REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 28 de Julio de 2014 204° y 155° CAUSA Nº 2014-4120 JUEZ PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por la abogada ESPERANZA MACHADO, Defensora Pública Penal Decimaquinta (15º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano: WILLIAMS TORRES SEQUERA, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 ejusdem, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en audiencia de presentación de detenido decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad para su representado, conforme con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con el artículo 237 numerales 2 y 3, así como con el artículo 238 numeral 2, todos del texto adjetivo penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En fecha 17 del mes y año que discurre, este Colegiado admitió el escrito de apelación interpuesto, al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Así mismo, se admitió el escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la representación Fiscal. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue: DEL RECURSO DE APELACION La abogada ESPERANZA MACHADO, Defensora Pública Penal Decimaquinta (15º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano: WILLIAMS TORRES SEQUERA, argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 01 al 08 de las presentes actuaciones, lo siguiente: “Quien suscribe, ESPERANZA MACHADO, Defensora Pública Penal Decimoquinto (15) del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de defensora del ciudadano: WILLlAMS TORRES SEQUERA,… a fin de interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada por ese órgano jurisdiccional en fecha 11-06-2014, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD,… PRIMERO ADMISIBILlDAD … SEGUNDO LOS HECHOS … AUDIENCIA DE PRESENTACION … TERCERO DEL DERECHO El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que es procedente decretar la privación de libertad, cuando se acredite la existencia de: … Por su parte el artículo 242 ejusdem, establece:… Es de hacer notar que de la revisión exhaustiva de las actas que cursan al expediente, no existen elementos de convicción suficientes que pudieran comprometer a mi defendido con los hechos narrados por el Representante del Ministerio Público, por cuanto de la lectura de las mismas se desprende que solo existe el acta policial, amén de que en la misma, no se señala en ningún momento que hubo testigos que pudieran dar fe del procedimiento policial y de la supuesta droga incautada. En consecuencia, partiendo del principio de que el Tribunal solo podrá emitir un pronunciamiento en función de las actas que consten en autos y en que en este caso se tiene como elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, es por lo que la Defensa considera que no están llenos los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del código orgánico procesal penal. En primer lugar porque tiene que acreditarse, la existencia de un hecho punible para lo cual es indispensable que se tengan las resultas de la experiencia química practicada a la presunta droga. En segundo lugar, tiene que haber suficientes elementos de convicción que determinen que mi defendido, es autor o participe del hecho que se le atribuye y en ese sentido solo consta un acta policial de aprehensión, suscrita por los funcionarios policiales, lo cual como ya se dijo es insuficiente para establecer pluralidad de indicios en contra de mi patrocinado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49. 2 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la suma de los mismos equivale a un único elemento en contra del ciudadano: WILLlANS TORRES SEQUERA, considera la defensa que hay vulneración del debido proceso que conllevó a reducir las posibilidades de defensa del imputado y que a la vez dio lugar a que no se cumpliera con las finalidades del proceso (establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia) asimismo esta Defensa quiere señalar lo siguiente: si bien es cierto que los delitos de droga pueden ser considerados de LESA HUMANIDAD, porque efectivamente destruyen a la humanidad, a la colectividad, no es menos cierto que también se destruye a un ser humano especifico, cuando se pretende e insiste El Ministerio Publico, en solicitar una Medida Privativa de Libertad a un inocente, como ocurre en el presente caso, porque con esta Medida, se está afectando lo más sagrado del ser humano LA LIBERTAD, su vida personal, se desintegra la familia, de esta manera no podemos cambiar a la sociedad, lo que pretendo decir, es que toda decisión debe estar ajustada a los hechos y al derecho, no tomarla de una forma aislada a los hechos, sin elementos de convicción. Así las cosas tenemos, que el acta policial de aprehensión, es el único elemento que existe en autos, pues no cursa ni siquiera los testimonios de los funcionarios policiales, por lo que no se encuentran llenos los supuestos a que alude el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal solo podrá emitir un pronunciamiento en función de las actas que consten en autos y que en este caso se tiene como único elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, por lo que la Defensa considera que no están llenos los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del mencionado artículo. Tenemos que nuestro Máximo Tribunal en fecha: 24-08-2004. EXP.N°.2004-0019; con el Voto Salvado de la Magistrado. BLANCA ROSA MARMOL DE LEON. Estableció lo siguiente: … También ha sostenido nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N°: 03 del 19/01/2000, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTlVEROS, dejo sentado lo siguiente: … Asimismo, el anterior criterio fue reiterado en decisión de la misma Sala del 24/10/02; con ponencia del Dr. ANGULO FONTIVEROS, en la cual entre otras consideraciones se dejo sentado lo que sigue: … CUARTO PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, solicitamos a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACION, que lo declare CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi defendido: WILLlANS JESUS TORRES SEQUERA, su inmediata LIBERTAD SIN RESTRICCIONES o acordada la aplicación de una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que sea de posible cumplimiento y menos gravosa en atención a la Presunción de Inocencia y demás Derechos y Garantías que le asisten como ciudadano venezolano y se revoque la decisión de fecha once (11) de Junio del 2014 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control”. CONTESTACION El abogado JORGE SAYEGH TAWIL, en su condición de Fiscal Provisorio Centésimo Vigésimo (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación en escrito que cursa a los folios 26 al 31 de las presentes actuaciones, argumentando: “… MOTIVOS DE APELACIÓN La defensa señala en su escrito de apelación, que no se dieron los supuestos establecidos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ya que los mismos deben de ser concurrentes, si falta alguno no procede la privación de libertad, considerando la defensa que no existen suficientes elementos para estimar que el imputado WILLlAMS JESUS TORRES SEQUERA, es autor del delito que le atribuye el Ministerio Público. En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente: Considera quien aquí suscribe, que el Juzgado A-Quo actuó conforme a derecho, en cuanto al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido artículo; a saber: En primer termino: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRAFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. En segundo término: "Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha… 10 de junio de 2014 por funcionarios adscritos a LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA. Dirección de Inteligencia y Estrategia, mediante la cual entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente:… Asimismo se le impuso de sus derechos consagrados en la norma adjetiva penal y se realizaron las diligencias urgentes y necesarias. De igual manera, fue pesadas las sustancias incautadas en una balanza, arrojando un peso bruto de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN GRAMOS (471,00 gr.) de presunta droga denominada MARIHUANA. Es por lo que se desprende de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, referidas en el Acta Policial, que se observan que existen elementos coherentes y relacionados entre sí, como para considerar que la ciudadana se encuentra incursa en la comisión del delito de TRÁFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; siendo este el delito precalificado por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación del Imputado de fecha 11 de junio del 2014. Asimismo es menester destacar que existen ciertamente elementos de convicción importante como lo son: Sustancia estupefaciente de la presunta droga denominada "MARIHUANA" UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO DE CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) ENVOLTORIOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, que es de los comúnmente utilizados para la distribución, considerada de ilícito comercio por nuestra legislación: Acta Policial de fecha 10/06/2014, donde se deja constancias las circunstancias de modo tiempo y lugar. La incautación de evidencias de interés criminalístico a los otros imputados, tales como dinero y armas de fuego, los cuales se presume son producto del comercio de las sustancias incautadas. Por último, el tercer supuesto del artículo 236 del Código Adjetivo Penal establece:… se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 237 ordinales 2° y 3° ejusdem, y visto que el ciudadano TORRES SEQUERA WILLlAMS JESUS, les fue imputado la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILlCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 segundo de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, en concordancia con el articulo 163 numeral 5 de la misma Ley, el cual prevé una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 237 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atentan contra la Salud Pública, la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el legislador los ha catalogados como delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancias estupefacientes, asimismo es concordante con la recalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo. Asimismo es menester destacar que hay sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, referidas específicamente a los delitos relacionados en materia de drogas donde se señala que no procederán medidas cautelares sustitutivas de libertad en estos casos y señalaremos a mayor abundamiento un extracto de la misma: Sentencia 1728, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual se extrae lo siguiente… Que nuestro máximo tribunal en Sentencia N° 171 de la Sala de Casación penal de fecha 21 de mayo del 2013 con ponencia del magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores Expediente N° 2012-399 donde la sentencia recurrida es precisamente un caso de Distribución lIícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas donde se declaro sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del acusado, no obstante dicha sentencia es enfática al expresar:… Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicitamos a ésta instancia superior, declare SIN LUGAR, la presente apelación interpuesta por la defensa del ciudadano TORRES SEQUERA WILLlAMS JESUS. PETITORIO En consecuencia, por todas las razones de hecho y derecho, que esta Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto…”. DE LA DECISION RECURRIDA Cursa a los folios 11 al 14 del presente cuaderno de apelación, copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, celebrada en fecha 11 de junio de 2014, donde se desprende con relación a los pronunciamientos: “PRIMERO: Se califica la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos TORRES SEQUERA WILLIANS… y se ordena seguir la presente averiguación por la vía del Procedimiento Ordinario… SEGUNDO: Se precalifica los delitos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano: TORRES SEQUERA WILLIANS JESUS… TERCERO: Se decreta en contra del ciudadano: TORRES SEQUERA WILLIANS, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3, artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal y se designa como centro de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL… ”. En la misma fecha el a-quo dictó la resolución judicial de la privación judicial preventiva de libertad por auto separado, la cual cursa a los folios 15 al 21 de las presentes actuaciones, en el que se desprende: “(…) MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: … Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona… Considera este Tribunal que, el delito por el cual es sometido a proceso los mencionados imputados, es de gravedad considerable, que hacen necesaria la aplicación de una medida de coerción personal o restrictiva de libertad para el aseguramiento de las resultas del proceso seguido en su contra, tal es el caso que esta alzada, consideró llenos los extremos legales de los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3° en relación con los artículos 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar la procedencia de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en contra de los referidos imputados. Dicha necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable la presunción de fuga, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone taxativamente lo siguiente: … De la citada disposición legal, quien decide a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos: 1.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL … 2.- ACTAS DE CONSENTIMIENTO DE VOLUNTAD… 3.- REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA N° 0364-14… 4.- REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA N° 0365-14… 4.- (sic) REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA N° 0363-14… 5.- REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA N° 0362-14… 6.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIAS… Por lo que respecta a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar razonablemente que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho delictivo atribuido por el fiscal, este administrador judicial considera suficiente para satisfacer este requisito material, las referidas actas que cursan a los folios 03 al 21 del presente asunto, en virtud de que el procedimiento en cuestión fue realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dieron fe de lo que observaron al suscribirlas. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen… encuadrable en la disposición penal incriminadota como lo es TRAFICO EN LA MODALIDAD DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS… lo procedente es imponer la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236° numerales 1, 2 y 3, 237° numerales 2, 3 y artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado: TORRES SEQUERA WILLIANS JESUS…”. MOTIVACION PARA DECIDIR En el caso de marras, el escrito recursivo que presenta la Defensa del ciudadano TORRES SEQUERA WILLIAMS, está fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su representado, considerando que no existen elementos de convicción suficientes que pudieran comprometer a su defendido con los hechos narrados por el representante del Ministerio Público, ya que solo existe el acta policial de aprehensión. Ahora bien, revisada las actuaciones originales que nos fue suministrada por el a- quo, evidencia este Tribunal Colegiado que la investigación penal se inicia en fecha 10 de junio de 2014, en virtud del contenido del Acta Policial que suscribe el funcionario Oficial Agregado (CPNB) MISAEL SANABRIA, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia de: “Siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio específicamente en la Parroquia La Vega… con la finalidad de dar respuesta inmediata a las diferentes denuncia de los habitantes y transeúntes de esa zona, donde indican como principal problema la venta y consumo de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas… es cuando motivado a una llamada telefónica efectuada por un ciudadano de la comunidad quien no quiso indicar sus datos por miedo a represarías… informando: “Que en la calle cuatro esquinas a escasos metros del basurero, se encontraban tres ciudadanos de tez moreno de contextura delgada, conocidos como los guajiros vendiendo aparentemente sustancias psicotrópicas y/o estupefacientes sin respetar el pudor de las personas que caminan libremente por el lugar”, es cuando quien suscribe logra avistar a tres ciudadanos con las siguientes características fisonómicas: 1-tez morena, cabello negro, contextura delgada, estatura 1,70 metros aproximadamente quien vestía franelillas de color blanco, short tipo playero color negro con gris y franjas blancas, zapatos negros, sentado en la acera y realizando intercambios de diminutos objetos color metálico y dinero con diferentes sujetos que se aproximaban a este, repitiendo esta acción por más de tres veces. 2- tez morena, cabello negro, contextura delgada, estatura 1,65 metros aproximadamente quien vestía franela de color rojo, mono deportivo color rojo, zapatos negros quien modulaba con un radio portátil de color negro a escasos metros del ciudadano antes descrito. 3- tez morena, cabello negro, contextura delgada, estatura 1,80 metros aproximadamente quien vestía franelilla de color azul, pantalón Jean color azul, zapatos negros, este modulaba con un radio portátil de color negro a escasos metros del ciudadano antes descrito, es cuando quien suscribe en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) BURGOS ABRAHAN abordan al tercer ciudadano antes descrito para realizarle una verificación de rutina e identificándose como funcionarios de este cuerpo policial, solicitándole su identificación portando la cedula laminada con el nombre: BASTIDAS JOSE LUIS… y a su vez se le preguntó que si poseía algún objeto de interés criminalístico que por favor lo exhibiera de manera voluntaria, el mismo indicando que “sí, poseía en sus partes intimas una bolsa con droga” es cuando el OFICIAL (CPNB) CUCAITA HENYELBER le indica que de manera voluntaria lo exhiba… Luego de esto este mismo oficial le indica al ciudadano TORRES SEQUERA WILLIANS JESUS, que si poseía algún objeto de interés criminalístico que por favor lo exhibiera de manera voluntaria, este indicando que no poseía nada es por esto que el mencionado oficial procede a realizar la inspección corporal… incautándole en la mano derecha: UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO DE CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO PROVISTOS DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSOS DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMNADA (MARIHUANA) QUE LUEGO FUE PESADA EN UNA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA SCARLE MODELO FS-400 PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS SETENTA Y UN (471) GRAMOS, cabe destacar que para el momento de los hechos, motivados a la situación fortuita del procedimiento no logramos ubicar a un testigo hábil y directo ya que no presenciaron el hecho por tal motivo se le practicó la aprehensión a los ciudadanos, según lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Razón por la cual, el ciudadano TORRES SEQUERA WILLIAMS, fue presentado ante el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal por parte de la representación Fiscal de Flagrancia de guardia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizándose la audiencia de presentación de detenido, donde el Juez a-quo una vez escuchado lo manifestado por las partes, así como por el imputado, determinó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con el artículo 237 numerales 2 y 3, así como el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En el proceso sub examine, esta Alzada pudo evidenciar que el Juez a-quo al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró lo siguiente: En primer lugar, estableció la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud a las circunstancias descritas en el Acta Policial de fecha 10 de junio de 2014 que suscriben funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se destacar el decomiso realizado como lo fue: “…UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO DE CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO PROVISTOS DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSOS DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMNADA (MARIHUANA) QUE LUEGO FUE PESADA EN UNA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA SCARLE MODELO FS-400 PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS SETENTA Y UN (471) GRAMOS…”. En segundo lugar, acreditó la concurrencia de los elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Por lo tanto con relación a la falta de fundados elementos de convicción alegado por la recurrente, este Tribunal de Alzada considera que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en esta fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, comenzándose con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto refiere la decisión de fecha 14 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, en la que se ha establecido sin variación hasta la presente fecha, que para este tipo de audiencias no se hace necesaria la aplicación de criterios de exhaustividad en su motivación, señalando que: “…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. (Subrayado de la sala) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…”. Este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, tal como lo expresan sentencias precedentes, en el entendido que el presente caso se encuentra en la fase preparatoria y se está apenas iniciando la investigación. Cabe destacar que la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase preparatoria y la detención que es una de ellas -la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado a quién se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce en doctrina penal, como fumus boni iuris o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que pudiera variar en el transcurso de la investigación, y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, el imputado TORRES SEQUERA WILLIAMS, ha intervenido como autor o participe (artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal), el periculum in mora, cuya existencia depende de alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 237 del texto adjetivo penal, referidas estas al riesgo razonable que el imputado pudiera evadir el proceso, temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria. De tal manera que los elementos de convicción que deben tomar en cuenta el juez de control al momento de adoptar tal medida de coerción personal se encuentra vinculados a la existencia de indicios racionales de criminalidad que permitan concluir la presunta participación o autoría de los imputados en la comisión de los delitos señalados por el Ministerio Público, en este caso en la audiencia contemplada en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Aspecto éste referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 492 del 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, cuando señala: “Los jueces de la República, al momento de adoptar mantener sobre un ciudadano, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso en concreto” Este Ad quem aprecia que para tomar la decisión impugnada, el Juez de Control se sustentó en los siguientes elementos aportados por la representación Fiscal que este Colegiado los considera: 1. Acta Policial que suscribe el funcionario Oficial Agregado (CPNB) MISAEL SANABRIA, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia de: “Siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio específicamente en la Parroquia La Vega… con la finalidad de dar respuesta inmediata a las diferentes denuncia de los habitantes y transeúntes de esa zona, donde indican como principal problema la venta y consumo de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas… es cuando motivado a una llamada telefónica efectuada por un ciudadano de la comunidad quien no quiso indicar sus datos por miedo a represarías… informando: “Que en la calle cuatro esquinas a escasos metros del basurero, se encontraban tres ciudadanos de tez moreno de contextura delgada, conocidos como los guajiros vendiendo aparentemente sustancias psicotrópicas y/o estupefacientes sin respetar el pudor de las personas que caminan libremente por el lugar”, es cuando quien suscribe logra avistar a tres ciudadanos con las siguientes características fisonómicas: 1-tez morena, cabello negro, contextura delgada, estatura 1,70 metros aproximadamente quien vestía franelillas de color blanco, short tipo playero color negro con gris y franjas blancas, zapatos negros, sentado en la acera y realizando intercambios de diminutos objetos color metálico y dinero con diferentes sujetos que se aproximaban a este, repitiendo esta acción por más de tres veces. 2- tez morena, cabello negro, contextura delgada, estatura 1,65 metros aproximadamente quien vestía franela de color rojo, mono deportivo color rojo, zapatos negros quien modulaba con un radio portátil de color negro a escasos metros del ciudadano antes descrito. 3- tez morena, cabello negro, contextura delgada, estatura 1,80 metros aproximadamente quien vestía franelilla de color azul, pantalón Jean color azul, zapatos negros, este modulaba con un radio portátil de color negro a escasos metros del ciudadano antes descrito, es cuando quien suscribe en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) BURGOS ABRAHAN abordan al tercer ciudadano antes descrito para realizarle una verificación de rutina e identificándose como funcionarios de este cuerpo policial, solicitándole su identificación portando la cedula laminada con el nombre: BASTIDAS JOSE LUIS… y a su vez se le preguntó que si poseía algún objeto de interés criminalístico que por favor lo exhibiera de manera voluntaria, el mismo indicando que “sí, poseía en sus partes intimas una bolsa con droga” es cuando el OFICIAL (CPNB) CUCAITA HENYELBER le indica que de manera voluntaria lo exhiba… Luego de esto este mismo oficial le indica al ciudadano TORRES SEQUERA WILLIANS JESUS, que si poseía algún objeto de interés criminalístico que por favor lo exhibiera de manera voluntaria, este indicando que no poseía nada es por esto que el mencionado oficial procede a realizar la inspección corporal… incautándole en la mano derecha: UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO DE CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO PROVISTOS DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSOS DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMNADA (MARIHUANA) QUE LUEGO FUE PESADA EN UNA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA SCARLE MODELO FS-400 PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTE CUERPO POLICIAL ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS SETENTA Y UN (471) GRAMOS, cabe destacar que para el momento de los hechos, motivados a la situación fortuita del procedimiento no logramos ubicar a un testigo hábil y directo ya que no presenciaron el hecho por tal motivo se le practicó la aprehensión a los ciudadanos, según lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”. 2.- REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA N° 0362-14, donde dejan constancia de la siguiente evidencia física colectada: “UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO DE CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO PROVISTOS DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSOS DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMNADA (MARIHUANA)”. 3.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIAS, donde dejan constancia de las características de la sustancia incautada: “UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO DE CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO PROVISTOS DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE ASPECTO GLOBULOSOS DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMNADA (MARIHUANA)”. Es evidente, que estos elementos de convicción que fueron tomados en consideración por el Juez de Primera Instancia, a los fines de decretar en contra del imputado de autos la medida de coerción personal, dan fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó, por lo que tales elementos de convicción se constituyen como suficientes en esta etapa inicial del proceso en contra del ciudadano TORRES SEQUERA WILLIAMS, por lo tanto considerando quienes aquí deciden que tal como se afirmó precedentemente, el presente proceso se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público recabar elementos suficientes y aportar verdaderas pruebas, en el caso de considerar que procede el enjuiciamiento del prenombrado ciudadano por la comisión del delito aquí pre-calificado. En relación a lo manifestado por la defensa en cuanto a la falta de testigos instrumentales en el aludido procedimiento policial, sobre lo cual los funcionarios actuantes dejaron constancia de: “…cabe destacar que para el momento de los hechos, motivados a la situación fortuita del procedimiento no logramos ubicar a un testigo hábil y directo…”, considera este Tribunal Superior, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo concerniente a las inspecciones de personas, no contempla como requisito esencial para la validez de las inspecciones de personas, la presencia de testigos instrumentales, visto que de la misma norma procesal se desprende que el funcionario policial podrá inspeccionar a las personas y “procurará si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”, considerando quienes aquí deciden que tal como se afirmó precedentemente, el presente proceso se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público recabar elementos suficientes y aportar verdaderas pruebas, en el caso de considerar que procede el enjuiciamiento del ciudadano TORRES SEQUERA WILLIAMS, por la comisión del delito aquí pre-calificado. Cabe resaltar, que si bien la recurrente hizo énfasis a la sentencia con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, de fecha 19-01-2000, sentencia Nº 03, en la que dejó sentado lo siguiente: “Es evidente que la declaración del ciudadano José Humberto García Rico es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad”, este Tribunal Colegiado considera necesario indicar que dicho criterio a la presente causa resulta un desacierto, puesto que la sentencia en cuestión está referida a una etapa procesal distinta, a saber, el juicio oral y público, y resulta inaplicable en esta etapa del proceso, ya que en el caso de las medidas de coerción personal impuestas, lo que se requiere es la existencia de elementos de convicción y no de medios de prueba. Acreditados como han sido los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva, observa esta Sala Colegiada, que la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido de igual forma llenos el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el hoy imputado pudiera evadir el proceso por la gravedad de la imputación, ya que las circunstancias dan cuenta provisional de los indicadores que hacen posible una prognosis de evasión y obstaculización de la actividad probatoria, conforme a los numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como se acredita en cuanto al peligro de fuga la entidad del delito, además de encontrarnos en presencia de un delito considerado de lesa humanidad, cuyo flagelo es un mal que ataca a la salud del colectivo. Por otra parte, el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado podría influir en el comportamiento de los funcionarios policiales o supuestos testigos para que no aporten datos a la investigación, conforme a lo previsto en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. Por otra parte, en cuanto a lo alegado por la defensa, referentes a la presunción de inocencia y afirmación de libertad; este Tribunal Colegiado considera que dichas normas reguladoras de las medidas de coerción personal son de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad, procediendo la privación cuando las medidas cautelares menos gravosa sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. En torno al anterior planteamiento, nos encontramos que la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente que requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia. En tal sentido, desarrollando el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la justicia expedita o razonabilidad de la duración en el proceso, existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial para establecer que, el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley. Así las cosas, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad y la medida dictada por el Tribunal A quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación, por lo que considera esta Sala Colegiada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y por ende se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por lo antes expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ESPERANZA MACHADO, Defensora Pública Penal Decimaquinta (15º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano: WILLIAMS TORRES SEQUERA, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 ejusdem, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en audiencia de presentación de detenido decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad para su representado, conforme con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con el artículo 237 numerales 2 y 3, así como con el artículo 238 numeral 2, todos del texto adjetivo penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la cual queda CONFIRMADA. Publíquese con Voto Salvado de la Jueza Dra. Elsa Janeth Gómez Moreno, regístrese, déjese copia certificada por secretaría y remítase la presente causa al Tribunal de origen en los términos de Ley. EL JUEZ PRESIDENTE RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ (Ponente) LAS JUEZAS INTEGRANTES DE LA SALA, ELSA JANETH GÓMEZ MORENO ROSA ELENA RAEL DISIDENTE SECRETARIO LUIS OMAR SEQUERA En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. SECRETARIO, LUIS OMAR SEQUERA Causa. 4120-2.014. RJG/EJGM/RER/LOS/rch