TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 30 de Julio de 2014
204º y 155º

Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3566-14 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2014, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente se OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05/06/2014, la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, presentó escrito de Apelación (Folios 15 al 25 del cuaderno de incidencia), con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha tres (3) de mayo del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Vigésimo Segundo (22) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acta de la audiencia para oír al imputado,…La Defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del articulo 236 numeral 2 de la ley adjetiva penal, en razón a la insuficiencia de elementos que pudieran comprometer la responsabilidad penal de mi defendido en el ilícito de marras en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público (sic) como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que de la revisión exhaustiva que hiciese la Defensa de las actuaciones, claramente se evidencia que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo realmente ocurrieron los hechos no se encuentran evidentemente claras y explico el porqué: Cursa de las actuaciones, el acta policial fechada 02-06-14 suscrita por los funcionarios policiales adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia que supuestamente en labores de investigación a fin de lograr la disminución de la venta de sustancias estupefacientes, por la avenida principal del Guarataro, aproximadamente a las 4pm (sic) horas de la tarde, lograron avistar a un ciudadano en actitud sospechosa, quien al notar la presencia policial tomo actitud evasiva por lo que lo aprehenden y buscan a testigo a quien identificaron como Ruperto, supuestamente de la revisión corporal a mi defendido le localizan un bolso de color negro marca Adidas y en su interior 5 envoltorios tipo tira de color traslucido y azul contentivo de restos de fragmentos vegetales de color paro (sic) verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso de presunta droga (marihuana) con un peso aproximado de 24 gramos.

Cabe destacar que a pesar de cursar en autos deposición del ciudadano mencionado en actas como Ruperto quien según se refiere es testigo presencial de la revisión corporal, este de manera muy vaga poco precisa y nada concisa señala totalmente distintas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrió el hecho en mención, ya que entre otras cosas refiere el supuesto testigo que los funcionarios policiales le dieron la voz de alto a dos ciudadanos a quienes los orillaron hasta la pared, siendo muy distinto a lo mencionado por los funcionarios policiales quienes dejaron constancia en el acta policial que solo logran avistar a un ciudadano a quien lo abordan por una supuesta actitud sospechosa, por lo que no se corresponden los hechos como tal; por otra parte refiere el supuesto testigo que al aprehendido le consiguen en un bolso tipo koala de color negro varias panelas largas suponiendo es droga, sin embargo llama poderosamente la atención a la Defensa que que (sic) el testigo no precisa la cantidad exacta presuntamente localizada, por lo que no debe referir una información generalizada sino especifica de ello porque para eso es el testigo, para precisar de manera puntual los hechos acaecidos y sus resultas, de igual modo se observa a preguntas formuladas al supuesto testigo que las evidencias mostradas las cuales refirió como panelas largas las refirió que eran de color marrón, característica esta la cual no coincide con las referidas por los funcionarios actuantes en su acta policial quienes refieren que supuestamente localizaron 5 envoltorios tipo tira de DE (sic) COLOR TRASLUCIDOS Y EL SUPUESTO TESTIGO REFIERE DE COLOR MARRON, por lo que si las aparentes evidencias localizadas no se corresponden en cuanto a sus características no explicándose ello ya que deben ser contestes en dicha información, se observa por ende lo viciado del procedimiento policial, por lo que era necesario que por los menos cursasen la deposición de dos testigos ello a fin de corroborar o no el procedimiento policial, no siendo ello así en el caso que nos ocupa.

Debieron los funcionarios policiales buscar por los menos dos testigos que avalaran la actuación policial y no uno solo testigo, ello en razón a que no tenemos certeza que la deposición de ese único testigos sea cierta ya que a pesar que se contradice con lo referido por los funcionarios policiales, no podemos dar certeza que sean ciertos los vagos señalamientos de los funcionarios actuantes en mención.

Por lo que al existir graves y serias contradicciones que emergen del contenido de la propia acta policía de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, debe surgir la duda al Juez en cuanto a la verdadera circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos aparentemente suscitados en fecha ut supra y este debió en razón a esa controversia latente, ya que la duda favorece al reo, no solicitar la fiscalía la medida privativa de libertad y mucho menos el decreto de la misma por parte del juez natural en el caso de marras, no solo por la insuficiencia de elementos existentes en las actuaciones que le permitiesen tener certeza de la participación de mi defendido en el delito de marras, ya que además al no constar en actas resultado de experticia química botánica que determine no solo la existencia de la misma, así como que la sustancia sea ilícita o no, sino que determine sus características y peso neto de la misma, ya que al solo dejar constancia del peso bruto de la sustancia descrita en actas, debe tomarse en cuenta que es el peso global de la sustancia y material, por lo que el peso real no se encuentra referido en las actas y al no cursando (sic) inspección técnica del lugar del suceso donde ocurrió la aprehensión del imputado, siendo pesada la sustancia de autos por balanza sin serial alguno, por lo que claramente se evidencia lo viciado del procedimiento policial no pudiendo de ninguna manera considerar el tribunal suficientes elementos de convicción contra mi defendido en el delito precalificado por la fiscalía como de Tráfico Ilícito de Sustancia estupefaciente (sic) y Psicotrópica, en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Droga.

“…omissis…”.

En razón a ello, la solicitud de la Defensa obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión del hecho punible objeto de estudio, no encontrándose llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 de la ley adjetiva penal en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público (sic) como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
CAPITULO II
DEL DERECHO

Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente:…omissis…

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano LUIS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, responsable en la supuesta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y acogida por el tribunal.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida privativa de libertad, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual es vaga e imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, aunado a esto, la falta de experticia química botánica que determine la existencia de la misma y constate si es ilícita o no, tipo, peso neto, así como la carencia de la inspección técnica del lugar del hecho.

De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido oportunidad y sobre los cual el ministerio público precalifico como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que los elementos cursantes en autos no son suficientes para considerar responsable a mi representada en el ¡lícito de marras.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL A-OUO

Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad contra mi representado ciudadano LUIS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, por la supuesta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y acogida por el tribunal, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del articulo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, decretado la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad.

Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 236 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que cursa de las actuaciones, el acta policía de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, debe surgir la duda al Juez en cuanto a la verdadera circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos aparentemente suscitados en fecha ut supra, este debió en razón a esa controversia latente, ya que la duda favorece al reo, no solicitar la fiscalía la medida privativa de libertad y mucho menos el decreto de la misma por parte del juez natural en el caso de marras, no solo por la insuficiencia de elementos existentes en las actuaciones que le permitiesen tener certeza de la participación de mi defendido en el delito de marras, ya que además al no constar en actas resultado de experticia química botánica que determine no solo la existencia de la misma, así como que la sustancia sea ilícita o no, sino que determine sus características y peso neto de la misma, ya que al solo dejar constancia del peso bruto de la sustancia descrita en actas, debe tomarse en cuenta que es el peso global de la sustancia y material, por lo que el peso real no se encuentra referido en las actas, no cursar fijaciones fotográficas de la supuesta evidencia mencionada en actas, por lo que claramente se evidencia lo viciado del procedimiento policial no pudiendo de ninguna manera considerar el tribunal suficientes elementos de convicción contra mi defendido en el delito precalificado por la fiscalía como de Tráfico Ilícito de Sustancia estupefaciente y Psicotrópica, en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Droga.

“…omissis…”.

En razón a ello, la solicitud de la Defensa obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión del hecho punible objeto de estudio, no encontrándose llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 de la ley adjetiva penal en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En razón a ello, la solicitud de la Defensa obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión del hecho punible objeto de estudio, no encontrándose llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 de la ley adjetiva penal en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Podemos inferir del pronunciamiento del tribunal la existencia de elementos de convicción que según su criterio evidencian la participación de mi defendido en el caso de marras, a saber el acta policial, la cual a su entender, constituye un importante elemento de convicción sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, sin embargo para la Defensa tales elementos no son suficientes a fin constatar que mi defendido se encuentre incurso en el ilícito de marras tantas veces mencionado.

No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal se encuentra satisfecho para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi representada en el ilícito de marras in comento.
CAPITULO IV
PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuesto es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha tres (3) de junio del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el representante fiscal de esta Circunscripción Judicial de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi representado ciudadano LUIS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Observa esta Alzada que en fecha 11 de Junio de 2014 fue emplazado el Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que diera contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, dándose la Vindicta Pública por notificada de dicho emplazamiento en fecha 20 de Junio de 2014, según Boleta de Emplazamiento cursante al folio 26, no presentando contestación alguna tal como consta en el cómputo practicado por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 27 al 28 del cuaderno de incidencia.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 de junio de 2014, el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez ZULAY SALAZAR GONZALEZ, dictó decisión mediante la cual decreto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, (Folios 02 al 09 del cuaderno de incidencia), la cual se lee textualmente lo siguiente:

“…PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este juzgador que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la PRCEDIMIENTO (SIC) ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 262 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION (sic) EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTS Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), este Tribunal la admite, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o está sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Representante del Ministerio Publico, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los hechos típicamente antijurídicos referido a TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION (sic) EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTS (sic) Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas (sic), el cual establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, el cual fue atribuido en esta audiencia al ciudadano GUTIERERZ (sic) RADILLO LUIS ANTONIO, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria ) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable de los hechos narrados por el Ministerio Publico los siguientes: Acta policial, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 03 del expediente, registro de Cadena de Custodia y evidencias Físicas, cursante a los folios 13 al 15 del expediente los cuales se dan por reproducidos; Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados los cuales se dan por reproducidos, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano GUTIERERZ (sic) RADILLO LUIS ANTONIO de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del (sic) numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión la Penitenciaria General de Venezuela. Se advierte a la representante del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso no mayor de CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario se procederá conforme al cuarto aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.”

En esa misma fecha 03/06/2014, el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO (folios 10 al 14 del cuaderno de incidencia) en el que textualmente señaló lo siguiente:

“...omissis...

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO

La representante del Ministerio Público DRA. MERLY LUCENA Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante este Órgano Jurisdiccional, en esta misma fecha, al ciudadano GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO, quien fue aprehendido por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Servicio Anti-Drogas, quienes entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: “...siendo aproximadamente a las 4:00 horas de la tarde, logramos avistar a un ciudadano en actitud sospechosa que al notar la presencia policial opto por una conducta evasiva, tratando de emprender la huida por lo que procedimos a descender de la unidad rápidamente con la finalidad de verificarlo al acercarnos.... procedió a darle la voz de alto, previa identificación como funcionarios policiales de investigación al servicio de esta institución... a quien se le incauto lo siguiente: UN (01) BOLSO COLOR NEGRO MARCAS ADIDAS, CINCO (05) ENVOLTORIO TIPO TIRA, DE COLOR TRASLUCIDOS Y AZUL CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO (PRESUNTA DROGA DENOMONADA MARIHUANAS) ARROJO UN PESO DE DOCIENTO CUARENTA Y UNO (241) GRMOS (sic) APROXIMADAMENTE Y DE LA MANO DERECHA UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRO SERIAL: IMEI: 351974044814359 CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA COLOR NEGRO UNA (01) BATERIA PARA CELULAR MARCA BLACKBERRY, SERIAL DC100901, UNA (01) TARJETA SIM DE TECNOLOGIA DIGITEL, CON EL SERIAL 8958021306273482486F, dicho ciudadano quedando identificado como GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO...”

RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS
PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3 de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos:

1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de drogas, atribuido al ciudadano GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO, se encuentra incurso en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, constituidos por:

ACTA POLICIAL, de fecha 02-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 03 del expediente.

ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano PAREDES URBINA RUPERTINO, cursante al folio 04 del expediente.
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, cursante a los folios 13 al 15 del expediente.

Por lo antes expuesto, se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO, ha sido autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, configurándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir los ilícitos no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237, numerales 2, 3, por la pena que podría llegar a imponerse, pues, en el presente caso el delito prevé una pena en su límite superior Doce (12) años de prisión, configurándose con ello lo establecido en el parágrafo primero de la arriba mencionada norma.

Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que podría influir en los testigos o víctimas del presente caso, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia Estadal en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO,… por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPSCAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículo 237, numerales 2, 3 parágrafo primero y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese Oficio anexo a Boleta de Encarcelación. Se designa como sitio de reclusión para el imputado la Penitenciaria General de Venezuela, donde permanecerá recluido a la orden de este Despacho.”

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2014, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

La recurrente está en desacuerdo con la adopción de la medida privativa de libertad decretada a su patrocinado, al considerar que no se encuentran satisfecho los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida, enfatizando que no existen los fundados elementos de convicción que permitan estimar la participación o autoria de su defendido en los hechos objetos de la presente causa, por cuanto existe contradicción en lo que respecta al Acta Policial y el testimonio del único testigo presencial de la revisión corporal, ya que “...este de manera muy vaga poco precisa y nada concisa señala totalmente distintas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrió el hecho en mención, ya que entre otras cosas refiere el supuesto testigo que los funcionarios policiales le dieron la voz de alto a dos ciudadanos a quienes los orillaron hasta la pared, siendo muy distinto a lo mencionado por los funcionarios policiales quienes dejaron constancia en el acta policial que solo logran avistar a un ciudadano a quien lo abordan por una supuesta actitud sospechosa, por lo que no se corresponden los hechos como tal; por otra parte refiere el supuesto testigo que al aprehendido le consiguen en un bolso tipo koala de color negro varias panelas largas suponiendo es droga, sin embargo llama poderosamente la atención a la Defensa que que (sic) el testigo no precisa la cantidad exacta presuntamente localizada, por lo que no debe referir una información generalizada sino especifica de ello porque para eso es el testigo…” agregando además que “…a preguntas formuladas al supuesto testigo que las evidencias mostradas las cuales refirió como panelas largas las refirió que eran de color marrón, característica esta la cual no coincide con las referidas por los funcionarios actuantes en su acta policial quienes refieren que supuestamente localizaron 5 envoltorios tipo tira de DE (sic) COLOR TRASLUCIDOS Y EL SUPUESTO TESTIGO REFIERE DE COLOR MARRON, por lo que si las aparentes evidencias localizadas no se corresponden en cuanto a sus características no explicándose ello ya que deben ser contestes en dicha información, se observa por ende lo viciado del procedimiento policial, por lo que era necesario que por los menos cursasen la deposición de dos testigos ello a fin de corroborar o no el procedimiento policial, no siendo ello así en el caso que nos ocupa.”

Señala igualmente, que en el procedimiento policial los funcionarios policiales debieron por lo menos utilizar dos testigos que avalaran la actuación policial y no uno solo testigo, ello en razón “…a que no tenemos certeza que la deposición de ese único testigos sea cierta ya que a pesar que se contradice con lo referido por los funcionarios policiales, no podemos dar certeza que sean ciertos los vagos señalamientos de los funcionarios actuantes en mención.”, por lo que –a criterio de la defensa- el procedimiento policial se encuentra viciado por lo que de ninguna manera el tribunal puede considerar suficientes elemento de convicción en contra de su patrocinado.

Alegando además que la recurrida no puede sustentar la medida de coerción personal con tan solo la precalificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Publico, y por la supuesta cantidad que arrojó el pesaje bruto de lo incautado, por cuanto no consta en autos una experticia química botánica que determine si es ilícita o no, así como tampoco el peso neto. Finalmente peticionó la admisión de su recurso, que éste se declare Con Lugar y se revoque el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juez A quo en contra del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, y le sea concedida la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES por no encontrarse llenos los extremos del articulo 236 en su numeral 2 del texto adjetivo penal.

Ahora bien, estudiadas y analizadas las actuaciones que cursan en el cuaderno de incidencia así como las insertas en el expediente original el cual fue solicitado por esta Alzada en fecha 17/07/2014, y recibidas el 29/07/2014, esta Sala pasa a dictar decisión bajo las siguientes consideraciones:

Observa esta Alzada, que la recurrente manifiesta su inconformidad con la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2014, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su defendido por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, todo de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, alega que no se encuentran acreditados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 2, por cuanto a su decir, su defendido no se encuentra incurso en los hechos precalificados por el Representante Fiscal, ya que no existen suficientes elementos de convicción que permitan estimar la participación o autoría del imputado de marras en los hechos ocurridos en fecha 02 de junio de 2014, por lo que mal podía decretarse una medida de coerción basándose en el contenido del acta policial el cual –a su criterio- es contradictoria con lo manifestado por el único testigo presencial de la revisión corporal del imputado de autos.

En el caso de marras, se observa que del acta policial apreciada por el A quo, consta que el hecho ocurrió a las 4:00 horas de la tarde, en la Avenida principal del Guarataro, Parroquia San Juan, cuando los funcionarios policiales adscritos al Servicio Anti-Drogas de la Policía Nacional Bolivariana, se encontraban realizando labores de patrullaje avistaron a un ciudadano en actitud sospechosa que al notar la presencia policial mostró una conducta evasiva tratando de emprender huida por lo que procedieron a descender de la unidad de transporte policial y darle la voz de alto logrando neutralizarlo y asegurarlo, advirtiéndole acerca de las sospechas de que ocultaba entre sus pertenencias y ropa objeto de interés criminalístico solicitándole la exhibición a lo cual se negó, por lo que los funcionarios actuantes de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, le pidieron la colaboración a un ciudadano que transitaba por la zona para que sirviera de testigo identificado como Rupertino, en la inspección corporal del sujeto retenido, incautándole al encartado de autos un (01) bolso de color negro marca Adidas, contentivo en su interior de cinco (05) envoltorio tipo tira, de color traslucidos y azul contentivos de restos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso, por lo que procedieron a realizar una prueba de orientación con el kit de reactivo para análisis de sustancias ilícitas arrojando como resultado positivo de presunta droga denominada marihuana, asimismo fue pesada en una balanza marca SCALE SF-400, sin serial, perteneciente al organismo aprehensor arrojando un peso de DOSCIENTOS CUARENTA Y UNO (241) GRAMOS aproximadamente, igualmente le fue incautado en la mano derecha un (01) teléfono celular, marca Blackberry de color negro serial: IMEI: 351974044814359 con su respectiva tapa protectora color negro una (01) batería para celular marca Blackberry, serial dc100901, una (01) tarjeta sim de tecnología digitel, con el serial 8958021306273482486f, dicho ciudadano quedó identificado como GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO, por lo que se presume la comisión de un hecho punible no prescrito de parte de este ciudadano lo que debe ser investigado por el titular de la acción penal dentro de los lapsos establecidos en la ley.

Ello así, en virtud de los hechos y tomando en consideración los cuestionamientos de la defensa, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece lo siguiente:

Artículo 190.
“Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencias de los funcionarios, o funcionarias de lo órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias...” (Subrayado y Negrillas de esta Sala)

De la norma antes expuesta se desprende claramente que durante la fase preparatoria del proceso y en aquellos casos en los cuales no se haya logrado practicar la experticia, resulta suficiente para la identificación provisional de la naturaleza de las sustancias incautadas, que la misma sea efectuada a través de un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia; razón por la cual el procedimiento aplicado en el caso de marras por los funcionarios policiales adscritos al Servicio Anti-Drogas de la Policía Nacional Bolivariana, se encuentra conforme al procedimiento establecido en la normativa especial que rige la materia.

Aunado a lo anterior, se evidencia que los funcionarios actuantes luego de practicar el procedimiento antes descrito, el cual se efectuó en presencia de un testigo, realizaron el correspondiente registro de cadena de custodia de las evidencias físicas recuperadas; lo cual ratifica la inexistencia de violación alguna a los derechos y garantías fundamentales del prenombrado imputado, toda vez que las actuaciones reflejadas por los funcionarios actuantes evidencian de manera suficiente los elementos de convicción necesarios para dar por satisfechos los extremos contenidos en el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal.

Observa esta Sala que la recurrida en su auto fundado de fecha 03 de junio de 2014, dejó plasmado la enunciación de los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, (folios 10 al 14):

“...omissis...

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO

La representante del Ministerio Público DRA. MERLY LUCENA Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante este Órgano Jurisdiccional, en esta misma fecha, al ciudadano GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO, quien fue aprehendido por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Servicio Anti-Drogas, quienes entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: “...siendo aproximadamente a las 4:00 horas de la tarde, logramos avistar a un ciudadano en actitud sospechosa que al notar la presencia policial opto por una conducta evasiva, tratando de emprender la huida por lo que procedimos a descender de la unidad rápidamente con la finalidad de verificarlo al acercarnos...., procedió a darle la voz de alto, previa identificación como funcionarios policiales de investigación al servicio de esta institución... a quien se le incauto lo siguiente: UN (01) BOLSO COLOR NEGRO MARCAS ADIDAS, CINCO (05) ENVOLTORIO TIPO TIRA, DE COLOR TRASLUCIDOS Y AZUL CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO (PRESUNTA DROGA DENOMONADA MARIHUANAS) ARROJO UN PESO DE DOCIENTO CUARENTA Y UNO (241) GRMOS (sic) APROXIMADAMENTE Y DE LA MANO DERECHA UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRO SERIAL: IMEI: 351974044814359 CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA COLOR NEGRO UNA (01) BATERIA PARA CELULAR MARCA BLACKBERRY, SERIAL DC100901, UNA (01) TARJETA SIM DE TECNOLOGIA DIGITEL, CON EL SERIAL 8958021306273482486F, dicho ciudadano quedando identificado como GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO...”

RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS
PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3 de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos:

1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de drogas, atribuido al ciudadano GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO, se encuentra incurso en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, constituidos por:
ACTA POLICIAL, de fecha 02-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, cursante al folio 03 del expediente.

ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano PAREDES URBINA RUPERTINO, cursante al folio 04 del expediente.
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, cursante a los folios 13 al 15 del expediente.

Por lo antes expuesto, se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO, ha sido autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, configurándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir los ilícitos no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237, numerales 2, 3, por la pena que podría llegar a imponerse, pues, en el presente caso el delito prevé una pena en su límite superior Doce (12) años de prisión, configurándose con ello lo establecido en el parágrafo primero de la arriba mencionada norma.

Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que podría influir en los testigos o víctimas del presente caso, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano GUTIERREZ RADILLO LUIS ANTONIO. Y ASÍ SE DECLARA.”

No siendo desvirtuado hasta la presente, el indicio de la presencia del imputado en el lugar de los hechos, así como tampoco la incautación de la presunta sustancia ilícita, lo cual justifica la aprehensión del mismo.

En efecto, el acta policial es un documento mediante el cual los funcionarios que la suscriben dan fe de la forma como ocurrieron los hechos delictivos que ameritaron su intervención y de la identidad de sus presuntos autores y demás participes, es de aquí de donde surge su carácter auténtico. Como documento público, en materia penal, la falsedad del contenido del acta es posible determinarlo, bien debido a la inverosimilitud de lo que en ella se expresa, o bien, al resultado francamente contradictorio que surge de confrontarla con otras actuaciones que puedan cursar en autos en sentido distinto a la versión fáctica que contiene, de tal forma que, no configurándose ninguno de esos supuestos deben tenerse sus menciones en relación al sujeto activo del delito, como presunción razonable para estimar su participación en el ilícito. Siendo necesario precisar que las diligencias o actos de investigación que forman parte de las instructivas de cargos y dentro de estos actos de procedimiento se encuentran el acto policial de aprehensión, contenido en la respectiva acta policial, que conformen a lo establecido en el artículo 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa hacer actos de procedimiento, no obstante el legislador les atribuyo un valor cuando establece que pueden servir al Ministerio Público para fundar una eventual acusación o por el contrario concluir que el imputado no es el autor o partícipe del hecho delictivo en cuestión.

Asimismo, en relación a la ponderación de los elementos de convicción presentes en el asunto sub examine, cabe acotar que en esta fase del proceso conocida como fase de investigación, no se trata sólo de elementos de convicción cuantitativos sino cualitativos dado que es factible que un sólo elemento pueda tener la fuerza suficiente para conducir al juzgador a determinar que existe la posibilidad real que el imputado pueda ser presuntamente autor o participe del hecho punible que se le imputa, dado lo incipiente de la fase investigativa, siendo el Representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal parte sui géneris de buena fe a quien le corresponde canalizar la investigación con la mayor celeridad posible ordenándole a los órganos de investigación criminal, practicar todas las diligencias posteriores necesarias para la determinación de los hechos así como realizar todas las pruebas idóneas a los fines de acreditar la realidad material de la sustancia incautada a los efectos de determinar la posible responsabilidad penal del imputado e igualmente, de acuerdo a lo manifestado por el ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, en la Audiencia Oral de Presentación ante el Tribunal de Instancia “…soy consumidor…”, deberá el Fiscal del Ministerio Público realizar lo pertinente en base al artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas en obsequio al innegable derecho a la salud previsto en nuestra Carta Magna.

Estimando esta Alzada, que la Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 03 de junio de 2014, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar del contenido de las actas, que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito antes mencionado por parte del imputado de marras, cuya pena supera los doce años de prisión en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados por la Representación Fiscal, ocurrieron en el mes de junio del año que discurre, concatenando la recurrida los elementos de convicción supra señalados como son el acta policial, el acta de entrevista y el registro de cadena de custodia de evidencias físicas de la sustancia incautada al presunto autor o partícipe en el hecho dañoso, por lo que no le asiste la razón a la defensa en el sentido del alegato esgrimido de la no existencia de los fundados elementos de convicción que permiten determinar la participación de su defendido en el caso de marras.

Así las cosas, este Tribunal Ad quem, al examinar los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir "fundados elementos de convicción", no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en un eventual Juicio Oral y Público, si ello fuese procedente, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

"…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…". (Negrillas de la Sala).

En razón de lo cual considera esta Superior Instancia, que existen suficientes elementos de convicción en la presente causa y los mismos son idóneos para establecer la presunta participación del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, en los delitos que le son imputados por el Ministerio Público dado que concurran las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora lo cual fue jurídicamente motivado por la Juez de Instancia tal como consta a los folios 10 al 14 del presente cuaderno de incidencia, lo cual se da por reproducida.

Por lo que de acuerdo al delito imputado en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara al imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

"…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….".

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:

"…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. "Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…" (Negrillas de esta Sala).

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a las normas procesales (artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal) y constitucionales vigentes, estimando que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2014, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano LUÍS ANTONIO GUTIERREZ RADILLO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2014, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el expediente original y remítase el presente cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

LA SECRETARIA,

ABG. LILIANA VALLENILLA
CAUSA N° 3566-14 (Aa)
CMT/AHM/JMJA/LV/yusmary.-