sancionado en el artículo 04 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por el cual fueron condenados los penados de autos DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO Y CESAR ELIAS BRINGAS REQUENA en fecha 26-10-2012, por el Juzgado Duodécimo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, y la multa de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTIOCHO (499.128) BOLIVARES FUERTES Y DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE (214.827) BOLIVARES FUERTES, es un delito de lesa humanidad, en apego al criterio plasmado en la jurisprudencia de fecha 01/12/2006 de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, ya que estamos frente a una modalidad delictiva que causa un verdadero gravamen irreparable a la colectividad que se encuentra expuesta a negociaciones fraudulentas, y que generan una lesión al orden socioeconómico de nuestro país, distorsionando así la economía del mismo, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es NEGAR como en efecto se niega el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada Régimen Abierto a los penados DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO Y CESAR ELIAS BRINGAS REQUENA… Así se declara. DISPOSITIVA Por los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos, este Juzgado… NIEGA a los penados DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO Y CESAR ELIAS BRINGAS REQUENA… la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada REGIMEN ABIERTO, en virtud de que el delito Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 04 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por el cual fueron condenados a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, y la multa de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTIOCHO (499.128) BOLIVARES FUERTES Y DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE (214.827) BOLIVARES FUERTES, es un delito de lesa humanidad, en apego al criterio plasmado en la jurisprudencia de fecha 01/12/2006 de carácter vinculante de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, y según el criterio establecido en Jurisprudencia No. 875 de fecha 26/06/2012 proferida por esa misma sala”. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Impugnan los Recurrentes la Decisión emanada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, quien en fecha 16 de enero de 2014, mediante Decisión fundamentada negó a su representado, ciudadano DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO, el otorgamiento a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada REGIMEN ABIERTO, en virtud de las jurisprudencias que consideran que el delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado, en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es considerado como delito de Lesa Humanidad. Es así, como los Recurrentes en su Escrito de Apelación dejaron sentado: Que: En el presente caso se ha violentado los Principios y Garantías Constitucionales establecidos en la Carta Magna, en lo que respecta al Debido Proceso y, lo referente al Derecho al Goce de las Garantías que respaldan al ciudadano privado de libertad DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO, en lo referente al otorgamiento de Beneficios y Fórmulas Alternativas de cumplimiento de Pena, desconociéndose, de esta forma, lo contenido en los artículos 19, 21 y 272, relacionados al Principio de Progresividad, Derecho de Igualdad y de la aplicación de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas no privativas de libertad, respectivamente, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, en Materia de Derechos Humanos, de lo cual, según los Recurrentes, se quebranta lo contenido en el artículo 23 de el Texto Constitucional, que establece la Jerarquía Constitucional de los Tratados y Convenios suscritos por la República, referente a los Derechos Humanos, los cuales contienen disposiciones más favorables que las que se encuentran prescritas en el Ordenamiento Jurídico de un Estado que impone a los Tribunales, su aplicación inmediata. Que: El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, explanan los Recurrentes, que en este caso no puede ser considerado como delito de lesa humanidad, por cuanto, no se ha establecido en la Sentencia que fuera una acción sistemática, generalizada ni tampoco ideada para asolar o aniquilar a un grupo a manos de otros o, generar terror a la población civil, por lo que el delito in comento, que se encuentra contenido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, puede derivarse de la comisión de cualquier otro delito. Que: Quienes Recurren alegan, que el Tratamiento Intra Muros no es efectivo porque este iría en contraposición de la readaptación social del ciudadano DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO, ya que para este momento, según los resultados de la evaluación Psico-Social, al que fue sometido el ut supra mencionado, se encuentra apto para su reinserción en la sociedad, de allí la conclusión es la emisión de la conducta Favorable y el otorgamiento de la medida solicitada, por lo que consideran los Recurrentes que, la Decisión hoy impugnada constituye una violación a las disposiciones que establecen las preferencias de las medidas de naturaleza no reclusoria, más aún, no se ha tomado en cuenta la realidad carcelaria que atraviesa el país, donde los Centros Penitenciarios se encuentran lejos de ser sitios de rehabilitación para el privado de libertad, cercenan cualquier cantidad de Derechos Fundamentales al ser Humano, por lo que de ninguna manera prepara al individuo que ha infringido la norma para la vida que llevará fuera de la prisión. Que: Igualmente, los Recurrentes arguyen, que la errada Decisión decretada por el Tribunal a quo, viola la Tutela Judicial Efectiva, que como garantía tienen los justiciables, por cuanto todas las Decisiones emanadas de los Tribunales, so pena de nulidad, deben estar basadas en elementos de carácter jurídicos y no de interpretación personal, puesto que, al confundir Beneficio Procesal, que se obtiene o solicita durante el proceso, como los son las Medidas Cautelares Sustitutivas contenidas en los artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, con las Medidas Alternativas de Cumplimiento de Pena, que son aquellas que se obtienen después de haber quedado firme la condena, quebrantan el contenido de la Ley con una dañina interpretación. Asimismo, consideran los Recurrentes, que de los hechos en concreto, por los que fue sentenciado su Patrocinado, están lejos de ser de lesa humanidad, ya que, por si solos no representan una amenaza eminente para la sociedad, por lo que debe privar los Principios Garantistas y Progresistas del Sistema de Justicia, los cuales se encuentran plasmados en Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República. En conclusión, solicitan los Recurrentes a la Corte de Apelaciones que conozca de su Recurso, que: “...lo admita y lo declare con lugar y revoque la decisión dictada por el Juzgado 8° de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16-01-20147, mediante la cual NIEGA la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO al ciudadano DANIEL JOSE DELFIN CASTILLO, por violaciones de disposiciones constitucionales y legales en materia penitenciaria...”. Asimismo, en fecha 19 de marzo del año en curso, los abogados VÍCTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias, dieron contestación al Recurso de Apelación y, del mismo se desprende: Que: “...Es de señalar ciudadanos Magistrados que el Delito de Legitimación de Capitales, causa un grave daño al sistema económico del país y en muchos casos estos delitos están asociados a la actividad de terrorismo o la actividad del tráfico ilícito de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, siendo tal la gravedad de estos delitos para la economía de un país que se han creado una serie de organizaciones a nivel internacional para evitar que dichos delitos queden impunes y les sea aplicada de manera rigurosa la normativa establecida a tal fin...”. Que: “...cuando se habla de Legitimación de Capitales estamos en presencia de un enriquecimiento mediante una actividad ilícita , que en la mayoría de los casos esta relacionada con el narcotráfico, sea cual fuere el caso o el delito que conllevo a esa obtención fraudulenta de capitales, el pretender la imputad en este tipo de delitos sería como dar carta abierta para que se continúen cometiendo hechos fraudulentos y pretender ocultarlos con el llamado blanqueo de capital, y permitir que se continúe atentando contra el sistema financiero del país, es por ello que en la actualidad se han creado una serie de controles para evitar esta actividad, ya que de gran importancia para el estado el proteger su sistema financiero y económico…” Que: Ante la conducta penal desplegada por el penado de autos, estamos ante la comisión de delitos violatorios de los Derechos Humanos, tanto así que nuestro Legislador en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece en el catálogo de delitos que se excluye al momento de otorgar algún beneficio procesal, al delito de Legitimación de Capitales, de igual forma lo incluye en las excepciones establecidas en el artículo 488 eiusdem, que trata lo relacionado al otorgamiento de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, siendo así, que tales delitos no podrán optar a Beneficio o Fórmula alguna, sino hasta cumpliendo efectivamente las tres cuartas partes de la pena. Solicitando finalmente ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal, que el Recurso de Apelación in comento sea declarado sin lugar por ser contrario a derecho. En la misma dirección, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de enero de 2014, dejo constancia en su resolución, en cuanto a la solicitud de la aplicación a la Formula alternativa de Cumplimiento de Pena, bajo la modalidad de Régimen Abierto: Que: en fecha 26 de octubre de 2012, el ciudadano DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO, fue condenado a cumplir una pena de 06 años y 08 meses de prisión, y la multa de CATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTIOCHO (499.128) BOLIVARES FUERTES Y DOSCIENTOS CATORCE MIL OCHOSIENTOS VEINTISIETE (214.827) BOLIVARES FUERTES, por la comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en relación con el artículo 88 del Código Penal, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 19 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, la cual establece la confiscación de los bienes objeto de la acusación y las del artículo 16 del Código Penal. Que: el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES involucra fondos derivados de actividades ilegales, dentro de organizaciones criminales relacionadas tanto con el Tráfico de Drogas, como con los grupos insurgentes o terroristas, cuyo objeto principal es lavar dinero, a los fines de que este pueda ser usado legalmente, estableciendo grandes cantidades de dinero, de manera estructurada de manera de evitar la obligación de reportar, involucrando compañías de pantalla, acciones al portador y paraísos del secretismo. Que: “…Así las cosas, tenemos que el delito de Legitimación de capitales, pese a que es considerado un delito autónomo, ya que su tipo describe un modelo de conducta al que puede adecuarse en forma directa e inmediata a la acción del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jurídico, y tampoco esperar una sentencia previa de otro sujeto por otro delito, que difiere en el objeto jurídico tutelado, como lo es el trafico de drogas, es preciso vista la exigencia del legislador, cuando señala dentro de este tipo penal, “actividades ilícitas”, el concluir que el delito que hoy nos ocupa es de lesa humanidad, partiendo de las pruebas circunstanciales que los fondos no justificados provienen de una actividad ilícita, que causa un verdadero gravamen irreparable a la colectividad que se encuentra expuesta a negociaciones fraudulentas de aquellas bandas organizadas que se dedican a delinquir alrededor del universo perjudicando a miles de personas, ocasionándoles daños físicos, morales y sociales, vulnerando sus derechos humanos y generando un deterioro de la comunidad global, produciendo esto una lesión al orden socioeconómico…” Razones estas, por las cuales el Tribunal a quo en su dispositiva dejó sentado la negativa al otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena en la modalidad de Régimen Abierto a favor del privado de libertad DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y amparada en la Sentencia Nº 875, emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en fecha 26 de junio de 2012, bajo la Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO. Tal como se ha venido señalando, observa este Tribunal Colegiado lo siguiente: En fecha 26 de octubre de 2012, el penado DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO fue condenado por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por encontrarlo responsable de la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIÓN PARA DELINQUIR, delito previsto y sancionado, en los artículos 4 y 6, respectivamente, de la Ley Contra de Delincuencia Organizada. En fecha 04 de junio de 2014, el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, previo cómputo de pena, dicta auto de ejecución de pena, indicando entre otras cosas, que el penado DANIEL JOSÉ CASTILLO, opta a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada RÉGIMEN ABIERTO. Cursa en las actuaciones, Evaluación Psico-Social, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, en el cual el equipo técnico que realizó el estudio de los penados emite opinión Favorable para el otorgamiento de la Fórmula de Cumplimiento de Pena denominada RÉGIMEN ABIERTO. Analizado el escrito recursivo, se aprecia que la Defensa sustenta su argumentación en la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15 junio 2012, Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6078, específicamente el artículo 488, del cual se extrae: “...EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN PODRA AUTORIZAR EL TRABAJO FUERA DEL ESTABLECIMIENTO, A LOS PENADOS Y PENADAS QUE HAYAN CUMPLIDO POR LO MENOS, LA MITAD DE LA PENA IMPUESTA, EL DESTINO AL REGIMEN ABIERTO PODRA SER ACORDADO POR EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN, CUANDO EL PENADO O LA PENADA HAYA CUMPLIDO, POR LO MENOS DOS TERCIOS DE LA PENA IMPUESTA, LA LIBERTAD CONDICIONAL PODRÁ SER ACORDADA POR EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN, CUANDO EL PENADO O PENADA HAYA CUMPLIDO POR LO MENOS LAS TRES CUARTAS PARTES DE LA PENA IMPUESTA...” Es así, como se hace necesario adentrarnos en el tema referido a las formulas alternativas de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto. En principio, debemos observar la finalidad que persiguen las fórmulas de medidas alternativas de cumplimiento de pena dentro del sistema penitenciario patrio, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 907, de fecha catorce (14) de mayo del año dos mil siete (2007), con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, estableció lo siguiente: “… Estas fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena -o al cumplimiento de la pena- previstas originariamente en la Ley de Régimen Penitenciario, son: el trabajo fuera del establecimiento o destacamento de trabajo, el destino a establecimiento abierto y la libertad condicional. (…) Por su parte, el régimen abierto consiste en la permanencia del penado, llamado residente, en un Centro de Tratamiento Comunitario, siempre y cuando éste haya cumplido una tercera parte de la pena impuesta y los demás requisitos del señalado artículo 500… El otorgamiento de una de estas fórmulas de libertad anticipada, radica en la necesidad de lograr la reinserción social del penado, a fin de hacer de él una persona capaz de dirigir su propia vida, organizarse, tomar sus propias decisiones; en fin, a valorizarse como ser humano y a asumir y cumplir en forma consciente sus responsabilidades, específicamente la responsabilidad de cumplir el contrato de libertad que comporta la alternativa del cumplimiento de pena…” (Negrilla y subrayado añadido). Se colige del extracto de la sentencia antes citada que, el otorgamiento de una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, persigue lograr la reinserción social del penado, lo cual resulta acorde con el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé: ARTICULO 272. “…El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. (...) En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria (...)”. (Subrayado y negrilla añadido). En este sentido, debemos sostener que la imposición de una consecuencia aflictiva debe ser orientada a que la persona que ha quebrantado una norma jurídica logre además de cumplir su sanción, reinsertarse en la sociedad. Ahora bien, la Ley de Régimen Penitenciario en su artículo 7 establece el principio de progresividad, señalando lo siguiente: Artículo 7 Ley de Régimen Penitenciario: “…Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y voluntad de vivir conforme a la Ley...” De este modo, se hace necesario para esta Alzada mencionar que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad; dicho régimen opera con el transcurso del tiempo y por la buena conducta observada, con lo cual el penado o penada puede obtener como resultado salidas transitorias, destacamentos de trabajo y régimen abiertos, sin embargo, se debe recalcar que dichos beneficios solo se conceden a los penados o penadas que cumplan los requisitos establecidos por la Ley de manera obligatoria; requisitos que se encuentran establecidos en el artículo 488 Código Orgánico Procesal Penal. “Art. 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el Trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos la mitad de la pena impuesta. El destino del Régimen abierto no podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución cuando el penado o penada, haya cumplido por lo menos, dos tercios de la pena impuesta. La libertad condicional, podrá ser acordada por el Tribunal de Ejecución cuando el penado o penada haya cumplido por lo menos tres cuartas partes de la pena impuesta. Omissis” (Subrayado de esta instancia) . Establece asimismo, el artículo 488 Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las condiciones que de manera vinculante se deben cumplir para el otorgamiento de cualesquiera del lo beneficios en relación al cumplimiento de la pena y que previamente han sido analizados y computado, lo siguiente: “...Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes: 1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena. 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio en Competencia Penitenciaria. 3. Pronóstico de Conducta favorable del Penado o Penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con Competencia en materia Penitenciaria. 4. Que alguna Medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o jueza de Ejecución con anterioridad. 5. Que no haya participada en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el Régimen Penitenciario. 6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con Competencia en materia Penitenciaria Omissis….”. Por ello, el Juez de Ejecución a la hora de decidir sobre el otorgamiento o no de alguna de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, debe evaluar el contexto dentro del cual el penado está cumpliendo la condena. En el caso que hoy nos ocupa, resulta evidente que el penado DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO le fue negado la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena “Régimen Abierto”, aun cuando estaba avalado por los requisitos establecidos en la norma antes transcrita, no obstante, a criterio del Tribunal a quo, este consideró previamente la naturaleza del delito, a saber LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, y la incidencia que este tiene con respecto a lo establecido en el artículo 29 Constitucional, es decir, de aquellos que por su naturaleza se cobijan en violaciones de Derechos Humanos y/o delitos de Lesa Humanidad. De lo anterior se desprende, que la norma transcrita establece los requisitos para que el penado o penada pueda obtener los beneficios de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena siendo estos de obligatorio cumplimiento, consistentes en que el penado o penada no haya cometido algún delito o falta distinto durante el cumplimiento de la pena, que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, que a favor del mismo se haya dictado un pronóstico de conducta favorable, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, y que no le haya sido revocada por el Juez de Ejecución ninguna medida alternativa al cumplimiento de la pena. Asimismo, se observa que los artículos en mención establecen la potestad del Juez para otorgar formulas alternativas de cumplimiento de pena, pasando a ser de igual manera una potestad del Jurisdicente, pues se establece que el Tribunal de Ejecución podrá, lo que significa una facultad y no una obligación, en contraposición al termino deberá y así seria obligante para el Juzgador. En primer lugar, esta Alzada debe destacar que el Tribunal de instancia niega el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, al penado de autos, por estimar que, no es procedente tal beneficio penitenciario, por tratarse de un delito de LESA HUMANIDAD, que va en detrimento de uno de los derechos constitucionales protegido de modo absoluto por nuestro ordenamiento jurídico, cometido por el ciudadano DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO, lo cual a su decir, se traduce como una violación a los derechos humanos, fundamentado su decisorio en el artículo 29 constitucional . Así pues, caracterizándose el Régimen Abierto, al igual que el resto de las medidas de pre-libertad, por la ausencia de objetos materiales contra la evasión y por un régimen basado en el sentido de autodisciplina y responsabilidad del penado, y considerándose el pronóstico de comportamiento futuro del ut supra del penado o penada, acorde con las exigencias propias de tal modalidad, ha de reflexionarse por quienes aquí deciden, la gravedad de los hechos por los cuales fue Juzgado, y por el cual en los actuales momentos se encuentra cumpliendo pena. Se observa de lo señalado anteriormente, que el Legislador expresamente como requisitos ineludibles, para el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto, que el penado haya cumplido la mitad de la pena que se le haya impuesto, y se exige entre otros aspectos, un pronóstico favorable emanado del equipo técnico que practique la evaluación técnica y una clasificación del grado de “seguridad mínima”, del el equipo técnico respectivo. Ahora bien, es importante destacar que los Jueces gozan de un margen discrecional para tomar sus decisiones, ello en base a las reglas de la sana crítica, que constituyen garantía de idónea reflexión, basados en la lógica y en la experiencia del operador de justicia, donde la premisa mayor viene dada por las máximas de experiencia, lo cual conlleva a que las decisiones judiciales sean razonadas, motivadas y responsables; el Juez es en definitiva un ser humano, de cuyos razonamientos pueden en igual de probabilidades extraerse la verdad o el error en la apreciación derivado de su estado subjetivo, en la aplicación de la norma jurídica al caso concreto, en el asunto en estudio, aún y cuando se evidencia la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena bajo la modalidad de Régimen Abierto observan quienes aquí deciden, que siendo uno de los delitos mediante los cuales resultó condenado el ciudadano DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO, a saber el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado, en el artículo 4 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, considerando estos jurisdicente, que el mismo es un delito de Lesa Humanidad cuyos transgresores no pueden cobijarse bajo ningún beneficio, por la naturaleza del delito y, el impacto que genera el delito de LEGITIMACÓN DE CAPITALES en nuestra sociedad, por lo que en este caso no hay motivaciones de hecho ni de derecho para justificar la solicitud de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por lo que esta Sala considera que dicha Decisión se encuentra ajustada a Derecho. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión “delitos graves” debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Por lo que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo, teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de la que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad. Tomando en consideración la magnitud del daño causado por el delito y los demás análisis sociales y psicológicos que se realicen, es necesario destacar que el fin de la pena no es sólo la reinserción del penado a la sociedad, sino también el devolver el equilibrio a ésta a través del castigo y la retribución del mal causado a las víctimas. Sobre este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 65 dictada en fecha 19-03-12, a los fines de determinar la gravedad de los delitos, reitera el criterio establecido en Sentencia Nº 611 del 17 de noviembre de 2008, según el cual: “…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con penas más severas. No obstante, esto es que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo (…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho (…) Por consiguiente, las diversas repercusiones del delito son lo que en definitiva incide (…) en la buena marcha de la administración de justicia y en el seno de la comunidad a la cual alcanza su influencia…”. En consonancia con lo aquí esbozado, esta Alzada debe destacar que el Tribunal de Instancia niega el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, al penado de autos, por estimar que, no es procedente tal beneficio penitenciario, por tratarse de un delito de lesa humanidad y en detrimento de uno de los derechos constitucionales protegido de modo absoluto por nuestro ordenamiento jurídico, cometido por el ciudadano DANIEL JOSÉ DELFÍN CASTILLO, lo cual a su decir, se traduce como una violación a los derechos humanos. Al respecto, esta Sala estima oportuno traer a colación Sentencia Nº. 626 de fecha trece (13) de abril del año dos mil siete (2007) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, donde señaló: “…Ahora bien, pese a lo expuesto cabe recalcar, tal y como lo afirmó la representación fiscal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional los imputados por violaciones contra los derechos humanos no pueden gozar de beneficio procesal alguno. En efecto, la representación del Ministerio Público alegó que frente a los imputados no operaba la consecuencia jurídica de la norma contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, a su entender, los hechos acusados constituían violaciones a los derechos humanos, lo cual, según el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imposibilitaba que se le otorgara a aquellos beneficio procesal alguno. Al respecto, debe indicarse que nuestro texto constitucional estipula la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como también prohíbe los beneficios procesales en determinados supuestos, en los siguientes términos: El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…”. El mandato citado, de trascendencia irrefutable, contiene varias normas que es menester distinguir para no incurrir en imprecisiones terminológicas. La primera de ellas está en el encabezado: el deber del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. En rigor, el precepto no es que desconoce el deber intrínseco del Estado de investigar y sancionar cualquier delito, sino que re-afirma la especial obligación de éste de investigar aquellos delitos que atenten contra la dignidad humana cometidos por sus autoridades, quienes precisamente deben velar por la seguridad e integridad de los ciudadanos; con ello, además, se eleva a rango constitucional la preocupación social sobre el tráfico de influencias, y su conexión con la impunidad que puede aparejar el desvío de las potestades públicas atribuidas al funcionario que se ha alejado del fin primordial de su investidura. De ese modo, la lectura del precepto, y no puede ser otra, es que el Estado debe investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos sea quien sea la autoridad -su funcionario- que los haya cometido. En desarrollo de esta idea debe decirse que, como es sabido, los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano. Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula ‘De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes’, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos’; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público’. Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular. La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la consciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y Título III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de lo ciudadanos no puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.” (Negrillas y subrayado añadido). Así las cosas, en atención a las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo y conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos abogados SAID VIÑA SALEH Y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, en su carácter de Defensor Privado del privado de libertad ciudadano DANIEL JOSÉ DELFIN CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V.-15.169.485, contra de la decisión dictada el 16 de enero de 2014, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la formula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de RÉGIMEN ABIERTO a su representado; y, por vía consecuencial CONFIRMAR LA DECISIÓN RECURRIDA. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, Declara: ÚNICO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos abogados SAID VIÑA SALEH Y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DANIEL JOSÉ DELFIN CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V.-15.169.485, contra de la Decisión dictada en fecha 16 de enero de 2014, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la formula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de RÉGIMEN ABIERTO a su representado; y por vía consecuencial CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA. Publíquese, Regístrese, Déjese Copia Certificada por Secretaría. Notifíquese a las Partes de lo aquí decidido y Remítase la presente causa al Tribunal de origen en los términos de Ley. EL JUEZ PRESIDENTE DR. RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ (Ponente) LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA, DRA. ARLENE HERNANDEZ R. DRA. ELSA JANETH GOMEZ M. LA SECRETARIA, ABG. GABRIELA RIVERO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA, ABG. GABRIELA RIVERO . Causa N° 2014-4048 RJG/AHR/EJG/GR/hv.