REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 22 de Julio de 2014 204º y 155º Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 3541-14 (Aa) Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho BRENDA LÓPEZ Y ANGEL MANUEL PITA VILLAMIZAR, Abogados en ejercicio, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2014, por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada en fecha 25/06/2014 y se procedió a designar como ponente a la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, quien fungía como suplente de la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA para la fecha en que fue recibida la presente causa, y por cuanto ya ésta se reincorporó a sus actividades tribunalicias, quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente se OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 26/05/2014, los Profesionales del Derecho BRENDA LÓPEZ Y ANGEL MANUEL PITA VILLAMIZAR, Abogados en ejercicio, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, presentaron escrito de Apelación (Folios 361 al 365 de la primera pieza del cuaderno de incidencia), en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… CONSIDERACIONES DEL RECURSO …la…defensa se opuso a la calificación dada a los hechos de la presunta comisión de los delitos ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, Previsto y Sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley De Delitos Informáticos, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, Sancionado en el Artículo 15 de Delitos Informáticos, APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, por considerar que no existe en autos elementos de convicción suficientes que acreditara que el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL fue el autor o participe de tales delitos. Por cuanto nuestro patrocinado siendo Sub-Gerente de Operaciones del Banco Occidental De Descuento (con 19 años de servicios) facultado para acceder a las cuentas, con usuario y clave asignada para verificar los procedimiento de la entidad bancaria. …El Juzgado Trigésimo Primera de Control,…acordó en acta de audiencia lo siguiente: …omisis… De la decisión antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decretó una medida privativa de Libertad en un caso donde no existen medio probatorio que avale la denuncia formulada en contra del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL,…el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de mi defendido, más aun cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema de justicia venezolana, si no hay elementos en forma clara y precisa, lo único que el Juez puede presumir es la inocencia. DE LAS CALIFICACIONES ADMITIDAS POR EL TRIBUNAL Esta Defensa considera que la Decisión…se encuentra en discrepancia con los tipos penales acogidos por el Juzgador y la conducta desplegada por nuestro defendido, es decir, dicha conducta no se subsume en los delitos que se le imputan a nuestro patrocinado, es menester hacer mención de ello ya que la pena correspondiente a cada delito, es lo que motivó al Juez de control dictar la Medida Preventiva de Privación de Libertad impugnada por el presente recurso de impugnación. Se procederá a desvirtuar cada uno de los preceptos jurídicos infundados admitidos en la audiencia oral de presentación: Ley Especial Contra los Delitos Informáticos: Artículo 6…omissis… El imputado de la presente causa es titular del cargo Sub-Gerente de Operaciones, con amplias facultades de ayudar en la coordinación y dirección de los distintos departamentos de los servicios centrales, colaboración en establecer las funciones y responsabilidades en dicho departamento, consultar, revisar cuentas y estatus de trámites, aprobación de cuentas, verificación de firma y satisfacer a los clientes de la entidad bancaria en su requerimientos y solicitudes entre otros. El hecho que en el sistema indique que de tantas cuentas y tarjetas que haya consultado un sub-gerente se encuentre registrado en el sistema bajo su usuario IBS (INTEGRATED BANKING SYSTEM) un conjunto de catorce (14) cuentas como consultadas, las mismas objeto de un hecho punible no implica que el Sub-gerente sea autor o partícipe en los hechos (negrillas y subrayado de la defensa). Las tarjetas fueron sustraídas cuando estaba bajo la responsabilidad de la compañía dedicada al envío de encomiendas denominada GRUPO ZOOM, institución ajena y totalmente apartada a las funciones del Sub- Gerente del Banco Occidental de Descuento PONCE MATA OSWALD RAFAEL (hoy día imputado). Cabe destacar que para la utilización de las tarjetas de crédito enviadas por la entidad bancaria es necesario la activación de las mismas, dicha activación fue realizada a través del centro de llamadas call center de la entidad bancaria, según lo manifestado por el ciudadano JENNER ALBERTO SANGUINO (que indicó laborar en la gerencia de Seguridad del banco), departamento dedicado única y exclusiva a las llamadas telefónicas tal como lo indica su nombre y no depende del ejercicio de las funciones del Sub-Gerente de Operaciones. En consecuencia esta defensa considera que no está incurso del delito mencionado anteriormente, imputado por el representante de la Vindicta Pública y acogido por el Juzgado. “Artículo 15 ejusdem…omissis… En el Acta de entrevista rendida por el ciudadano JENNER ALBERTO SANGUINO (denunciante) cursante en los folios del uno (01) al tres (03), nunca indicó en su declaración que el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, portaba. Utilizaba las tarjetas pertenecientes a los clientes de la entidad bancaria y tampoco consta en Acta policial que se le fue incautado tarjetas pertenecientes a ningún cliente, mucho menos proveía de sus pago sin asumir compromisos de pago de la contraprestación debida, es decir nunca tuvo acceso a las tarjetas y sin tenerlas en posesión es imposible su utilización en diversos establecimientos comerciales. En consecuencia esta defensa manifiesta que le trasgredieron sus derechos atendiendo a lo establecido al principio de estado de Libertad consagrado en el artículo 44.1 de nuestra Carta Magna al ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL. Ley de Instituciones del Sector Bancario “Artículo 227 Apropiación de información por medios electrónicos…omissis… En el caso que nos ocupa, el hecho punible versa sobre unas tarjetas que fueron extraídas cuando se encontraban bajo la responsabilidad de una empresa de envíos de encomiendas específicamente GRUPO ZOOM y posteriormente hicieron uso de ellas. En ningún momento nuestro defendido fue denunciado por apoderarse, manipular, alterar cartas, mensajes de correo electrónico o cualquier otro documento que repose en los archivos electrónicos de la institución bancaria. Con el debido respeto el Juzgado se limitó a analizar en forma sucinta la imputación y no verificó que la conducta desplegada por nuestro defendido encuadraba con los tipos penales imputados por el Fiscal del Ministerio Público. Analizando los argumentos emitidos por esta defensa se puede apreciar que no son suficiente contundentes para considerarlo como elementos de convicción que determinen que efectivamente nuestro patrocinado es el responsable de los hechos que se le imputan. En el presente caso, no se encuentran llenos ninguno de los extremos exigidos en la norma antes transcrita, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la ciudadana juez estimar que el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL,…sea autor o partícipe del delito imputado por el representante del Ministerio Público. Así considera esta defensa, que en el presente caso, se decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad sin encontrarse llenos los extremos exigidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que establece en su artículo 236 los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, a saber:….omissis… Igualmente establece el artículo 237…omissis… En este caso esta defensa estima que no existe los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia con el 237, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, (negrillas y subrayado de la defensa) a que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por la cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas de restrictivas de la libertad. Los requisitos que establece el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva para la imposición al imputado de una medida de coerción personal son acumulativos. Es decir, se debe probar y fundamentar…omissis… Es de resaltar lo que establece en su artículo 230 en el Código Orgánico Procesal Penal:…omissis… Considera esta defensa que en los casos de penas privativas de libertad de corta duración el Juez debe ser sumamente cuidadoso al imponer la prisión provisional, y en general, no imponerla al menos que se trate de un surrupio porque hacerlo sería estar prácticamente adelantado la sanción, y menoscabando el derecho más importante de un ser humano después de la vida como es el derecho a la libertad, siendo que existe en nuestra legislación medidas menos gravosas y de posible cumplimiento a los fines del aseguramiento de las resultas de un proceso penal. Es de hacer notar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal en sentencia N° 295 del 29 de Junio de 2006, por la Sala de Casación Penal. …omissis… Consideramos que estos fundamentos son de vital importancia, por cuanto son el basamento legal para la excepción de privación preventiva de libertad, estableciendo la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma. De los elementos que se han analizado y que fueron el basamento de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Primero en funciones de control, considera esta defensa que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 de la norma penal adjetiva, en tal sentido no existen suficientes elementos de convicción ni peligro de fuga, a fin de acreditar a comisión de los delitos tantas veces señalados. En virtud de lo antes expuesto y tomando en consideración los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, consagrado en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 Ejusdem, solicito sea Admitido el presente Recurso de Apelación, sea declarado CON LUGAR como consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de Mayo del 2014 donde decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a nuestro patrocinado el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL… PETITORIO En fuerza de las anteriores consideraciones, solicitamos de la Corte de Apelaciones admita la presente apelación, la sustancie a derecho y la declare con lugar en definitiva y por consecuencia, revoque la medida cautelar privativa de libertad y ordene la inmediata libertad de nuestro defendido.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada MARIA FRANCESCA ANDRADE, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésimo Segundo (32º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Con Competencia Plena, presento escrito ante el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 369 al 373 y sus vltos. de la primera pieza del cuaderno de incidencia), mediante el cual dan contestación al recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho BRENDA LÓPEZ Y ANGEL MANUEL PITA VILLAMIZAR, Abogados en ejercicio, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, bajo las siguientes consideraciones: “...omissis... CAPITULO II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO El artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende que, la apelación propuesta, debe ser declara sin lugar, por cuanto claramente indica que:…omissis… Dicho artículo, establece que la interposición del recurso de apelación se hará por escrito debidamente fundado, por ante el tribunal que dictó la decisión, y que si el recurrente promueve prueba para acreditar su fundamento, deberá hacerlo en el escrito de interposición, es decir la intención del legislador no fue dejar a la imaginación del recurrente, los fundamentos en que se basará la apelación, sino que se sepan las razones de hecho y de derecho por las que se impugna la decisión dictada por el Tribunal. Constatado como ha sido, que la interposición del recurso de apelación fue presentado mediante escrito ante el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual el accionante invoca el supuesto contentivo en las decisión recurribles en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, señala la defensa en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. En atención a lo manifestado por el recurrente, esta Representación del Ministerio Público observa que tales aseveraciones son vagas e imprecisas y por demás temerarias, pues no se puede manifestar ligeramente lo alegado, sin aportar a los juzgadores las debidas, necesarias y contundentes pruebas, que soporten esas aseveraciones, consideramos honorables miembros de la Corte de Apelaciones, que la finalidad de la Audiencia celebrada el día 16 de Mayo de 2014, convocada por el juez recurrido es precisamente una audiencia oral y privada para oír al imputado y que éste tenga la posibilidad de saber que hechos se le imputan para organizar su defensa y que conllevo a la aprehensión del imputado, allí está obligado el juez a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cuál de ellas sustenta mejor su tesis; además de ello esta Representación del Ministerio Público considera que el decreto emanado por el juez fue debidamente fundamentado bajo los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que la defensa pretende en su escrito de apelación es desvirtuar la finalidad y naturaleza, no solo del proceso sino también de lo que ocurrió en la referencia audiencia. …omissis… Alega la defensa que la decisión emanada por el Juzgado A-quo, se encuentra en discrepancia con los tipos penales acogidos por el Juzgador y la conducta desplegada que se le atribuyen al imputado, sin embargo, tanto el Ministerio Público en la audiencia de presentación como el Juez en el fundamento de su decisión señalaron de manera clara y precisa los hechos que se le atribuyen al imputado, los cuales sirvieron de base a fin de subsumir la conducta en los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto en el Artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. Por lo que esta Representación Fiscal no entiende dicho alegato si la propia defensa y su defendido escucharon a viva voz la relación de los hechos quedándose plasmado en el respectivo auto dictado por el Juzgado. En cuanto a que le juez sólo se limito a invocar la norma establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para acreditar la medida privativa, cabe señalar que de la simple lectura de la decisión recurrida la juez fundamentó las causales establecidas en los artículos 236, 237 y 238, estableciendo de manera motivada su procedencia y porque se consideraba el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del 237, y el peligro de obstaculización. Por otra parte, resulta importante destacar, que en esta fase de investigación, no corresponde al Juzgador acreditar fehacientemente la forma como se encuentra comprometida la responsabilidad penal de su defendido, es claro el legislador cuando señala que sólo se deben acreditar fundados elementos de convicción que hagan estimar, PRESUMIR que es autor o partícipe de los hechos que se le imputan. En base a los elementos de convicción que existen en contra del imputado, en contrándose todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, se fundamentó el Juez para dictar la decisión, ajustada a derecho. Por otra parte, a criterio del Ministerio Público, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala una serie de requisitos concurrentes a los fines que el Juez pueda dictar la medida privativa de libertad, los cuales son: …omissis… Conducta que a criterio del Ministerio Público y acogida por la ciudadana Juez, es suficiente para acreditar el decreto de la medida privativa de libertad, ya que aparece plenamente comprobada la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto en el Artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 (sic) de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL,…es autor o partícipe de los mismos, tal y como ya se ha descrito en el presente escrito de impugnación, los cuales fueron expuestos detalladamente en la audiencia de presentación, dejándose asentado en la misma y en la decisión emanada del a-quo. Es pertinente señalar que nos encontramos en un estado de Derecho, y los ciudadanos debemos tener Seguridad Jurídica, y nuestra Carta Magna consagra derechos de protección para todos los ciudadanos que se encuentren dentro de la República, por otra parte el Código Orgánico Procesal Penal establece, que la Medida Privativa de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos del Artículo 236, además estamos en presencia de varios delitos, que hace presumir que el ciudadano OSWALD RAFAEL PONCE MATA,… por la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto en el Artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, pudiera tratar de evadir la acción de la justicia, y quedar impune unos delitos como lo antes señalado, desvirtuando la finalidad del debido proceso y la correcta aplicación de la Justicia. En tal sentido, los hechos previamente descritos, se corresponden de manera plena con los supuestos de hecho previsto y sancionado en los Artículo (sic) 139 y 140 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por lo que en definitiva estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita según lo previsto en el artículo 111 del decreto con valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15 de Junio de 2012 con vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte consideramos que en el presente caso existe el Peligro de Fuga, establecido en el Texto Adjetivo Penal, se dan las circunstancias para el mismo, por cuanto existen varios delitos cometidos por el imputado y la pena privativa de libertad excede de 10 años e su límite máximo en relación al delito tipificado en el artículo 227 de la Ley de instituciones del Sector Bancario. Asimismo la de Peligro de Obstaculización establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal de encuentra plenamente demostrado, por cuanto de las actuaciones en comento se observa que existen varios delitos precalificados y acogidos por el Tribunal y pudiera influenciar sobre testigos, víctimas, o expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamiento, pudiendo destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 238 procesal penal (sic), el primero y segundo numeral consumados en su totalidad por cuanto quedó demostrado en la audiencia de presentación que hay serios y suficientes elementos de convicción que comprometen al imputado como autor de los hechos, así mismo hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que motivaron la medida privativa de libertad impuesta por el juez en su debida oportunidad. El imputado conoce nombres de las personas que aparecen como víctimas en el presente caso, direcciones y datos personales de las mismas, al personal de Banco y al personal de seguridad. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso; consideramos (sic) que la misma contiene una cuantía bastante alta y supera categóricamente lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata la improcedencia de la Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es decir la pena a aplicar en el (sic) referidos delitos no es menor a tres años, por lo que se debe considerar que también se encuentra acreditado el segundo numeral del artículo 237 el Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que quien aquí suscribe, considera que la decisión del Tribunal Trigésimo Primero de control (31) estuvo apegada a Derecho, en virtud de que baso su decisión respetando el Principio de la Legalidad a que se deben todos los funcionarios Públicos, en primer lugar escucho lo alegado por las partes, y en segundo lugar basa su decisión en lo que arroja la investigación. El ciudadano Oswald Rafael Ponce Mata,…en su exposición ante el Tribunal dice que +el tiene potestad de consultar al cliente; y se verificó que el consulto las cuentas de las tarjetas de las personas y las mismas fueron usadas de manera fraudulenta esta se extraviaron y la mayoría de las mismas fueron utilizadas en la localidad donde reside el ciudadano imputados. Siendo constatado con la denuncia y los reclamos hechos por las víctimas el caso; las cuales fueron verificadas sin autorización ni justificación con las cuales tuvieron acceso a sus cuentas y les hicieron los consumos. Cabe destacar que desde el año pasado 2013, varios clientes del Banco Occidental de Descuento (B.O.D.) habían realizado reclamos por consumo con esas tarjetas porque en ningún momento dichas tarjetas llegaron a sus manos, por lo tanto desconocen esos consumos. Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona en particular, siendo en el presente caso el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL,… por lo que queda desvirtuados a todas luces los alegatos de la defensa para solicitar se declare el recurso interpuesto por ellos. En conclusión, se puede observar que todos los elementos de convicción fueron analizados por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control y es por ello que se decreta la Medida Privativa de Libertad; en virtud a lo cual la apelación debe ser declarada SIN LUGAR. CAPITULO III PETITORIO Por las razones antes expuestas, solicitamos con el debido respeto a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso, interpuesto por los Defensores del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL,…por la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en contra de la decisión de fecha 16-05-2014, emanada del Juzgado Trigésimo primero (31°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo DECLARE SIN LUGAR y en consecuencia de ello CONFIRME la decisión dictada por el referido Juzgado que acordó MANTENER LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido ciudadano.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 16 de mayo de 2014, el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual decreto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 224 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Folios 353 al 359 de la primera pieza del cuaderno de incidencia), la cual se lee textualmente lo siguiente: “…PRIMERO: Por cuanto la aprehensión del imputado se produjo en una de las formas establecidas en el artículo 44.1 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, en flagrancia, tal como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la detención que sufre los mismos como flagrante, conforme a la disposición ut supra. SEGUNDO: Por cuanto es evidente que ene el caso quie nos ocupa faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo peticionó el titular de la acción penal a lo cual no se opuso la Defensa. TERCERO: Analizada el acta policial de aprehensión y las actas. En consecuencia las calificaciones jurídicas que admite este tribunal en contra del imputado son: ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, no así el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 286 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que se desestima el delito de Asociación Para Delinquir. En este sentido este decisor respecto del delito de asociación para delinquir hace las siguientes consideraciones: Los presupuestos del tipo penal antes mencionados de Asociación para Delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada, para su consumación se requiere de un requisito como lo es la propia asociación de los sujetos con el fin de cometer delitos y se requiere de la “permanencia” o temporaneidad circunstancias que en actas no se evidencian, por lo que considera quien aquí decide que yerra el Ministerio Público en la calificación jurídica, al imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR pretendiendo ante la falta de pruebas y elementos del tipo penal imputado establecer que el imputado de autos conformó una asociación para cometer hechos punibles o delinquir, sin probar o ni siquiera establecer el elemento fundamental de este tipo penal consistente en la “permanencia” y siendo que en el caso que nos ocupa que no consta en actas ningún elemento o circunstancias que hagan presumir a este Juzgador la existencia de una banda delictiva, ni existe acta de entrevista alguna, ni diligencia de investigación que señale al imputado como integrante de un grupo delictivo, banda, cartel o asociación con fines lucrativos, ni mucho menos esta precisado el hecho de la asociación y que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, por lo que al no estar evidenciado lo antes referidos extremos, lo procedente y ajustado a derecho en sana administración de justicia es no admitir dicha calificación jurídica. En consecuencia se decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numerales 1 y 2 ejusdem, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236, en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto el Tribunal considera oportuno traer a colación la Sentencia N° 179 de fecha 10.05.2005, en ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que determinó:…omissis…Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N° 52, de fecha 22,02,2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló:…omissis… CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptarse en el presente caso, por un lado el Representante del Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal se decrete medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras y por su parte la Defensa ha requerido la imposición de una medida menos gravosa a la detención, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción persona, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penales no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según acta policial de aprehensión en fecha 05 de los corrientes, vale decir, es de reciente data, asimismo fundados elementos de convicción que hace presumir la participación o autoría del imputado en los hechos como son: consta en actas varias (sic) de los reclaros de los ciudadanos a quienes se le expidió las referidas tarjetas de créditos mas no les fueron entregas, registro de cadena de custodia del listado de los ciudadanos quienes aparecen como clientes afectados, acta de entrevista a testigos cursante al (sic) los folios 357 al 359 del expediente. Asimismo la presunción de fuga y de obstaculización por cuanto los delitos precalificados y acogidos por este tribunal, son graves y la pena excede de 10 años en su límite máximo en relación al delito tipificado en el artículo 227 de la Ley de instituciones del Sector Bancario, igualmente la existencia del peligro de obstaculización por canto el imputado conoce nombres, direcciones y diversos datos personales de los ciudadanos victimas, así como los ciudadanos del banco, personal de seguridad pudiendo influir en estos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal en el proceso. Por lo anterior lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, ello de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 del artículo 237 y 238 numerales 1 y 2 eiusdem,… Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del texto Adjetivo penal…” En esa misma fecha 16/05/2014, el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, (folios 384 al 396 de la primera del cuaderno de incidencia) en el que textualmente señaló lo siguiente: “...omissis... CAPITULO II DEL DERECHO …omissis… En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión de hechos punibles que merecen pena corporal, como lo son los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 6 Y 9 de la Ley de Delitos Informáticos, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el articulo 15 de Delitos Informáticos, APROPIACION DE INFORMACION POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el articulo 227 de la de Instituciones del Sector Bancario, debido a la conducta desplegada por el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, toda vez que los delitos imputados contemplan una pena superior a los DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN. Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igual situación, se presenta con el numeral 2 del artículo 236 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado es el presunto autor o participe de la comisión del delito antes mencionado, evidenciándose de los elementos de convicción traídos al expediente. Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado libertad personal es inviolable, resulta que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer, pues el tipo penal comporta la aplicación de una pena bastante elevada que supera los DIEZ (10) años de prisión, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237 numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que el imputado, pudieran influir para que los testigos (plenamente identificados en autos), o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechos las exigencias de ley inherentes a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el artículo 238 numeral 2 ejusdem, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en el sentido de otorgar a su defendido una medida menos gravosa. Por todo lo antes dicho, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano PONCE MATA OSWALDO RAFAEL a quien le precalifico el delito de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 6 Y 9 de la Ley de Delitos Informáticos, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el articulo 15 de Delitos Informáticos, APROPIACION DE NFORMACION POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el articulo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.- En otro orden de ideas, realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe todos los elementos incúlpatenos o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en 6v artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO III DISPOSITIVA Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en e artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano RONCE MATA OSWALD RAFAEL,… ampliamente identificado en autos anteriores, por la presunta comisión del (sic) delito (sic) de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 6 Y 9 de la Ley de Delitos Informáticos, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el articulo 15 de Delitos Informáticos, APROPIACION DE INFORMACION POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el articulo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario ordenando mantener su reclusión el e (sic) internado judicial de San Juan De Los Morros Estado Guáríco, en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en el sentido de que se le otorgue una medida menos gravosa a favor de su defendido. Se ordena librar Boleta de Encarcelación a nombre del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL librar oficio al órgano aprehensor, notificándole la decisión dictada en este acto. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada de la presente decisión. CUMPLASE.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Los Profesionales del Derecho BRENDA LÓPEZ Y ANGEL MANUEL PITA VILLAMIZAR, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, apelan conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2014, por el Tribunal Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones: La Defensa aduce como motivo de apelación, la falta de elementos de convicción que acrediten que su defendido sea autor o partícipe en los hechos que se le imputan, por cuanto no existen medios probatorios que avalen la denuncia formulada en contra del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, y ante la insuficiencia de elementos en esta etapa procesal debe decretarse la libertad sin restricciones del mismo. Nos osbtante, los recurrentes alegan su desacuerdo con los tipos penales precalificados por el Representante del Ministerio Público y que fueron acogidos por el Juzgado de Instancia, ya que a su criterio, la conducta de su patrocinado no se subsume en los delitos que le fueron imputados, por cuanto “...La tarjetas fueron sustraídas cuando estaba bajo la responsabilidad de la compañía dedicada al envío de encomiendas denominada GRUPO ZOOM, institución ajena y totalmente apartada a las funciones del Sub- Gerente del Banco Occidental de Descuento PONCE MATA OSWALD RAFAEL (hoy día imputado). Cabe destacar que para la utilización de las tarjetas de crédito enviadas por la entidad bancaria es necesario la activación de las mismas, dicha activación fue realizada a través del centro de llamadas call center de la entidad bancaria, según lo manifestado por el ciudadano JENNER ALBERTO SANGUINO (que indicó laborar en la gerencia de Seguridad del banco), departamento dedicado única y exclusiva a las llamadas telefónicas tal como lo indica su nombre y no depende del ejercicio de las funciones del Sub-Gerente de Operaciones...”, es por lo que la defensa considera que el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, no se encuentra incurso en los delitos imputadados, tratando de desvirtuar en su escrito en esta etapa del proceso (fase investigativa), cada uno de los preceptos jurídicos precalificacdos por la Representación Fiscal y acogidos por el Juzgado de Control. Insiste la defensa que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad fue decretada sin encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 en su tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen los elementos que se requiere para la acreditación de los hechos punibles imputados, solicitando sean tomados en consideración los principios de Presunción de inocencia y Afirmación de Libertad consagrado en los artículo 8 y 9 del Texto Adjetivo Penal y así finalmente peticiona que sea admitido el presente recurso de apelación declarado con lugar y en consecuencia sea revocada la medida privativa judicial preventiva de libertad y se orde la inmediata libertad del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL. Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, estima que las aseveraciones realizadas por la defensa son vagas e imprecisas por cuanto no se puede manifestar ligeramente sin aportar la debida y necesaria prueba que soporten lo alegado, por cuanto la recurrida decretó la medida de coerción personal debidamente fundamentada bajo los parámetros del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, por lo que la defensa lo único que pretende es desvirtuar la finalidad y naturaleza, solo del proceso sino también de lo que ocurrió en la referida audiencia, enfatizando la Representación Fiscal que la Juez en su decisión señaló de manera clara y precisa los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, los cuales sirvieron de base para subsumir la conducta desplegada por el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, en la comisión de los delitos precalificados por esa Representación Fiscal y la cual fue acogida por el Juzgado de Instancia, fundamentando las causales establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, explicando además el modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos delictivos donde presuntamente actuó el imputado de marras, por lo que la Vindicta Pública no entiende lo alegado por la defensa. Solicitando finalmente se confirme la decisión dictada por el Juzgado de Instancia y se mantenga la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL. Ahora bien, como antes quedó referido, el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho BRENDA LÓPEZ Y ANGEL MANUEL PITA VILLAMIZAR, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, se traduce como único punto de apelación su inconformidad con la medida de coerción personal decretada por el Juzgador de Instancia, denunciando que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a ello pasa esta Alzada a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al A quo para la imposición de la medida de coerción personal en contra del mencionado ciudadano, y si se encuentran o no los elementos de convicción que obran en contra del imputado, resultando pertinente en primer lugar transcribir el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de esta Alzada). En este sentido, en relación al argumento explanado por la defensa sobre la falta de elementos de convicción en contra de su defendido, esta Alzada estima necesario hacer las siguientes consideraciones: El hecho objeto de la presente investigación, de acuerdo a los actos y actas que rielan en la causa, ocurrió en fecha 14 de mayo de 2014, cuando el ciudadano JENNER SANGUINO, realizó llamada telefónica a la División Contra delitos Financieros del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó laborar en la Gerencia del Seguridad del Banco Occidental de Descuento, ubicada en la Avenida Blandin, Torre B.O.D., piso 10, La Castellana, Municipio Chacao, Caracas, en donde se suscitaba un hecho punible, hizo acto de presencia los funcionarios policiales sostuvieron entrevista con el ciudadano JENNER ALBERTO SANGUINO, quien manifestó que en las instalaciones se encontraba retenido el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, quien funge como Gerente de Operaciones de la Agencia Sambil, de la referida Institución Financiera, por cuanto el Departamento de Investigaciones determinó que el mencionado ciudadano a través de su usuario realizó catorce consultas de cuentas personales de clientes de esa entidad Bancaria a quienes se les habían asignado tarjetas de créditos, las cuales jamás fueron entregadas a sus titulares; sin embargo, las mismas fueron activadas de manera fraudulentas por terceros a través del centro de llamadas del banco y posteriormente utilizadas en diversos comercios de la localidad de Guarenas, Estado Miranda, afectando así el patrimonio del Banco, acotando que en el proceso de investigación el ciudadano en mención fue transferido de agencia donde se le asignó nuevo usuario con el cual realizó las mismas consultas, siendo la última el día de hoy, por lo que se procedió a su detención. Por este hecho, la Representante del Ministerio Público Abg. ADRIAN ISAAC SOLO SANCHEZ MILLAN, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le imputó al ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. Observa esta Sala, luego de la revisión efectuada a la recurrida, que la Juez de Instancia para acreditar los fundados elementos de convicción en contra del imputado de autos, según lo previsto en el ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró, luego de analizar el Acta Policial, así como los demás elementos que constan en autos como son la Cadena de Custodia, los reclamos por parte de los tarjetahabientes, a quienes se les expidió tarjetas de crédito mas no les fueron entregadas y sin embargo se realizaron consumos en diferentes comercios locales, el seguimiento y control de las operaciones realizadas por el ente financiero, así como Acta de Entrevista de funcionario del Departamento de Seguridad de la Entidad Financiera, todo lo cual riela de los folios 01 al 348 de la primera pieza del cuaderno de incidencia, estimó que el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, presuntamente ha sido autor o partícipe en la comisión de los delitos imputados que merecen pena privativa de libertad. Asimismo estimó la recurrida la presunción de fuga y obstaculización por cuanto lo delitos precalificados son graves y la pena excede de diez años de prisión en su limite máximo en relación al delito tipificado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, y la existencia del peligro de obstaculización por cuanto el imputado conoce nombres, direcciones y sin lugar a dudas los datos personales de la supuestas víctimas, así como al personal de seguridad del ente financiero por lo que podría influir para que éstos informen falsamente o se comporten de manera desleal en el proceso, y así lo dejó plasmado la recurrida en el folio 391 al 395 de la primera pieza del cuaderno de incidencia. En virtud de los elementos de convicción antes expuestos, es menester destacar que en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y/o de obstaculización, en los términos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos, que el Tribunal de Control plasmó en la recurrida los fundados elementos de convicción contenidos en el artículo 236 en su ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por los cuales consideró al encartado de autos como presunto autor o participe de los hechos imputados por la Representación Fiscal y acogido por el Tribunal de Control en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado efectuada en fecha 16 de Mayo de 2014, emergiendo de actas que el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, según el Departamento de Investigaciones a través de una minuciosa investigación, determinó que el mencionado ciudadano a través de su usuario realizó catorce consultas de cuentas personales de clientes de esa entidad Bancaria a quienes se les habían asignado tarjetas de créditos, las cuales jamás fueron entregadas a sus titulares; sin embargo, las mismas fueron activadas de manera fraudulentas por terceros a través del centro de llamadas del Banco y posteriormente utilizadas en diversos comercios de la localidad de Guarenas, Estado Miranda, afectando así el patrimonio del Banco, acotando que en el proceso de investigación el ciudadano en mención fue transferido de agencia donde se le asignó nuevo usuario con el cual realizó las mismas consultas, circunstancia esta que consideró el A quo suficiente en esta etapa inicial de la investigación, para determinar que la conducta desplegada por el imputado de autos, se encuadra en los tipos penales de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario; por lo que la Juez de Instancia sí estableció de forma razonada y con suficiente basamento jurídico los elementos de convicción para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a que no existen elementos de convicción suficientes que hagan suponer la participación de su defendido en los hechos investigados. Así las cosas, se observa que la Juez de Mérito estimó además de los elementos de convicción antes mencionados, lo elevado de la pena que podría llegarse a imponer al encartado de autos, en virtud de los hechos punibles objeto del proceso, como lo son los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos, el cual prevé una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, el cual prevé una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual prevé una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, es decir, que la pena supera los diez (10) años en su límite máximo. En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas, que la Juez de Mérito razonó jurídicamente su resolución judicial en el Acto de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en fecha 16 de mayo de 2014, explicando la Juez de Control de manera adecuada las razones de hecho y de derecho, que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuyen al encartado de autos, considerando los elementos de convicción existentes en la causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, tomando en cuenta que los delitos atentan contra la propiedad de las víctimas, por lo que se estima que efectivamente concurren los presupuestos a que se refiere la norma en mención relacionado con los artículos 237 y 238 ejusdem, lo que le permitió concluir al Juez de Control preliminarmente que el ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, es el presunto autor o partícipe en los ilícitos penales precalificados por el Ministerio Público, por ello no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su petición de que se Revoque la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado de Instancia, alegando la inexistencia de los suficientes elementos de convicción, ya que la presunta autoría o participación del imputado en el asunto que hoy nos ocupa, deberán ser dilucidados en el transcurso del presente proceso penal bajo el amparo de todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten al supra mencionado ciudadano, tal como está previsto en nuestra Legislación Patria, y será en la oportunidad procesal del caso, entiéndase Audiencia Preliminar, si la hubiere, cuando el Juez de Mérito depurará el proceso en el entendido que determinará la viabilidad procesal de la misma de la cual dependerá la existencia o no del Juicio Oral, es decir durante la celebración de la Audiencia Preliminar se determinará, a través del examen del material aportado por el Ministerio Público, el objeto del Juicio y si es probable o no la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen y si corresponden o no jurídicamente las calificaciones de los delitos imputados, vale decir, si la conducta del encartado de autos se puede subsumir en los delitos imputados, pues es necesario enfatizar que en esta etapa incipiente del proceso, etapa investigativa, la calificación de los delitos no es definitiva ya que dependerá de lo que arrojen las investigaciones a los fines de que el Fiscal del Ministerio Público, parte sui géneris de buena fe, deberá emitir el correspondiente acto conclusivo que podría ser una acusación, un sobreseimiento o una solicitud de archivo fiscal, por lo tanto se desestima la solicitud realizada por la Defensa en cuanto a modificar las precalificaciones jurídicas de la presente causa. Y ASI SE DECLARA. Resulta necesario precisar, en relación con los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en un eventual Juicio Oral y Público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente se verificará el proceso de valoración probatoria. En ratificación a lo antes señalado, estima necesario esta Alzado transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, la cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas de la Sala). De manera tal, que la decisión recurrida, a criterio de esta Alzada, está totalmente ajustada a derecho, es decir, jurídicamente razonada, siendo observados los elementos de convicción en que se basó la Juez A quo para decretar la medida de coerción personal en un todo de acuerdo con los requisitos exigidos en nuestra ley adjetiva penal vigente, a saber, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello así, esta Sala estima que de acuerdo a los delitos imputados en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara al imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. (Negrillas de la Sala). Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala: “…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala). A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a las normas procesales y constitucionales vigentes, estimando que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho BRENDA LÓPEZ Y ANGEL MANUEL PITA VILLAMIZAR, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2014, por el Tribunal Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho BRENDA LÓPEZ Y ANGEL MANUEL PITA VILLAMIZAR, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano PONCE MATA OSWALD RAFAEL, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2014, por el Tribunal Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA PROTEGIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 y 9 de la Ley de Delitos Informáticos; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; y APROPIACIÓN DE INFORMACIÓN POR MEDIOS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 227 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el expediente original y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA EL JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI EL JUEZ INTEGRANTE DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO LA SECRETARIA, ABG. LILIANA VALLENILLA CAUSA N° 3491-14 (Aa) CMT/AHM/JMJA/LV/yusmary.-