REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, once (11) de julio de dos mil catorce (2014) 204° y 155° ASUNTO No. : AP21-R-2014-000768 PARTE ACTORA: ENGELBERTH VELALFONSO VELAZCO DE PABLOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 10.192.514. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MILITZA GONZALEZ DIAZ, GLEN MARGARITA MOLINA, ALBERTO SILVA TRINA y GERARDO JESUS HERICE, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 63,215, 54.529, 66.093 y 186.019, respectivamente. . PARTES DEMANDADA: CERVECERIA POLAR, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda bajo el No. 40, Tomo 34-A del 02 de marzo de 2010. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARÍA ANEAS, INGRID GARCÍA, NATHALY GARCÍA, ANA GOMES, VERÓNICA DÍAZ, NANCY ZAMBRANO, MARY MOSCHIANO, ALEXIS AGUIRRE, LUIS ARAQUE, MANUEL REYNA, PEDRO SOSA, PEDRO PLANCHART, GABRIEL RUAN, GONZALO PONTE DÁVILA, SIMÓN JURADO-BLANCO, RODRIGO MONCHO STEFANI, GUIDO MEJÍA Y JOHNNY GOMES, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.18.183, 15.106, 76.855, 118.295, 164.891, 178.245, 68.072, 57.540, 7869, 15.033, 18.183, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 154.713, 117.051 y 123.681, respectivamente MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL CAPITULO I Han sido remitidas a esta alzada las presentes actuaciones, por efecto de la distribución realizada en fecha 28 de mayo de 2014, todo ello con motivo de la apelación interpuesta tanto por la parte actora como por la demandada, en contra de la sentencia publicada en fecha 16 de mayo de 2014 por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ENGELBERTH A. VELASCO DEPABLOS en contra de la entidad de trabajo CERVECERIA POLAR, C.A. Recibido el expediente por esta Alzada el día 03 de junio de 2014, esta superioridad estando dentro del lapso de ley, fijó la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación en el presente juicio, cuyo acto se llevó a efecto el día 26 de junio de 2014, y una vez expuestos los argumentos de hechos y de derecho por ambas partes recurrentes, este tribunal dada la complejidad del asunto debatido, acordó diferir el dispositivo del fallo oral para el día 03 de julio del corriente año, y llegada la oportunidad para tales efectos, el tribunal previas las consideraciones del caso, procedió a dictar el dispositivo del fallo oral de la siguiente manera: Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 16 de mayo de 2014. SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 16 de mayo de 2014. TERCERO: SE CONFIRMA LA DECISION RECURRIDA. Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO II Ahora bien, encontrándose esta superioridad dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones: DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A., y PROMOTORA ISLUGA C.A.). De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado: “El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso. “(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278). En contra de la decisión publicada en fecha 16 de mayo de 2014 por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ENGELBERTH A. VELASCO DEPABLOS en contra de la entidad de trabajo CERVECERIA POLAR, C.A; apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la mencionada decisión en la medida del agravio denunciado por los recurrentes. ASI SE ESTABLECE. CAPITULO III DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA DEMANDA: Bien como lo preciso el a-quo en su sentencia, la actora adujo en su libelo, que en marzo de 2003 “realizó” (sic), en la entidad de trabajo accionada, entrevistas y exámenes médicos pre-empleos; que en el 2006 comenzó a sentir fuertes dolores desempeñando el cargo de operario III y con mayor intensidad en el 2007 cuando ejercía el cargo de almacenista; que el 25/08/2008 fue intervenido quirurgicamente, se reintegró pero no fue cambiado de puesto ni de función y continuó ejerciendo las mismas actividades habituales; que el Servicio de Seguridad y Salud Laborales de la entidad de trabajo demandada, en fecha 26/11/2009, le realiza una revisión médica emitiendo recomendaciones y su patrono lo deja con sus mismas funciones, no realiza la investigación sobre el origen de la enfermedad ni la declaró al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales ; que le prestó servicios personales desde el 10/03/2003 hasta el 27/05/2011 cuando fuera despedido del cargo de almacenista; que devengó un último salario normal por día de Bs. 253,94 e integral por día de Bs. 424,81; que desempeñó los cargos de operario II, operario III y almacenista; que el 31/01/2012 el INPSASEL certificó el origen ocupacional de la enfermedad de la siguiente manera: “Hernia discal L5-S1, Radiculopatía lumbar derecha, enfermedad de origen ocupacional, agravada por el trabajo, según clasificación CIE 10 (m.51.1) ocasionándole al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE”; que la entidad patronal interpuso recurso contencioso administrativo que fue declarado sin lugar confirmando el acto administrativo de la certificación de origen ocupacional; que la discapacidad ha sido valorada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con un porcentaje de 50 %; que la empresa es culpable subjetivamente porque en la evaluación pre-vacacional del 2010 los exámenes demostraron una segunda enfermedad de origen ocupacional, ahora agravada y aquélla debió activarse pero optó por ignorar los resultados, no realizó la investigación ni informó al INPSASEL, pues si hubiese cumplido con la ley la segunda enfermedad sufrida no hubiese avanzado ni agravado; y que por ello demanda a dicha entidad para que le pague Bs. 5.417.175,75 por los siguientes conceptos: Indemnización prevista en el numeral 2º del art. 80, numeral 15 del art. 55 y tercer aparte del art. 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo .- Indemnización establecida en el ordinal 4º del art. 130 LOPCYMAT.- Indemnización penúltimo aparte del art. 130 y art. 129 LOPCYMAT.- Indemnización por daño moral del art. 1.196 del CÓDIGO CIVIL .- Indemnización por daño emergente conforme al art. 72 LOPCYMAT.- Indemnización por lucro cesante.- Intereses de mora e indexación.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: Por su parte, la demandada en su contestación de demanda, bien como lo señaló el a-quo, ADMITIÓ como cierto la existencia pretérita de la relación de trabajo invocada en el escrito libelar, sus fechas de inicio (10/03/2003) y extinción (27/05/2011), y forma de extinción (despido).- Asimismo, que el extrabajador demandante desempeñó los cargos de operario II, operario III y almacenista.- Se EXCEPCIONÓ aduciendo que ha cumplido bien y fielmente las normas de salud y seguridad laborales.- NEGÓ adeudar lo reclamado en razón que no tiene responsabilidad sobre la aparente patología ocupacional “tanto de su aparición como de su agravamiento posterior –si existiese–(...)” agregando que las hernias discales son enfermedades de etiología compleja por los múltiples factores que intervienen en su aparición o agravamiento, volviendo muy complicado y casi imposible establecer una relación causa efecto entre la patología y el cargo desempeñado; que la indemnización prevista en el numeral 2º del art. 80, numeral 15 del art. 55 y tercer aparte del art. 78 LOPCYMAT corresponde a la seguridad social (Tesorería Nacional y/o IVSS) y que la indemnización de los arts. 129 y 130 LOPCYMAT no procede porque no existen secuelas.- CAPITULO V DE LA SENTENCIA APELADA “(…) 3.- CONCLUSIONES.- Del análisis probatorio que antecede esta instancia deduce lo siguiente: De las copias aportadas por ambas partes del expediente administrativo sustanciado por el INPSASEL con ocasión de la investigación del origen de la enfermedad alegada, como de las copias de la sentencia que declarara sin lugar la pretensión de nulidad interpuesta por el expatrono accionado contra la certificación correspondiente, se constata la existencia de la enfermedad padecida por el extrabajador demandante y el origen ocupacional de la misma, encontrándose implícita la relación de causalidad entre dicha dolencia y la actividad que éste ejecutaba para aquél, pues prestó servicios desde el 10/03/2003 hasta el 27/05/2011, desempeñando los cargos de operario II, operario III y almacenista en los cuales existían factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades como lo son: bipedestación prolongada durante la jornada, traslados dentro del depósito, del patio al área de oficina las distancias varían de 160 metros, y requiere flexión y extensión de cuello al supervisar los inventarios (ver ff. 177 y 178/CP2); que no se le impartió al demandante “formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo, así como en la ejecución de las funciones (…)”; que no se le “informara del riesgo disergonómico que se origina en las actividades realizadas” (ver ff. 199 y 200/CP2); que la enfermedad se inició en “el año 2006, presentando dolor lumbar de fuerte intensidad irradiado a miembros inferiores, siéndole diagnosticado Hernia Discal L5-S1. Radiculopatía lumbar derecha, ameritó intervención quirúrgica el 25/08/08 (...)” y que al “ser evaluado en este Servicio (...) se observa cicatriz post-quirúrgica de 5 cm., dolor a la digitopresión con limitación funcional en columna vertebral a nivel lumbar. La patología descrita constituye un estado patológico imputable básicamente a condiciones disergonómicas tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT” (ver f. 241/CP2) y que el INPSASEL certificó como: “Hernia discal L5-S1, Radiculopatía lumbar derecha, enfermedad de origen ocupacional, agravada por el trabajo, según clasificación CIE 10 (m.51.1) ocasionándole al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE”.- Debemos recapitular que se reclaman indemnizaciones por enfermedad agravada con ocasión del trabajo y que según lo acreditado en autos el expatrono accionado incumplió los deberes establecidos en el art. 56 LOPCYMAT al no adoptar las medidas necesarias para garantizar las condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, no informando por escrito al extrabajador demandante los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral, como lo fue la intervención quirúrgica del 25/08/2008 e instruirlo y capacitarlo respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, ya que solo evidenció que notificó los riesgos para los cargos ejercidos antes del 25/08/2008 pero no luego de la intervención quirúrgica. Si el expatrono hubiese cumplido con tales deberes, pudo haber ayudado al extrabajadora accionante a disminuir los procesos de la enfermedad, es decir, evitarle las posturas inadecuadas mantenidas que fueron agravándola. ASÍ SE ESTABLECE.- Consecuencialmente, este tribunal pasa a examinar cada uno de los pedimentos libelares: 3.1.- Indemnización prevista en el numeral 2º del art. 80, numeral 15 del art. 55 y tercer aparte del art. 78 LOPCYMAT.- En razón que la cancelación de esta prestación dineraria corresponde a la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, mal le puede ser exigido al expatrono demandado y por ello, se declara no ha lugar este pedimento.- ASÍ SE DECIDE.- 3.2.- Indemnización establecida en el ordinal 4º del art. 130 LOPCYMAT.- En lo que se refiere a esta indemnización consagrada en el art. 130.4° LOPCYMAT, se aclara que ésta tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral según se expresa en su artículo 1º y a tal fin dispone en ese art. 130 un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debía ser demostrado por el extrabajador demandante. De allí que en razón que la certificación o informe mediante el cual el INPSASEL califica como enfermedad de origen ocupacional, agravada por el trabajo, según clasificación CIE 10 (m.51.1), a la “Hernia discal L5-S1, Radiculopatía lumbar derecha”, produciéndole al demandante una discapacidad parcial permanente, esta instancia estima procedente en derecho la indemnización del numeral 4º del mencionado art. 130 LOPCYMAT que trata del “salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos”. En consecuencia, se ordena a la entidad de trabajo demandada pagar al extrabajador demandante el equivalente al salario integral por día de 1.314 días (lapso tomado en consideración por el INPSASEL en la documental que riela a los folios 146 y 147 CP1) x Bs. 424,81 (salario integral acreditado en autos) = Bs. 558.200,34 por la indemnización prevista en el numeral 4º del art. 130 LOPCYMAT.- 3.3.- Indemnización penúltimo aparte del art. 130 y art. 129 LOPCYMAT.- Esta norma, penúltimo párrafo del art. 130 LOPCYMAT, resulta indivisible del art. 71 eiusdem en razón de lo estatuido por la s. nº 534 SCS/TSJ del 11/07/2013, en el sentido que: “Conforme se desprende de la lectura de ambas normas, para que proceda su condena, es menester que se demuestre que la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica”. Por tanto, no demostrada deformación alguna en el extrabajador accionante, se declara sin lugar la presente petición.- 3.4.- Indemnización por daño moral del art. 1.196 CC.- Al respecto, este tribunal hace suyo el criterio plasmado en s. n° 204 SCS/TSJ 13/02/2007, caso: Héctor O. Perdomo c/ “Dell Acqua c.a.”, en el sentido que: “Al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro. Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño”. Por ello nos sujetaremos al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley y de la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en la s. nº 144 SCS/TSJ 07/03/2002 (caso: José F. Tesorero Yánez c/ “Hilados Flexilón s.a.”), veamos: a) Entidad (importancia) del daño tanto físico como psíquico (la llamada escala de sufrimientos morales). Se observa que el demandante sufrió una enfermedad ocupacional que le produjo una discapacidad parcial permanente que según el artículo 80 LOPCMAT le genera una disminución parcial y definitiva menor del 67% de su capacidad física.- b) Grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro se observó que la entidad de trabajo accionada incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la LOPCYMAT.- c) Conducta de la víctima. De las probanzas de autos no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente.- d) Posición social y económica del reclamante. Éste logró probar su estado civil como casado y que ha procreado dos (2) hijos.- e) Las posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente pues costeó gastos de intervenciones quirúrgicas y de curación del extrabajador accionante en centros de salud.- f) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, y se puede inferir que la empresa demandada es sólida y solvente económicamente. Entonces, fundamentado en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos y en virtud del contacto social que representa la prestación laboral, este tribunal declara conforme a derecho la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de una enfermedad agravada con ocasión del trabajo y que se extiende a la reparación del daño moral que el mismo genera de conformidad con lo establecido en el art. 1.196 CC por la cantidad de Bs. 150.000,00.- 3.5.- Indemnización por daño emergente conforme al art. 72 LOPCYMAT.- Con relación a esta moción el tribunal parafrasea la s. nº 255 SCS/TSJ del 09/05/2013, en el sentido que se declara improcedente el daño emergente en virtud que el extrabajador accionante no demostró que hubiere experimentado una pérdida inmediata en su patrimonio en virtud de los gastos médicos que la enfermedad agravada le hubiere ocasionado, cuestión que adquiere mayor firmeza tomando en cuenta que se encuentra inscrito en el IVSS y que ante la factible continuidad de tratamientos médicos derivados del accidente, nada obsta para que pudiera y pueda valerse de los servicios de salud social que dicho ente ofrece. Por tanto, se declara no ha lugar este pedimento. ASÍ SE DECIDE.- 3.6.- Indemnización por lucro cesante.- Al respecto se establece que el extrabajador accionante se encuentra afectado por una “DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE”, teniendo posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual (no absoluta permanente como lo señala el art. 82 LOPCYMAT), es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual se concluye que el daño sufrido no le priva continuar obteniendo un salario y no se configura el supuesto de hecho de la indemnización por lucro cesante reclamada. Como consecuencia de lo expuesto, se declara no ha lugar lo peticionado por concepto de lucro cesante. ASÍ SE RESUELVE.- En fin, por no haberse declarado la procedencia de todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda. ASÍ SE CONCLUYE.- 4.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 4.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión interpuesta por el ciudadano: ENGELBERTH A. VELASCO DEPABLOS contra la entidad de trabajo denominada “CERVECERÍA POLAR C.A.”, ambas partes identificadas en esta decisión y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente: Bs. 558.200,34 por la indemnización prevista en el numeral 4º del art. 130 LOPCYMAT + Bs. 150.000,00 por indemnización de daño moral = Bs. 708.200,34.- Se acuerda la indexación de las indemnizaciones previstas en el art. 130 LOPCYMAT mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de de la entidad de trabajo demandada (31/07/2013, folios 42 y 43/1ª pieza) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Conforme a las pautas establecidas en la s. nº 161 SCS/TSJ 02/03/2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa c/ Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de esta sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT. 4.2.- No hay condena en costas procesales por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en esta contienda judicial conforme al art. 59 LOPT.- 4.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente sentencia (reproducción por escrito del fallo completo o “in extenso”), comenzará a correr a partir del día de hoy –exclusive– en que vence el previsto en el art. 159 LOPT para su publicación en virtud que el día 14/05/2014 no se cuenta según auto que antecede de fecha 15/05/2014 (vid. f. 09/2ª pieza).- Publíquese y regístrese en el diario (SISTEMA JURIS 2000). Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, viernes DIECISÉIS (16) DE MAYO DE DOS MIL CATORCE (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación”. CAPITULO VI DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. ASI SE ESTABLECE. En el presente caso, la representación judicial de la actora recurrente, circunscribió su apelación en los siguientes hechos: En primer lugar señala que, al Juez de Juicio se le solicitó la declaratoria de confesión ficta por parte de la empresa demandada, por cuanto ésta estaba en conocimiento de que el trabajador se encontraba enfermo por segunda vez, lo cual constituye un abuso de derecho y de mala fe por parte de la empresa demandada, por lo cual solicita sea revisado este aspecto de la sentencia respecto a la omisión por parte del a-quo. En segundo lugar la representación judicial del accionante invoca el artículo 80 numera 2 de la LOPCYMAT, concatenado con el artículo 55 numeral 15 ejusdem, en el sentido de que si bien se reconoce que el trabajador se encuentra inscrito en el Seguro Social Obligatorio, éste fue mal registrado por su patrono, por cuanto tal registro se realizó con un salario menor al realmente devengado por el trabajador, implicando ello un daño al trabajador, toda vez que la pensión por incapacidad que establezca el IVSS no se hará conforme al verdadero salario del trabajador, sino conforme al monto del salario que informó la empresa ante el referido instituto; en tal sentido, solicita sea aclarado este aspecto. También hizo referencia a la responsabilidad objetiva señalando, que si bien es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “IVSS”, quien se subroga la obligación de cancelar las obligaciones por responsabilidad objetiva previstas en la ley laboral cuando el trabajador se encuentra inscrito en el Seguro Social Obligatorio, no es menos cierto que esto no se da cuando el patrono haya actuado de manera negligente al no inscribir al trabajador en la referida institución con el verdadero salario devengado por éste, sino con un salario menor, implicando ello un abuso de derecho y mala fe. En lo que respecta a las indemnizaciones reclamadas por daño emergente y lucro cesante que fueron declaras improcedentes, el a-quo si hubiese declarado la confesión ficta de la empresa por abuso de derecho y mala fe, por vía de consecuencia las hubiese declarado procedentes. Finalmente, en cuanto a las secuelas, señala que en el expediente se demuestran las secuelas que se le generó al trabajador como consecuencia de la enfermedad ocupacional certificada por el INPSASEL. Por su parte, la DEMANDADA igualmente recurrente, señaló en la audiencia de apelación, que el a-quo en su sentencia se limitó a decir que en virtud de la certificación de incapacidad emitida por el INPSASEL, existe una enfermedad de carácter ocupacional en el trabajador, lo cual según afirmación del apoderado judicial de la demandada, no es del todo cierto, por cuanto dicha certificación constituye un acto administrativo que admite prueba en contrario, y a tales efectos invocó tres (3) sentencias de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, las cuales son del conocimiento de esta Alzada, en las cuales se dejó establecido que para la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 129 y 130 de la LOPCYMAT, se requiere el nexo causal entre el daño alegado y el trabajado desempeñado, es decir, que el trabajador tenía la carga de demostrar que la lesión causada (Hernia Discal) se produjo como consecuencia de la labor desarrollada por éste, lo cual no quedó demostrado en el presente juicio. Por otra parte señaló respecto a lo establecido por el a-quo de que al actor no se le notificó de los riesgos, que ello no es cierto por cuanto de autos se desprende lo contrario. En ese sentido solicita que su apelación, sea declarada Con Lugar. CAPITULO VII DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS La Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”. En lo que respecta a la sana crítica, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2005, la definió en los siguientes términos: “La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias especificas de cada situación y a la concordancia entre si de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley”. Ahora bien, deberá esta Alzada determinar, si la sentencia publicada en fecha 16 de mayo de 2014 por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ENGELBERTH A. VELASCO DEPABLOS en contra de la entidad de trabajo CERVECERIA POLAR, C.A; apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la mencionada decisión en la medida del agravio denunciado por los recurrentes, tomando en consideración el principio de la reformatio in Prius, para lo cual se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes de la siguiente manera: La parte actora (recurrente) promovió los siguientes medios probatorios, los cuales fueron admitidos por el Tribunal A-quo: Documentales: - Anexo “A”, consistente en planilla de liquidación cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 1, a cuya documental se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencian los salarios normal por día de Bs. 253,94 e integral por día de Bs. 424,81. - Anexos “B” y “C”, copias fotostática de informe de investigación realizada por el INPSASEL y que culminara con la certificación del origen ocupacional de la enfermedad invocada por el accionante, así como la sentencia que declarara sin lugar la pretensión de nulidad interpuesta por el expatrono accionado contra dicha certificación, cursantes a los folios 3 al 142 inclusive del cuaderno recaudos N° 1; A CUYAS DOCUMENTALES SE LES OTORGAN VALOR PROBATORIO. - Marcadas “D”, “E” y “F”; CONSISTENTES EN instrumentales que corren insertas a los folios 143 al 145 inclusive del cuaderno de recaudos, las cuales son desechadas en razón de configurar documentos privados emanados de tercero, no ratificados mediante la testimonial a que se refiere el art. 79 LOPT. - Marcadas “G”; “H”, “I” y “J”; a las cuales se les otorgan valor probatorio; de las mismas se evidencia la opinión del INPSASEL (ver folios 146 y 147 cuaderno de recaudos N° 1) a los efectos de determinar la procedencia o no, de la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, así como las partidas de matrimonio y de nacimientos de los hijos del extrabajador accionante, cursantes a los folios 148 al 151 inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, las cuales serán tomadas en consideración a los efectos de la procedencia o no, de la indemnización por daño moral. - Marcadas “K” y “L”, CURSANTES A LOS FOLIOS 152 y 153 del cuaderno de recaudos N° 1, a las cuales se les otorgan valor probatorio; las mismas son demostrativas del adiestramiento dado al extrabajador reclamante para operar montacargas. - Marcadas “M” hasta la “Q”, CONSISTENTES EN instrumentales que rielan a los folios 154 al 158 inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, las cuales son desechadas por impertinentes, en razón que prueban hechos no discutidos por las partes en este juicio como lo son: la duración del nexo laboral, la inscripción del demandante ante el IVSS, reclamación que interpusiera ante la inspectoría del trabajo y radiografías. La parte demandada (igualmente recurrente) promovió los siguientes medios probatorios: Documentales: - Marcadas “A”, “B”, “I” y “J”; DEL CUADERNO DE RECAUDOS N° 2, LAS CUALES SON DESECHADAS DEL MATERIAL PROBATORIO, por impertinentes, en razón que prueban hechos no reñidos en este juicio como lo son: los salarios devengados y cargos desempeñados por el accionante, la duración del nexo laboral, la inscripción del demandante ante el IVSS y el seguro colectivo de la entidad de trabajo. - Marcadas “C” al “H”, CURSANTES A LOS FOLIOS 10 al 138 inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, las cuales son desechadas porque demuestran que el expatrono notificó al extrabajador demandante de los riesgos al ingresar al trabajo y en el cargo de almacenista; que le entregara equipos de protección; que lo capacitara para operar montacargas y que lo evaluara médico y periódicamente (pre-empleo, pre-vacacionales y post-empleo); pero no que lo informara –al extrabajador reclamante– y luego de haberse reintegrado al cargo de almacenista una vez intervenido quirúrgicamente el 25/08/2008, de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, que lo instruyera y capacitara respecto a la promoción de la salud y seguridad, prevención de accidentes y enfermedades profesionales, y al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, ni que notificara al INPSASEL de enfermedad ocupacional alguna, relacionados con las modificaciones que debían implantarse a las funciones y actividades del demandante, posteriores a la mencionada intervención quirúrgica del 25/08/2008, con lo cual esta Alzada comparte lo señalado por el a-quo al respecto. - Marcada “K”, cursante al folio 146 al 161 inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, son desechadas del material probatorio, al carecer de suscripción del accionante y no ser oponibles en juicio. - Marcadas “L” a la “M”; CURSANTES A LOS FOLIOS 162 al 255 inclusive del cuaderno de recaudos N° 2; A LAS CUALES SE LES OTORGAN VALOR PROBATORIO; SON DEMOSTRATIVAS Del informe de investigación realizada por el INPSASEL y que culminara con la certificación del origen ocupacional de la enfermedad invocada por el accionante, - Requerimiento de Informes al IVSS, CUYAS RESULTAS CURSAN A LOS AUTOS (VER folios 137 al 143 inclusive de la pieza N° 1); son desechadas por evidenciar hechos no controvertidos en este juicio como lo es si el demandante se encuentra o no registrado en el IVSS. SE DEJA CONSTANCIA QUE SON TODAS LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES. CAPITULO VIII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, en el presente caso, tal como se dijo ut supra, deberá esta Alzada determinar, si la sentencia recurrida por ambas partes, se encuentra o no, ajustada a derecho, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: Con respecto a los argumentos expuestos por la parte actora recurrente, se destaca después de haber sido analizados los mismos, que la representación judicial del accionante, pretende traer a juicio, un hecho que no fue planteado en el escrito libelar, es decir, un hecho nuevo, como lo es la invocación de un presunto abuso de derecho y de mala fe por parte de la empresa demandada, pretendiendo además, se declare una confesión ficta que no está prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que solo es aplicable en materia laboral por vía de excepción de conformidad a lo previsto en el artículo 11 del referido instrumento legal, en concordancia con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud formulada por la representación judicial de la parte actora recurrente en este sentido. Asimismo por vía de consecuencia, se declara la IMPROCEDENCIA del reclamo por cobro de indemnización de daño emergente y lucro cesante, debiendo confirmarse lo establecido por el a-quo al respecto. ASI SE ESTABLECE. En relación al punto de que el trabajador fue inscrito por su patrono de manera irregular ante el IVSS, en el sentido de que tal inscripción se hizo con un salario menor al realmente devengado por el trabajador, cuya pretensión la fundamenta en el artículo 55 numeral 15 de la LOPCYMAT; tal circunstancia no fue demostrada en el presente juicio, es decir, que el patrono haya actuado en forma negligente o con dolo, motivo por el cual se declara la IMPROCEDENCIA de este reclamo. ASI SE ESTABLECE. En lo que respecta a la apelación formulada por la representación judicial de la empresa demandada, la cual fundamenta en líneas generales, en que el a-quo en su sentencia se limitó a establecer la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional por el solo hecho de existir una certificación de incapacidad emitida por el INPSASEL, lo cual a su decir, no es del todo cierto por cuanto dicha certificación constituye un acto administrativo que admite prueba en contrario, para lo cual invocó tres (3) sentencias de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, las cuales son del conocimiento de esta Alzada. En ese sentido señala el referido apoderado judicial, que el accionante tenía la carga de demostrar que la lesión causada (Hernia Discal) se le produjo como consecuencia de su labor desarrollada en la empresa, lo cual según su afirmación, no quedó demostrado en el presente juicio. Ahora bien, tomando en cuenta lo señalado por la representación judicial de la empresa demandada en la audiencia de apelación, ciertamente la certificación de incapacidad emitida por el INPSASEL, mediante la cual se certifica bien la ocurrencia de un accidente de trabajo, o la de una enfermedad de carácter ocupacional, constituye un acto administrativo que goza de presunción de legalidad mientras no haya sido suspendido o anulado por un órgano con competencia para ello. En el presente caso, cursa en autos certificación emitida por el INPSASEL mediante la cual dicha institución certifica la enfermedad que padece el accionante como de origen ocupacional, cuyo acto administrativo fue recurrido en sede contencioso administrativo siendo declarado sin lugar el mismo (ver folio 3 al 142 inclusive del cuaderno recaudos N° 1). EN ESE SENTIDO SIENDO ELLO ASÍ, CONSIDERA ESTA ALZADA QUE AL QUEDAR FIRME LA SENTENCIA QUE DECLARO SIN LUGAR EL RECURSO ADMINISTRATIVO EJERCIDO CONTRA LA CERTIFICACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL EMITIDA POR EL INPSASEL, MAL PUEDE ANTE ESTA ALZADA LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA EMPTRESA ACCIONADA, ESGRIMIR ALEGATOS CONTRA LA LEGALIDAD DE TAL ACTO ADMINISTRATIVO, DE MANERA QUE EL PRONUNCIEMIENTO HECHO POR EL A-QUO RELATIVO A LA EXISTENCIA DE LA ENFERMEDAD DE CARÁCTER OCUPACIONAL QUE PADECE EL ACCIONANTE, TAL COMO LO ESTABLECIÓ EL INPSASEL, SE ENCUENTRA AJUSTADO A DERECHO. ASI SE ESTABLECE. RESPECTO AL OTRO PUNTO SEÑALADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA EMPRESA ACCIONADA, EN CUANTO A QUE SU REPRESENTADA SI NOTIFICÓ AL ACCIONANTE DE LOS RIESGOS QUE IVA A TENER EN LA EJECUCIÓN DE SUS LABORALES, ES PRECISO SEÑALAR, QUE EL A-QUO EN SU SENTENCIA SEÑALÓ QUE: “el expatrono notificó al extrabajador demandante de los riesgos al ingresar al trabajo y en el cargo de almacenista; que le entregara equipos de protección; que lo capacitara para operar montacargas y que lo evaluara médico y periódicamente (pre-empleo, pre-vacacionales y post-empleo); pero no que lo informara –al extrabajador reclamante– y luego de haberse reintegrado al cargo de almacenista una vez intervenido quirúrgicamente el 25/08/2008, de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, que lo instruyera y capacitara respecto a la promoción de la salud y seguridad, prevención de accidentes y enfermedades profesionales, y al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, ni que notificara al INPSASEL de enfermedad ocupacional alguna, relacionados con las modificaciones que debían implantarse a las funciones y actividades del demandante, posteriores a la mencionada intervención quirúrgica del 25/08/2008”, con lo cual esta Alzada comparte lo señalado por el a-quo al respecto, y en virtud de ello, declara improcedente lo argumentado por la demandada. ASI SE DECLARA. En ese sentido, habiendo sido resueltos por esta Alzada los puntos de ambas apelaciones, esta superioridad en atención del principio de la reformatio in Prius, confirma en todas sus partes la sentencia recurrida por ambas partes, por lo cual considera esta Alzada, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a esta juzgadora, a declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta tanto por la parte actora, como por la parte demandada, en contra de la decisión publicada en fecha 16 de mayo de 2014 por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ENGELBERTH A. VELASCO DEPABLOS en contra de la entidad de trabajo CERVECERIA POLAR, C.A. ASI SE ESTABLECE. CAPITULO IX En atención a las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 16 de mayo de 2014. SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 16 de mayo de 2014. TERCERO: SE CONFIRMA LA DECISION RECURRIDA. Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado TSJ/Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZA, ABG. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO LA SECRETARIA ABG. ANA VICTORIA BARRETO NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA MGC/avb/djf.