REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, miércoles nueve (09) de julio de 2014 204 º y 155 º Exp. Nº AP21-R-2014-000755 Asunto Principal Nº AP21-L-2013-00003484 PARTE ACTORA: JESUS FLORES FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nro. 224.521. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIA PINEDA, y ARMANDO IZAGUIRRE, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 83.935 y 62.984 respectivamente. PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13-6-1977, N° 1, Tomo 16-A, cuyos estatutos sociales constan en documento inscrito en la citada oficina en fecha 4-9-1997, N° 63, Tomo 70-A, donde se aprobó la conversión de Banesco Banco Comercial S.A.C.A., en Banco Universal y forma parte del expediente la compañía anexo por cambio de domicilio, se presentó ante el Registro Mercantil Quinto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19-9-1997, N° 39, Tomo 152-A. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: ALFREDO DE ARMAS, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el Nº 22.804. ASUNTO: Ajuste de pensión de jubilación. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por los abogados Armando Izaguirre y Alfredo de Armas, actuando en su condición de apoderados de la parte actora y demandada respectivamente, contra la sentencia de fecha 2-5-2014, dictada por el Juzgado (4 º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados Armando Izaguirre y Alfredo de Armas, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, contra la sentencia de fecha 2-5-2014, dictada por el Juzgado 4º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano Jesús celestino Flores Fernández, contra Banesco Banco Universal C.A. 2.- Recibidos los autos en fecha 04-06-2014, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 11-06-2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MIERCOLES, Dos (02) de julio de dos Mil Catorce (2014), a las 11:00 A.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes recurrente. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación en la cual se dictó el dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “… En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano JESUS FLORES contra la entidad de trabajo BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. Se condena al demandado a ajustar la pensión de jubilación y en consecuencia deberá pagar al actor a partir del 26-9-2008 hasta la ejecución del presente fallo, y las que se sigan causando, la diferencia entre lo que ya pagado por la entidad de trabajo demandada por pensión de jubilación equivalente a Bs. 40,00 mensuales y el 85% del salario promedio del cargo de CONSULTOR DE GESTION DE PROCURA, por ser un cargo de funciones similares a la que desempeñó el actor al momento de su egreso, en aplicación de la cláusula 23 de la Convención colectiva vigente para el momento en que el ciudadano Jesús Flores fue jubilado del Banco Unión SACA, todo cual se hará por experticia complementaria del fallo. SEGUNDO: Se condena a pagar al demandado a pagar al actor los intereses de mora y a la corrección monetaria. TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas...” III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que apelan de 02 hechos: “1) De la aplicación extemporánea de una convención colectiva, que la Juez en su sentencia dice “… No resulta procedente, en consecuencia, la petición del accionante de pretender la aplicación de la última convención colectiva celebrada por el Banco Unión 1998/1999 en la que el parágrafo único de la citada cláusula modificó el porcentaje del salario básico de egreso de un 85% a un 100%, por cuanto esa mejora del beneficio entró en vigencia nueve años después de que el Sr. Flores había sido jubilado…”; que partiendo de este supuesto de hecho, el accionante fue jubilado en el año 1987, que han debido producirse varias convenciones colectivas, pero que la que trajo el representante legal del demandado, fue una del 92, que esa convención colectiva tenia la aplicación del 85% como medio de jubilación; que ellos aplicaron la convención del 98-99, que es a la que la Juez hace referencia, porque desde el momento en que fue jubilado, al momento de la convención colectiva que menciona la Juez, jamás hubo jubilación; que lo que pretenden es que se homologue al salario básico, de un trabajador activo como ya ha venido sucediendo, que pretende es que se establezca que nunca se le pago la jubilación al trabajador; que cuando se hizo la Inspección Judicial, se establecieron unos salarios, que la Juez pretende aplicar una convención que no existe, del año 92 a unos salarios actuales, sabiendo que en el medio hay una convención colectiva que beneficia mas al trabajador, porque esta la jubilación con el 100% del salario básico homologado que nunca se hizo, que cuando la Juez entra en el error de aplicar una convención colectiva que esta derogada, por una que mejora la condición del trabajador, viola la Tutela Efectiva, la Irrenunciabilidad de los Derechos del Trabajador, el Principio de Igualdad, el articulo 509 de la LOT, que beneficia a los trabajadores que no están en el sindicato, que sigan la cláusula que beneficia mas al trabajador; 2) De la aplicación del articulo 185 de la LOPTRA; que la recurrida precisa en el último párrafo de la motiva, que lo que se esta demandando es la diferencia de la homologación, de una pensión de jubilación, con los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva, que establece que otorga la corrección monetaria en los mismos términos que fue pedida, que esto es según lo que establece el articulo 185 de la LOPT; que este articulo lo que establece es una consecuencia jurídica, ante el cumplimiento voluntario del pago, ordenado en una sentencia; que mal ello podían haber solicitado, en el libelo de demanda que se aplique una consecuencia jurídica, desconociendo el posible o no cumplimiento de la sentencia, que cuando solicitaron en el petitorio, el pago de las diferencias de las pensiones de jubilación del actor, todo en virtud de que no se habia homologado el salario básico, en el entendido de que la pensión de jubilación es el resultado de una renta entre el salario básico de egreso del trabajador menos la pensión del Seguro Social, que esta diferencia es la que están solicitando, toda vez que el actor percibe una pensión de jubilación de Bs. 40,00 desde el año 2002, fecha en la cual Banesco asume los derechos y obligaciones del Banco Unión; que solicitan a tenor de lo que establece el articulo 92 de la Constitución y de lo que ha establecido la jurisprudencia patria, la corrección monetaria y los intereses de mora de esas diferencias, de esas deudas de valor, que no pidieron que se aplicara el articulo 185 de la LOPTRA, toda vez que al no existir un decreto de ejecución voluntario, no pueden preveer si la demandada va a cumplir o no, con el pago al cual se le condeno”. 2.- En su oposición el representante judicial de la parte demandada, manifestó, Que: “no entendió ninguna de la dos exposiciones; que con respecto a la primera, le parece que la sentencia de la Juez es clarísima, que en todos estos casos que son 16, han propuesto llegar a arreglos; que la cláusula 23, del Banco Unión es una cláusula confusa, que no prevé mecanismo alguna para la homologación o ajuste, hacia el futuro, que el banco la asumió hasta el año 2002, y se siguió pagando las jubilaciones; que el actor se jubilo en el año 87, cuando había convención colectiva bianual, que era el 85% de salario básico de separación, que había que restarle lo que percibía como pensión de vejez por el Seguro Social; que esto fue desde el año 87 hasta el 2002, que Banesco respecto; que con la nueve constitución han debido ponerse las pilas, y señalar que si ella dice que ninguna jubilación puede ser inferior al salario mínimo, entonces ajustarla, pero que no se hizo en el año 99; que su propuesta ha sido pagarle ellos un salario mínimo, sin descontarle la pensión de jubilación, de manera que estas persona tuvieran 02 salarios mínimos, pero que se ha querido llegar a otros planos, que la actora ha dicho que lo mejor es un salario activo, que esto es lo mas complicado del mundo, porque es siempre lo que va a decir el banco, que se hizo una Inspección Judicial que arrojo 7.000 el promedio, que si vamos a la cláusula, el 85% seria 7.000, que si se va a la cláusula, se le quita la pensión de vejez, que queda menos del salario mínimo, que tendrían que decir entonces salario mínimo, que llegarían a lo mismo; que el año que viene, van a decir que le suban el sueldo, que cual es el sueldo para el cargo, que es una nueva Inspección Judicial, que con un salario mínimo estaba todo claro, cero asistencia de la maquina judicial; que no entendió porque si la convención colectiva, cuando se jubilo dice que el 85%, la recurrida no puede hablar de otra cifra o de otra convención colectiva progresiva; que con relación a la corrección monetaria, esta ceñido con su apelación, que es de los intereses de mora, que sin duda alguna hay que aplicar la corrección monetaria, por lo que se considere, pero que si no esta de acuerdo y que es motivo de su apelación, es los intereses de mora, que la Juez, en 02 oportunidades no lo habia considerado, que le parece que era lo correcto, que la mora es “… el retardo voluntario, o negligente del cumplimiento de un deber…” , pero que Banesco no sabia que ese deber existía, que sí existe luego de la sentencia cual es la mora, que concientemente no se niegan a pagar, que pagan las obligaciones pero de que mora están hablando, que no había incumplimiento de un deber, que Banesco no tenia ese deber de ajustar la pensión de jubilación, que cumplió la obligación, pero que el ajuste no se sabia, porque la cláusula no lo determina, que es una cláusula con una redacción infeliz, que no se puede pensar que Banesco incumplió intencionalmente con el pago de la obligación.” 3.- Luego la representante judicial de la parte actora manifestó: “Que existe una norma constitucional, que esta vigente desde el año 1999, que Banesco se subroga en las obligaciones y en los derechos del Banco Unión del año 2002, que se esta reconociendo expresamente la existencia de una normativa, que establece que ninguna pensión de jubilación y pensión de vejez puede ser inferior al salario mínimo, que no entienden como bajo esa premisa, de que existe una norma constitucional, que establece que ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo, que se pretenda exonerarse del pago de una pensión de jubilación, cuando estaba en menos del 50% del salario mínimo, el monto que se le pagaba a los trabajadores; que la cláusula 23 de la convención colectiva es engorrosa, pero es la que esta vigente, y con el paso de los años fue mejorada, que para el momento que Banesco se subroga en las obligaciones de Banco Unión, la convención colectiva que estaba vigente, establecía que aquellos trabajadores, que hubiesen cumplido con la edad, y con el tiempo de servicio debían ser jubilados, y que se le iba a aplicar el mecanismo de la jubilación, para obtener el 100% del salario de separación, menos lo que el Seguro Social le entregara por pensión de vejez, y que esa diferencia iba a ser la pensión de jubilación; que en 1998 se discutió la convención colectiva y no estaba vigente la Constitución, que esta es la que estableció que no puede haber ninguna por vejez jubilación, inferior al salario mínimo, que el articulo 92 constitucional habla de deudas de valor, de origen laboral, y estableces que todas las deudas de valor van a generar intereses, por lo que pretender exonerarse del pago de los intereses de mora, estableciendo que no se tenia conocimiento de una deuda, cuando ya estaba vigente la constitución, ellos no lo entienden; que la sentencia se esta guiando por los lineamientos de una sentencia de la Sala de Casación Social, dictada el 16 de octubre de 2013, de un caso exactamente idéntico, Homologación de pensiones y jubilaciones, donde se estableció que a estos trabajadores, debía homologarse el salario básico de separación al de un trabajador activo, que tenia que descontarse lo que percibía por pensión de vejez; que aquí los montos de las pensiones de vejez ha sido tan bajos que Banesco no ha descontado lo que se paga por pensiones de vejez, porque quedarían saldos negativos; que están pidiendo es la aplicación de la progresividad de esos derechos de estos jubilados, porque con el transcurso del tiempo hubo un cambio en las convenciones colectivas, según el principio de igualdad, las mismas personas que fueron jubiladas, en el año 87, bajo la vigencia de la cláusula 23, que establecía el 85% del salario de separación, se lo convirtió el mismo Banco Unión en 100%; que es el caso del actor que desde que fue jubilado, esta recibiendo Bs. 40.000 de aquel momento, que comenzó a cobrarla en el año 88 o 89; que este Tribunal conoció de este caso, AP21-L-2009-4808, que la Sala Social se pronuncio acerca del mismo, que cuando este Alzada se pronuncio en este caso, se reconoció que a los trabajadores, según la cláusula 23, había que otorgarle la jubilación, con referencia a un trabajador activo; que sí no se hace así y cuando se hacen todas las restas que están en la convención, no habría jubilación, que el método de calculo esta claramente establecido en el parágrafo primero, de la cláusula 23, que no entienden que la Juez, en vez de tutelar los derechos del trabajador, pareciera que tutelara los derechos del banco, porque no reconocer la intangibilidad de los derechos del trabajador en mayor escala, que están en la convención colectiva, seria desnaturalizar el funcionamiento de estos Tribunales”. 4.- Luego el representante judicial de la parte demandada señalo: “Que no es una deuda de valor, que no es una deuda que tiene un origen laboral, que paso a ser una deuda civil al terminar la relación laboral; que Banesco no tiene jubilaciones en su convención colectiva, que se trata de una convención colectiva que dejo de funcionar en el año 2002, que era del Banco Unión, que en su representada no existe la institución de la jubilación; que las apelaciones son concretas, la de la actora es la corrección monetaria y la de èl son los intereses”. 5.- Ante la posibilidad de llegar a un acuerdo planteado por este juzgador, a los representantes judiciales de ambas partes, la representación judicial de la parte actora alegó: “que esta ventilando cerca de 50 causas de Banesco en este sentido, que todas las proposiciones realizada por la parte demandada sin cuantificar, ellos la han cuantificado; que en relación a los 02 salarios mínimos, ellos estaban de acuerdo, pero que nunca se materializó, que les costo muchísimo en llegar al salario de un trabajador activo, que ellos están de acuerdo con lo del salario mínimo, pero que el tiempo pasa y algo hay que hacer; que han salido sentencias en el tribunal Supremo de Justicia, en contra de los bancos; que en Banesco hubo una sustitución de patrono, y todos los derechos adquiridos por la sustitución de los trabajadores, no se pueden perder; mientras que el representante judicial de la demandada manifestó que èl puede decir que la culpa es de la contraparte, que el criterio del banco es tener como pensión de jubilación, un salario mínimo, sin descontar la pensión de vejez, que lo otro es la prescripción trienal; que la contraparte no quiere, porque quieren salario activo, y que se trancan con los intereses, que se esta cometiendo un crimen contra esos viejitos, que la contraparte van todo al Tribunal Supremo de Justicia, que para que?, que èl parece el abogado de los viejos, que quiere llegar a un acuerdo, que desde hace 03 años ya estuvieran disfrutando 02 salarios mínimos, pero que están empeñados en el TSJ, para el salario de un trabajador activo, que esto es un crimen; que se trancan mas que todo por los intereses absurdos, temerarios; que las condiciones son: salario mínimo, sin descuento de la pensión de vejez, y prescripción trienal.” 6.- A lo que la parte actora manifestó: “Que su pretensión es obtener la diferencia del pago de la homologación, de la pensión de jubilación del accionante, a partir de la fecha en que fue notificado Banesco, en una causa anterior, que se incoa en el año 2011, que partiendo de la prescripción trienal, solicitaron a partir del año 2008, ese pago, que esta cónsonos con el criterio de la Sala Social, y de la Sala Constitucional, con respecto a la prescripción, de aquellos pagos que se tienen que hacer mensualmente; que en el punto de los intereses y de la corrección monetaria, han cuantificado las propuestas de Banesco, que el problema es cuando se establece que se va a reconocer una pensión de jubilación, de 02 salarios mínimos, como no puede derogar la cláusula 23, de la convención colectiva porque esta vigente, y porque de ella nace el derecho a la obligación, que hablan de 02 salarios mínimos, porque cuando se descuenta lo que se recibe por Seguro Social, queda un salario mínimo; que sí se están pidiendo estas diferencias desde hace 30 años, hacia acá, el dinero lo vale lo mismo, que están hablando de intereses de mora, que no se puede divorciar un mes del mes siguiente, porque los intereses crecen, que esto ha sido el punto de tranca, que ellos se están acogiendo al criterio de la prescripción trienal”. 7.- Nuevamente en relación a la posibilidad de que se sentaran nuevamente las partes, a buscar una solución, de sentar un precedente, para que las causas que llevan tuviesen una solución justa, entre todos los jubilados y el banco, la parte actora manifestó que: “no existe una Asociación de Jubilados del Banco Unión negociando con Banesco, que ellos se han encargado de cuantificar las ofertas que ha hecho Banesco, que lo interesante seria que Banesco presentara la oferta cuantificada, para poder ellos presentárselas a las personas jubiladas, y que cada uno de ellos decida su causa, que no es difícil ponerse de acuerdo; que no se trata de ganar o perder intereses, que se trata de personas desgastadas por el tiempo, que los intereses es un punto de honor, que lo otro es un derecho social; a lo que el representante judicial de la demandada señalo que la contraparte le habia manifestado que lo del salario mínimo no convenía, porque tiene jubilados que tenían cargos de Gerentes, que ganaban Bs. 20.000, que esa tabla rasa de salarios mínimos no les conviene, porque cada caso es distinto; que ahorita ni Escote gana esa cantidad, que lo arreglos se hacen hacia el futuro, que no se puede negociar caso por caso; que le parece que la sentencia para el trabajador es dañina, porque van a dar menos del salario mínimo esa jubilación”. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO. A) Que demanda el AJUSTE y HOMOLOGACION DE SALARIOS DE LA JUBILACION, otorgada por BANESCO BANCA UNIVERSAL, patrono sustituto de Banco Unión Banca Universal y Unibanca Banca Universal. B) Que comenzó a prestar servicios para el Banco Unión C.A., en fecha 15/07/1952, culminando su prestación de servicios, en esa institución bancaria el 15/07/1987, una vez adquirido el derecho a ser jubilado, C) Que el patrono sustituto demandado Banesco Banco Universal S.A., reconoció el beneficio de jubilación, pero no así la homologación con el salario actual del cargo que ocupaba el accionante, quien se desempeñó como Jefe de Compras, para la fecha en que se le otorgó el beneficio de jubilación; D) Que el ingreso del accionante en el sistema de jubilación otorgado por Banco Unión, hoy Banesco, tiene su origen en el Contrato Colectivo de Banco Unión, 1998-2000, el cual se le concede por haber sido trabajador durante 35 años de forma interrumpida; E) Que obtuvo la jubilación con el 100% de su salario básico, que era para la fecha de Bs. 40.000,00, hoy Bs. 40,00; que cuando exige su homologación, obtuvo como respuesta que la cláusula 23 es inaplicable, por cuanto si se realiza como esta planteada, desaparecería su pensión de homologación; F) Que la accionada no ha homologado el salario básico de los jubilados, manteniendo al demandante como receptor de una pensión que es muy inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; G) Que en diferentes oportunidades ha solicitado la homologación del salario base a los fines de que se le haga entrega de un monto digno que asegure la cobertura de los gastos que debe afrontar, pero que la única oferta que ha recibido es la posibilidad, de pagar un salario mínimo, a tenor de una pésima interpretación del articulo 80 de nuestra Carta Magna, donde se establece que las pensiones de jubilación no podrán ser inferiores al salario mínimo decretada por el Ejecutivo Nacional; H) Que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de octubre de 2013, en sentencia Nº 886, con ponencia de la Magistrada Sonia Arias, decidió que a los demandantes se le debía homologar el salario básico al de un trabajador homologo activo; que además la Sala de Casación Social, dicto sentencia de fecha 13 de marzo de 2008, declarando con lugar la jubilación y homologación, siendo la parte demandada Banesco Banca Universal; I) Que como el accionante fue jubilado por el Banco Unión, y desde que fue jubilado hasta la fecha, nunca le han ajustado u homologado el salario básico devengado, en la misma proporción a los aumentos salariales, de los empleados que están o se encuentran activos en el patrono Banesco Banco Universal, demanda Bs. 3.815.491,56 por concepto de homologación de jubilación, desde la fecha de jubilación, hasta el momento en que el patrono cumpla con lo pretendido en la demanda y con los intereses causados, por la falta de pago oportuno, de la homologación del salario, de conformidad con el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mas la indexación y las costas procesales causadas en el presente juicio, estimándola en un 30% del valor de la demanda. 2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló: A) Que es cierto que el demandante prestó servicios en el Banco Unión SACA, desde el 16/07/1952 al 12/12/1987; que también es cierto que obtuvo el beneficio de jubilación, que fue reconocido por su representada al producirse la fusión y posterior absorción del Banco Unión S.A.C.A., en el mes de julio de 2002; B) Que no es cierto, que el demandante Jesús Flores haya sido jubilado con un monto equivalente al 100% de sus salario básico de separación, debido a que la cláusula 23 de la convención colectiva de trabajo 1998/1999 del Banco Unión SACA, vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo, establece que “… la pensión vitalicia para el trabajador que sea jubilado será del 85% de su salario básico de separación con tal lo que lo haya devengado durante el ultimo año de servicio, en el entendido de que conformidad con el Articulo 95 de la Ley del Seguro Social el monto de la pensión a pagar por la Empresa será la diferencia entre la pensión de vejez a pagar por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o cualquier otro beneficio similar, y el citado 85% del sueldo básico de separación de trabajador jubilado..”; C) Que su representada sin ceñirse a lo establecido en esta obligación convencional, heredada de la fusión antes señalada, ha venido pagándole al ciudadano Jesús Flores, desde julio de 2002 y hasta la presente fecha, la suma de Bs. 40,00, sin descontar nunca el monto correspondiente a la pensión de vejez otorgada por el IVSS, pues de haber realizado tal descuento la pensión acordada se hubiere convertido en inexistente; D) Que es absolutamente falaz y tendenciosa, la afirmación realizada por la parte actora, cuando en su escrito libelar señala que su representada “… si reconoce y homologa la pensión de vejez, trayendo como consecuencia, que no actualizan ni homologan el salario básico, existe una distorsión que causa un daño patrimonial a nuestro defendido…” ; E) Que tampoco es cierto que el actor desempeñaba el cargo de Jefe de Compras en el Banco Unión, S.A.C.A., y que su último salario basilio de separación fuese de Bs. 40,00 (Hoy), equivalente a 19,2 salarios mínimos; F) Que se esta en presencia de un punto de derecho, más que de un punto fáctico, ya que nunca se ha negado la condición de jubilado del actor, que han seguido cumpliendo con los pagos de las pensiones de jubilación, sin descontar la pensión de vejez que disfruta el actor; G) Que no existe obligación legal ni convencional de homologar las pensiones de jubilación al supuesto salario correspondientes a los cargos similares, que puedan desempeñar trabajadores activos dentro de su representada; H) Negó, rechazó y contradijo, cada una de las cantidades que supuestamente corresponden a las pensiones netas de jubilación por la suma total de Bs. 1.835.542, 69 y los supuestos intereses devengados y la corrección monetaria, por una supuesta diferencia en el pago de las pensiones de jubilación realizadas por su representada, por la cantidad de Bs. 2.208.331; para un total de Bs. 3.815.491,56; solicitando que se declarara sin lugar la demanda, con expresa condenatoria en costas. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1.- INVOCO EL MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS y DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA: Se ha establecido que el mérito de autos y la comunidad de la prueba no son medios de prueba propiamente dichos, sino que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE. 2. PRUEBA INSTRUMENTAL: Marcada “A1” a la “A4”, cursante a los folios 02 al 49, del cuaderno de recaudos Nº 1, relativas a copias de sentencias dictadas en casos análogos, por la Sala de Casación Social y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como por el Tribunal Primero (1º) Superior de este Circuito Judicial del Trabajo. Este Juzgador le otorga valor probatorio a dichas sentencias, en el sentido de que la Jurisprudencia en materia laboral, son fuentes del derecho del trabajo. ASI SE ESTABLECE. Marcada “B1” a “B5” y “C1” a “C42”, cursante a los folios 50 al 96, del cuaderno de recaudos Nº 1, relativa a copia de la comunicación de fecha 12-08-1987, mediante la cual el actor solicita el beneficio de jubilación; copia de recibo de liquidación de prestaciones sociales de fecha 20/01/1998, a nombre del accionante, por la cantidad de Bs. 417.910,90; copia del carnet de acceso, otorgado por el Banco Unión, donde se especifica que es personal jubilado; copia de constancias expedida por Banesco, dodne se acredita que Jesús Flores prestó servicios en el Banco Unión y que su pensión vitalicia es de Bs. 40,00; copia de los estados de cuenta, a nombre del actor, emitidos por Banesco Banco Universal, relacionados con el pago de la jubilación al hoy accionante. El Tribunal A-quo dejo constancia que estas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandada, por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo 77 y 78 de la LOPTRA. ASÍ SE ESTABLECE. Marcada “D”, cursante a los folios 97 02 al 49, del cuaderno de recaudos Nº 1, copia de las Cláusulas 1, 2, 3, 23, 24, 25, 41, 42, y 43 del Contrato Colectivo del Banco Unión, año 1988-1999; las mismas al ser considerada derecho, no son objeto de pruebas, conforme al principio Iura Novit Curia. ASÍ SE ESTABLECE. Marcado E, cursante a los folios 103 al 111, del cuaderno de recaudos Nº 1, a copias de actuaciones, en el asunto AP21-L-2011-004320, donde se evidencia que la parte actora demando en el año 2011, a la empresa Banesco Banco Universal; por Ajuste y homologación de Aumentos de Salarios de la Jubilación, siendo notificada el demandado en fecha 26/09/2011, declarándose el Desistimiento del Procedimiento. Este Juzgador les otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA. ASÍ SE ESTABLECE. 3.- PRUEBA DE EXHIBICION: El Tribunal A-quo dejo constancia que solicito a la parte demandada, la exhibición de los originales de los estados de cuenta mensuales de la pensión de jubilación, así como del clasificador de cargos de Banesco y Estructura Organizacional de la empresa; reconociendo la parte demandada los estados de cuentas, y negando que tuviesen tabulador de cargos. Esta alzada da por reproducido el valor probatorio de las copias de los estados de cuentas cursantes en autos, ya mencionado. ASI SE ESTABLECE. 4.- PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL: El Tribunal de Juicio, dejo constancia que practicó Inspección Judicial en la sede de la demandada; que obtuvo convicción que el cargo en funciones similares a las que desempeñó el ciudadano Jesús Flores como Jefe de Compras, es de un Consultor de Procura; que en la organización actualmente existen 9 personas que desempeñan ese cargo; que evidencio desde el año 2008 hasta la fecha 2014, los salarios mínimos y promedios del cargo, de la siguiente forma: año 2014, Bs. 7.830 mínimo y promedio Bs. 8.229; año 2013 mínimo Bs. 6.264 y promedio Bs. 6.584; año 2012, mínimo Bs. 5.695 y promedio Bs. 5.985; año 2011, mínimo Bs. 4.126 y promedio Bs. 4.337; año 2010, mínimo Bs. 3.301 y promedio Bs. 3.470; año 2009, mínimo Bs. 2.921 y promedio Bs. 3.070; año 2008, mínimo Bs. 2.300 y promedio Bs. 2.418. Esta Alzada verificó que esta cursante al folio a los folios 76 al 81 de la primera pieza del expediente, el acta de Inspección Judicial, así como el Mapa Descriptivo, AS-079 Consultor Gestión de Procura II, y cuadro descriptivo donde se señala cuales son las personas que desempeñan ese cargo, con su ingreso mensual, y otro cuadro se señala los salarios mínimos y promedio del cargo de Consultor de Gestión de Procura, desde el año 2008 al 2014. Este Juzgador les otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. 5.- PRUEBA EX OFICIO: El Tribunal A-quo dejo constancia que la parte actora consignó copias certificadas de las actuaciones complementarias del asunto AP21-L-2011-004320, y que la parte demandada no hizo observaciones. Este Juzgador verificó que cursan marcada “A”, en la pieza Nº 1 del expediente, a los folios 83 al 128; se les otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y de donde se desprende que la pretensión anterior es idéntica a la presente. ASÍ SE ESTABLECE. II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. PRUEBA INSTRUMENTAL: Marcadas “B” y “C”, cursante a los folios 40 y 41 de la primera pieza del expediente, relativas a liquidación de prestaciones sociales a nombre de la parte actora y documental denominada “DATOS PARA LA JUBILACION (CLAUSULA Nº 23) “. El Tribunal A-quo dejo constancia que estas documentales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora, en este sentido este Juzgador no le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE. Marcadas “D” y “E”, cursantes a los folios 42 al 45 de la primera pieza del expediente, relativas a copia de la comunicación de fecha 12-08-1987, mediante la cual el actor solicita el beneficio de jubilación y copia de la Cláusula Nº 23 de la Convención Colectiva suscrita entre el Banco Unión C.A. y sus empleados. En cuanto a la comunicación suscrita por la parte actora, esta alzada da por reproducido su valor probatorio, mientras que en relación a la copia de la cláusula 23, la misma al ser considerada derecho, no es objeto de prueba, conforme al principio Iura Novit Curia. ASÍ SE ESTABLECE. III.- DECLARACION DE PARTE DEL ACTOR: : El Tribunal de Juicio, dejo constancia que la parte actora afirmó que se desempeñó para el Banco Unión, como Gerente de Compras del Banco a nivel nacional, adscrito a la Vicepresidencia de Operaciones. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares. I.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic) II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos: 1.- En primer lugar pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la procedencia de los puntos de apelación de la parte actora: A.- En su PRIMER PUNTO DE APELACIÓN, la parte actora manifestó que apela de la aplicación extemporánea de una convención colectiva, que la Juez en su sentencia dice “… No resulta procedente, en consecuencia, la petición del accionante de pretender la aplicación de la última convención colectiva celebrada por el Banco Unión 1998/1999 en la que el parágrafo único de la citada cláusula modificó el porcentaje del salario básico de egreso de un 85% a un 100%, por cuanto esa mejora del beneficio entró en vigencia nueve años después de que el Sr. Flores había sido jubilado…”; que partiendo de este supuesto de hecho, el accionante fue jubilado en el año 1987, que han debido producirse varias convenciones colectivas; que lo que pretenden es que se homologue al salario básico, de un trabajador activo como ya ha venido sucediendo, que pretende es que se establezca que nunca se le pago la jubilación al trabajador; que cuando se hizo la Inspección Judicial, se establecieron unos salarios, que la Juez pretende aplicar una convención que no existe, del año 92 a unos salarios actuales, sabiendo que en el medio hay una convención colectiva que beneficia mas al trabajador, porque esta la jubilación con el 100% del salario básico homologado que nunca se hizo, que cuando la Juez entra en el error de aplicar una convención colectiva que esta derogada, por una que mejora la condición del trabajador, viola la Tutela Efectiva, la Irrenunciabilidad de los Derechos del Trabajador, el Principio de Igualdad, el articulo 509 de la LOT, que beneficia a los trabajadores que no están en el sindicato, que sigan la cláusula que beneficia mas al trabajador. Por su parte la demandada ante esta Alzada, que la sentencia de la Juez es clarísima, que la cláusula 23, del Banco Unión es una cláusula confusa, que no prevé mecanismo alguna para la homologación o ajuste, hacia el futuro, que el banco la asumió hasta el año 2002, y se siguió pagando las jubilaciones; que el actor se jubilo en el año 87, cuando había convención colectiva bianual, que era el 85% de salario básico de separación, que había que restarle lo que percibía como pensión de vejez por el Seguro Social; que con la nueve constitución han debido ponerse las pilas, y señalar que si ella dice que ninguna jubilación puede ser inferior al salario mínimo, entonces ajustarla, pero que no se hizo en el año 99; que su propuesta ha sido pagarle ellos un salario mínimo, sin descontarle la pensión de jubilación, de manera que estas persona tuvieran 02 salarios mínimos; que con un salario mínimo estaba todo claro, cero asistencia de la maquina judicial; que no entendió porque si la convención colectiva, cuando se jubilo dice que el 85%, la recurrida no puede hablar de otra cifra o de otra convención colectiva progresiva. a) En este estado considera quien decide traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció: “…La Sala Constitucional, en sentencia Nº 3 de fecha N° 25 de enero de 2005, al analizar las disposiciones contendidas en los artículos 80 y 86, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció el derecho de los jubilados a percibir los aumentos en sus pensiones de jubilación en forma proporcional a los incrementos salariales, al señalar: El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares. (omissis) En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional. Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, la Sala no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) (Omissis) Esta noción de jubilación fue infringida en el caso de autos, por cuanto, como se observó anteriormente, la pensión de jubilación de los demandantes, en aquellos casos que resulte inferior al salario mínimo urbano, debe igualarse al mismo para así dar efectividad y contenido al postulado plasmado en el artículo 80 de la Carta Fundamental. De la misma manera, las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos. Así se decide. (Resaltado de la Sala). Por su parte, el artículo 80 del Texto Constitucional, establece: El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello. (Resaltado de la Sala). En relación con la procedencia o no del ajuste de la pensión reclamada por cada uno de los demandantes conforme al incremento del salario básico de los trabajadores activos en los cargos respectivos y en los porcentajes establecidos en el libelo de la demanda, la clausula 23 de la convención Colectiva suscrita entre el Banco Unión S.A.C.A. y la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores del Banco Unión (FESINTRABU) establece que: JUBILACIÓN: Los trabajadores podrán ser jubilados por la Junta Directiva de la empresa con derecho a una pensión vitalicia de acuerdo a las condiciones siguientes: El derecho se adquiere cuando el trabajador haya cumplido efectivamente 60 años de edad y 25 años de servicio ininterrumpido en la empresa, si es hombre; o cuando haya cumplido 55 años de edad y 25 años de servicio ininterrumpido en la empresa, si es mujer. La pensión vitalicia para el trabajador que sea jubilado será, el equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario básico, en el entendido que de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, o en su defecto del que la sustituya al antes mencionado, el monto de la pensión a cancelar por la empresa será la diferencia entre la pensión de vejez a pagar por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , o cualquier otro beneficio similar, dictado en beneficio de la Seguridad Social; y, el citado cien por ciento (100%) de su último salario básico. PARÁGRAFO PRIMERO: Podrán continuar prestando sus servicios a la Empresa los trabajadores que empiecen a gozar de la pensión de vejez a que se refiere la Ley de Seguro Social Obligatorio, o cualquier otra que establezcan las Leyes de la República, en el entendido que de conformidad con el artículo 95 de la Ley de Seguro Social Obligatorio, cuando dichos trabajadores sean jubilados, la Empresa sólo les pagará el complemento necesario para que la suma total que reciban por concepto de pensión de vejez y jubilación, sea equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario básico, conforme a las normas establecidas en la primera parte de esta cláusula. (omissis) PARÁGRAFO CUARTO: Igualmente se ha convenido que los trabajadores con 30 años o más de servicio podrán optar en caso de renuncia, por el pago de sus Prestaciones Sociales, más una bonificación equivalente a la cantidad recibida por concepto de indemnización por antigüedad. Quedan excluidos de este pago aquellos trabajadores que se acojan al Plan de Jubilación. En efecto, de acuerdo con el contenido de la cláusula contractual, parcialmente transcrita, la pensión vitalicia para el trabajador que sea jubilado será el equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario básico. No obstante, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Seguro Social, cuando los trabajadores que empiecen a gozar de la pensión de vejez sean jubilados, la empresa sólo les pagará el complemento necesario para que la suma total que reciban por concepto de pensión de vejez y jubilación, sea equivalente al cien por ciento (100%) de su último salario básico. Al respecto, en un caso similar al de autos, esta Sala en sentencia N° 0285 de fecha 13 de marzo de 2008, caso Antonieta Croes Capielo contra Banesco Banco Universal, C.A., y conforme al criterio establecido en sentencia de fecha 29 de mayo de 2000, caso Carmen Josefa Plaza vs. Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, ordenó el pago de las pensiones de jubilación a partir de la ruptura del vínculo de trabajo hasta la efectiva ejecución, a razón del último salario básico devengado a cuyo monto ordenó deducir lo percibido por la actora por pensión de vejez, pagada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya pensión ordenó reajustar en proporción a los incrementos que hubiere otorgado la empresa sobre este beneficio, en la medida en que se produzcan aumentos de salarios para los trabajadores activos, que desempeñen el mismo cargo. ” Ahora bien, por cuanto la demandada manifestó que en la empresa demandada no existe un tabulador de cargos; que los incrementos salariales se realizan de acuerdo con la certificación de los incrementos para la categoría de empleados no evaluados para el período 2000-2009, la cual fue consignada con las pruebas y no fue valorada; y; que los aumentos son personales y dependen a características propias de cada trabajador y responden a un comportamiento mediante una evaluación del desempeño del trabajador o empleado activo, sin señalar los salarios básicos correspondientes para cada uno de los accionantes; y, como los actores no indicaron en el libelo los salarios de los homólogos activos, ni la pensión pagada por Banesco; ni consta en los cuadros anexos en el libelo la información para todos los accionantes, se ordena experticia complementaria del fallo a practicarse por un único experto que será designado por el tribunal de Ejecución si las partes no pudieren acordarlo, el cual se trasladará a la sede de la demandada a los fines de solicitar la información respecto a los salarios básicos de los homólogos activos devengados desde el 8 de octubre de 2006 hasta la fecha de la experticia; y, las pensiones pagadas a los actores durante el mismo período. Asimismo deberá solicitar información al IVSSS a los fines de que le suministre del monto de las pensiones pagadas a los actores durante el mismo período. Con dicha información deberá calcular el ajuste de pensión de la siguiente manera: le debe aplicar el porcentaje de jubilación establecido en esta sentencia al salario básico del homólogo activo de cada actor; a esa suma le debe restar la pensión del IVSS recibida y al resultado deducirle la pensión recibida por Banesco. Adicionalmente, se ordena a la demandada pagar, a partir de la declaratoria de ejecución del presente fallo, dicha pensión de forma vitalicia, regularizando el pago que corresponda en forma mensual, más el disfrute del resto de los beneficios complementarios o inherentes a la jubilación…” b) En consecuencia, y en aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente citado, recaído en un caso análogo al presente y cuya parte demandada resulta ser la misma en el presente caso, considera quien decide que la pensión de jubilación que percibe el ciudadano JESUS CELESTINO FLORES FERANDEZ, Titular de la cédula de identidad Nº V-224.521, debe ser reajustada en proporción a los incrementos que hubiere otorgado la empresa sobre este beneficio, en la medida en que se produzcan aumentos de salarios para los trabajadores activos, que desempeñen el mismo cargo del accionante; por lo que se ordena experticia complementaria del fallo a practicarse por un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, el cual se trasladará a la sede de la demandada, a los fines de solicitar la información respecto a los salarios básicos, de los homólogos activos devengados (que se determinó en la Inspección Judicial realizada por el Tribunal A-quo, que es el cargo de CONSULTOR DE GESTION DE PROCURA, por ser un cargo de funciones similares a la que desempeñó el actor al momento de su egreso) desde la fecha en la cual la parte demandada fue notificada de la demanda incoada en su contra, es decir el 08 de noviembre de 2013, hasta la fecha de la experticia; y las pensiones pagadas a los actores durante el mismo período. Asimismo deberá solicitar información al IVSSS a los fines de que le suministre del monto de las pensiones pagadas a los actores durante el mismo período. Con dicha información deberá calcular el ajuste de pensión de la siguiente manera: le debe aplicar el porcentaje de jubilación al salario básico del homólogo activo del actor; a esa suma le debe restar la pensión del IVSS recibida y al resultado deducirle la pensión recibida por Banesco, esto de acuerdo a la sentencia in comento. ASI SE ESTABLECE. B.- En cuanto al SEGUNDO PUNTO APELADO POR LA PARTE ACTORA, la misma señaló que apelaba de la aplicación del articulo 185 de la LOPTRA; que la recurrida precisa en el último párrafo de la motiva, que lo que se esta demandando es la diferencia de la homologación, de una pensión de jubilación, con los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva, que establece que otorga la corrección monetaria en los mismos términos que fue pedida, que esto es según lo que establece el articulo 185 de la LOPT; que este articulo lo que establece es una consecuencia jurídica, ante el cumplimiento voluntario del pago, ordenado en una sentencia; que mal ello podían haber solicitado, en el libelo de demanda que se aplique una consecuencia jurídica, desconociendo el posible o no cumplimiento de la sentencia, que solicitan a tenor de lo que establece el articulo 92 de la Constitución y de lo que ha establecido la jurisprudencia patria, la corrección monetaria y los intereses de mora de esas diferencias, de esas deudas de valor, que no pidieron que se aplicara el articulo 185 de la LOPTRA, toda vez que al no existir un decreto de ejecución voluntario, no pueden preveer si la demandada va a cumplir o no, con el pago al cual se le condeno. a) En relación a lo anterior, esta alzada verificó que el Tribunal A-quo, en el folio 136 del expediente, antes de dictar su dispositivo señalo: “… Finalmente en relación con la procedencia de los intereses de mora y la indexación judicial, resultan procedentes en los términos que fueron peticionados sobre el monto total que resulte en condena para el demandado, conforme a lo consagrado el art. 92 constitucional y la indexación judicial conforme a lo establecido en el art. 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”. b) Verificando esta Alzada, que la parte actora en su libelo, demanda por concepto de homologación de jubilación, desde la fecha de jubilación, hasta el momento en que el patrono cumpla con lo pretendido en la demanda y con los intereses causados, por la falta de pago oportuno, de la homologación del salario, de conformidad con el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mas la indexación y las costas procesales. Respecto a estos particulares, y específicamente en cuanto a la corrección monetaria, la sentencia Nº 886, in comento, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, estableció lo siguiente: “… Asimismo se ordena la corrección monetaria de las diferencias de las pensiones de jubilación calculadas para cada actor, computadas mes a mes, a partir del 8 de octubre de 2006, hasta la ejecución del fallo, en virtud de la mora en su pago, ya que se generaron en momentos distintos una de la otra, la cual deberá determinarse con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los términos y parámetros expuestos…”. d) En este sentido este Juzgador; que a los fines de interpretar la sentencia en referencia de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, cuando esta ultima instancia refiere, “mes a mes, a partir del 8 de octubre de 2006”, se refiriendo a la fecha de la notificación de la demanda a la parte demandada. En consecuencia, este juzgador, declara procedente la solicitud de la representación judicial de la parte actora, de acuerdo a lo establecido en el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se ordena la corrección monetaria de las diferencias de la pensión de jubilación del actor, computadas mes a mes, a partir del 08 de noviembre de 2013, fecha en la cual la parte demandada fue notificada de la demanda incoada en su contra, hasta la ejecución del fallo, en virtud de la mora en su pago, la cual deberá determinarse por el Experto Contable, con base al índice nacional de precios, emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, mediante experticia complementaria del fallo; y no de acuerdo a lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. ASI SE ESTABLECE. Habiéndose pronunciado este Tribunal sobre los puntos de apelación de la parte actora, pasa este Juzgador de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma: A. - Ahora bien en cuanto al PUNTO DE APELACIÓN LA PARTE DEMANDADA, su representante judicial adujo que en relación a los intereses de mora, que la Juez A-quo, en 02 oportunidades no lo habia considerado, que le parece que era lo correcto, que la mora es “… el retardo voluntario, o negligente del cumplimiento de un deber…” , pero que Banesco no sabia que ese deber existía, que sí existe luego de la sentencia cual es la mora, que concientemente no se niegan a pagar, que pagan las obligaciones pero de que mora están hablando, que no había incumplimiento de un deber, que Banesco no tenia ese deber de ajustar la pensión de jubilación, que cumplió la obligación, pero que el ajuste no se sabia, porque la cláusula no lo determina, que es una cláusula con una redacción infeliz, que no se puede pensar que Banesco incumplió intencionalmente con el pago de la obligación. a) Verificando este Juzgador que la parte actora solicitó en su libelo, los intereses causados, por la falta de pago oportuno, de la homologación del salario, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto estableció la sentencia Nº 886, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, lo siguiente: “… Se condena al pago de los intereses moratorios sobre el ajuste en la pensión de jubilación reclamada, desde la fecha en que acordó la diferencia 8 de octubre de 2006 hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un período considerable que redundaría en perjuicio de los pensionados. En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente, el cual en conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo deberá aplicar las tasas mensuales fijadas por el Banco Central de Venezuela (sentencia N° 1517 de fecha 09 de octubre del año 2008). Así se decide…”. b) Al respecto dicha sentencia, condena el pago de los intereses moratorios, sobre el ajuste en la pensión de jubilación reclamada, desde la fecha en la cual la parte demandada fue notificada de la demanda incoada en su contra, hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose este como la oportunidad del pago efectivo; en este sentido este Juzgador, considera procedente la apelación de la parte demandada, ya que no había el incumplimiento de un deber; En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, el cual en conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo deberá aplicar las tasas mensuales fijadas por el Banco Central de Venezuela (sentencia N° 1517 de fecha 09 de octubre del año 2008). ASÍ SE ESTABLECE. 2.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado Armando Izaguirre en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha dos (02) de mayo de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado Alfredo de Armas en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha dos (02) de mayo de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Se Modifica el fallo apelado y no hay condenatoria en costas. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado Armando Izaguirre en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha dos (02) de mayo de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado Alfredo de Armas en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha dos (02) de mayo de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (09) días julio de dos mil catorce (2014). DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA JUEZ SECRETARIA ABG. LUISANA OJEDA NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. LUISANA OJEDA EXP Nro AP21-R-2014-000775.