REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 204º y 155º Caracas, 10 de julio de 2014 AP21-L-2013-003027 En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano Dagle Lobo, titular de la cedula de identidad Nº 21.226.148, representado por los abogados Eufracio Guerrero, Regulo Vásquez y David Guerrero, inscritos bajo los I.P.S.A. N° 7.182, 33.451 y 81.742, respectivamente, contra la entidad de trabajo Metropolitana Caffe 2007, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil 5º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de diciembre de 2007, bajo el Nº 51, tomo 1728-A, representada por los abogados Yarillis Vivas y José Zambrano, inscritos bajo el I.P.S.A. N° 86.849 y 35.650, respectivamente; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 32º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 25 de junio de 2014 se celebró la audiencia de juicio, oportunidad en la cual se acordó diferir el dispositivo del fallo por lo complejo del caso para el día 2 de julio de 2014, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios a favor de la parte demandada en fecha 19 de enero 2011, desempeñándose como Mesonero, de lunes a domingos, de 7 a.m. hasta 3 p.m., librando 1 día a la semana, el cual podía ser sábado o domingo, incumpliendo con los 2 días de descanso consecutivos en la semana a partir del 7 de mayo de 2012 y laborando 4 horas extraordinarias semanales, devengado un salario mixto, hasta el día 30 de julio de 2013, cuando es despedido injustificadamente, luego de 2 años, 6 meses y 11 días de prestación de servicio. Aduce que devengó los salarios que a continuación detalla: Asimismo, señala que devengó en los últimos 6 meses los salarios variables: Aduce que a pesar de la terminación del nexo la demandada no le ha cancelados sus prestaciones sociales, por lo que reclamo el pago de: (1) vacaciones y bono vacacional vencidos 2011-2012, 2012-2013 y la fracción 2013-2014; (2) utilidades vencidas 2011 y 2012 y fraccionadas 2013; (3) horas extraordinarias; (4) días domingos y feriados; (5) prestaciones sociales y; (6) indemnización por terminación de la relación laboral; estimando la demanda en Bs. 265.671,00 más los intereses de mora, indexación y costas. II Alegatos de la demandada La demandada al momento de contestar reconoce la prestación del servicio y las fechas de inicio y terminación. Niega, rechaza y contradice que le demandante devengara los salarios variables y promedios indicados en el libelo de la demanda, pues lo cierto es que percibió los salarios mínimos, el valor de la propinas y porcentajes tasados en la cláusula Nº 12 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por la demandada y el Sindicato Unión de Mesoneros, Cocineros, Camareros, Afines y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda (U.M.E.C.C.) más los Conceptos devengados de forma regular y permanente, tales como horas extraordinarias, días de descanso y feriados, que a continuación se detallan, tal como se evidencia de los recibos de pagos: Niega, rechaza y contradice adeudar los montos pretendidos por 280 horas extraordinarias, domingos y feriados, bono vacacional, vacaciones y utilidades vencidas y fraccionadas, pues le fueron canceladas 408 horas extraordinarias, los días domingos y feriados, bonos vacacionales, vacaciones y utilidades de todos y cada uno de los periodos reclamados, sobre la base de los salarios devengados, tal como se evidencia de las pruebas aportadas a los autos. Niega, rechaza y contradice adeudar los montos pretendidos por antigüedad, intereses e indemnización por despido, pues su base de cálculo no se ajusta a los salarios devengados durante la vigencia del nexo. Finalmente solicita sea declarada parcialmente con lugar la demanda. II De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, nos corresponde resolver la procedencia o no de los conceptos demandados, correspondiéndole a la parte demandada la carga de la prueba de acuerdo a la forma en la que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas a los folios Nº 47 al 104, ambas inclusive, del expediente y sobre los cuales se dejó constancia que no hubo contradicción alguna, por lo que pasamos de seguida analizarlas de la forma que a continuación se detalla: Folio Nº 47, marcada con el número “1”, riela constancia de trabajo emanada de la parte demandada a favor del actor, de fecha 8 de febrero de 2011; se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece. Folio Nº 48 al 83, ambos inclusive, marcadas desde el número “2” hasta el “33”, rielan originales de los recibos de pagos emanados de la demandada a favor de la parte actora; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la cancelación de los montos allí identificados por los conceptos de salario, porcentaje, propinas, días feriados trabajados y horas extraordinarias, en cada uno de los periodos allí señalados. Así se establece. Folio Nº 84 al 103, ambos inclusive, marcadas desde el número “34” hasta el “53”, rielan impresiones de facturas del consumidor; se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos, ya que no hacen referencia o mención del demandante. Así se establece. Folio Nº 104, marcada con el número “54”, riela comunicación emanada de la demandada informando de la elección de los delegados de prevención; se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece. Exhibición De los originales de: (1) todos los recibos de pago y sus deducciones mensuales del salario mensual, propinas y feriados, bonos nocturnos, utilidades, vacaciones bono vacacional; (2) las planillas forma 14-02 expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y (3) nombramiento como Delegado de Prevención a favor del demandante. Se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte demandada exhibió la constancia de registro del trabajador emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual es consignado en un (1) folio útil, el cual se ordena agregar a la presenta acta; de igual manera informó que con respecto a los recibos de pago constan a los autos y que no exhibe nombramiento como Delegado de Prevención a favor del demandante. Así las cosas, tenemos que respecto a los recibos de pagos y el nombramiento del demandante como Delegado de Prevención, se reproduce la valoración ut supra otorgada. Así se establece. En lo que concierne a la planilla forma 14-02 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tenemos que no obstante de no haber sido exhibida, mal pudiéramos aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no consta a los autos la copia del mismo, ni menos aun las afirmaciones sobre los datos de su supuesto contenido. Así se establece. En lo que respecta a la constancia emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; se desecha del proceso por cuanto no fue promovida, ni admitida su exhibición. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Johny Enrique Díaz Pantoja, Hermes José Pimentel, Leonel Dávila, Félix Fabio Pernia Mora y Rafael Delgado. Se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Leonel Dávila, Félix Fabio Pernia Mora y Rafael Delgado, titulares de las cedulas de identidad Nº 17.426.392, 18.380.183 y 9.384.697, respectivamente, quienes previo al Juramento de Ley, rindieron su declaración. El ciudadano Leonel Dávila manifestó que: (1) conoce al demandante, pues fueron compañeros de trabajo; (2) conoce a la demandada pues prestó servicios para ella desde el 2009 al 2013; (3) la demandada cobra el 10% bajo el cargo de excepto en la facturación, pagan el porcentaje semanal, no es por el porcentaje; (4) por propina percibe Bs. 5.700,00 a 8.000,00 o 9.000,00 mensual; (5) el porcentaje lo cancelan a parte y el sueldo mínimo es aparte; (6) el salario total era entre Bs. 11.000,00 hasta 17.000,00 mensuales, le consta que trabajó con el demandante, porque trabajó 3 años, ya que era mas antiguo por casi 1 año, y ganaban igual, el mismo porcentaje y el mismo sueldo, lo único que variaba era la propina; (7) tenían el mismo horario del turno diurno de la mañana desde las 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., sin ningún tipo de descanso, ni para el desayuno ni almuerzo; (8) de 7 días a la semana trabajaban 6 días, librando sábados o domingos, 1 día alterno, de 2 domingos que trabajaban libraban 2, cumpliendo así 8 horas diarias; (9) el mes trae 4 domingos y libraban 1 día, pero depende, si esta semana libraba el sábado tenía que trabajar el domingo, para las próximas semanas trabajaba el sábado y libraba el domingo, era alterno, trabajaba 2 domingos al mes y libraba 2; (10) no tuvo ningún conocimiento con la convención colectiva porque de haber leído el contenido simplemente no firma porque no está ni se apega a la realidad, lo que genera en el negocio es mucho mas de lo que le reconocen en esa convención que lo perjudica a él como trabajador y; (11) no tiene ningún interés en las resultas del proceso; (12) no tiene ninguna demanda con la parte demandada. El ciudadano Félix Fabio Pernia Mora alegó que: (1) reconoce que conoce al demandante ya que trabajó con él; (2) la factura que le dan al cliente aparece un cargo que es allí donde se cobra el 10%; (3) cada uno hacían casi las mismas propinas, sacaba más o menos mensual BS. 6.500,00, Bs.8.500,00 o Bs. 2.000,00 depende; (4) el total del salario mensual con las propinas siempre llegaban a Bs.15.000,00, Bs. 14.000,00 o Bs. 16.000,00; continua que sigue trabajando en la empresa en el mismo horario, de 7:00 a.m. a 3:00 p.m.sin ningún tipo de descanso, corrido; (5) actualmente presta servicio en la empresa demandada; (6) trabajaban un domingo sí y un domingo no, reconoce que el demandante también trabajaba con ellos e incluso tenían la misma guardia; (7) el señor Johny fue quien lo despidió según lo que hablaron y al otro día cuando fue el demandante a trabajar con ellos le participaron su despido y; (8) ahorita se viene informando que había una convención colectiva, nunca supo nada de eso, ninguno de la empresa saben nada de eso, cuando llegó nuevo a trabajar le dijeron que bajara a la oficina para firmar un contrato de 3 meses diciéndoles que si se queda o se va, le dijeron que firmara rápido porque tenía trabajo pero no leyó nada. El ciudadano Rafael Delgado señaló que: (1) conoce al demandante ya que fueron compañeros de trabajo en el periodo que el mismo trabajó en la empresa y el cual esta activamente trabajando para la misma; (2) se refiere a la demandada Metropolitana de Café; (3) la modalidad del pago del 10% se los pagan semanalmente de lo cual se comprende de la siguiente forma Bs. 1.200,00, 1.300,00 y 1.400,00 actualmente semanal, se refleja en la factura de pago cuando se cancela la misma con la palabra excepto en la factura que el cliente pide si en dado caso lo pide; (4) en el caso de la propina es individual en el caso de ellos, porque a ellos les asigna un área de trabajo todos los días y en esa área de trabajo cada uno adquiere una propina que va al criterio del cliente y es variable en ese sentido, ya que hay propinas buenas y regulares y la forma de la cantidad de propina es un criterio estándar y es un tema que se toca cuando van al vestuario de cuanto es el monto de propina que hace cada uno, estando en un estándar mínimo diario de Bs. 650 a Bs. 700, el máximo es depende ya que es variable; (5) para la época que trabajaba con el demandante ascendía el salario total mensual entre propina, sueldo base y 10% un ingreso de Bs. 11.000,00, Bs. 12.000,00 o hasta Bs. 16.000,00 mensuales; (6) siempre mantenían el mismo horario, allí se dividen dos grupos, el grupo de las 7:00 a.m. a 3:00 p.m., 6 días a la semana y el otro grupo entra de 12:00 p.m., a 9:00 p.m., y como fue compañero de trabajo del accionante siempre estuvo en el horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m y actualmente ese es el horario que él mantiene; (7) trabajaban dos domingos libraban al mes y dos domingos trabajaban, la modalidad de descanso es que un grupo libra en una semana un sábado y otro grupo libra el día domingo y al día siguiente el grupo que libró el sábado trabaja el domingo y libra el sábado, en ese orden libraban dos domingos y dos sábados mensualmente; (8) por el reglamento y por la planilla que nos dan de pago no se los pagan como debería de ser, el día domingo como lo tiene entendido él se lo tiene que cancelar triple ya que es un día que no es laborable dentro de la Ley del Trabajo, entonces se los pagan de la forma como aparece el recibo actualmente; (9) en su caso no tuvo conocimiento de ninguna convención colectiva de que la empresa los llámase a ellos individualmente a la oficina o al grupo de trabajadores y les informarán a ellos que iban a firmar una convención o se iba a realizar una convención del contrato colectivo donde iban a estar beneficiadas ambas partes, allí las veces que los hacían firmar una hoja fue cuando quisieron hacer un reajuste de horario de trabajo donde los hicieron firmar una hoja de oficio en blanco pero en ningún momento tuvieron conocimiento de que esa hoja fuese hacer para probar un contrato un convenio de convención colectiva, si a ellos les hicieron firmar eso fue actuando de una manera no correcta, piensa de su punto de vista que abusaron de su buena fe de trabajador y sobre todo les hicieron firmar en una hora de trabajo donde realmente hay presión de trabajo, porque desde que abre desde las 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. de la tarde que él está es una presión de trabajo porque hay mucho volumen de trabajo, es el único restaurant que hay en la clínica, es el único sitio donde el público que es acido tanto de visitas médicas como de visitas a pacientes es el único sitio que se van a ir a conversar y es el único sitio de entretenimiento de ir a comer, a desayunar, almorzar y cenar, entonces la presión de trabajo que el trabajador tiene allí es alta y por lo cual en el momento que nos hicieron firmar esa supuesta aprobación del contrato de la convención colectiva fue en un momento donde teníamos presión de trabajo, por eso siempre le ha dicho a sus compañeros desde su punto de vista pienso que abusaron de la buena fe del trabajador ya que lo mas sensato, lo mas correcto y lo mas lógico es que los hubiesen llamado aunque sea individualmente o por grupos a la oficina o fuesen convocado un día específico en la semana o dentro de 15, 12 o para el día tal fecha número tal, los vamos a convocar a todos para informarles a ustedes de que vamos a tratar de hacer una convención de contrato colectivo, en ningún momento la empresa les informó de eso; (10) a ellos los asignan a diario un área de trabajo, en esa área de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 p.m., tienen un área de trabajo como mesonero de 7 a 6 meses, cada mesa se comprende por cuatro sillas, es variable ya que hay personas que vienen de 2 de 1 o de 4, tiene un promedio actualmente repetir el rango de 6, 7 mesas que les asignan a él, las puede hacer en un promedio de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. las puede hacer 13, 14 mínimo 1 docena de veces, diario de propina puede hacer de propina de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. puede hacer Bs. 600,00, Bs. 700,00 y el complemento lo lleva hasta las 3:00 p.m. llegar a Bs. 900,00, Bs. 1.000,00, Bs. 1.100,00, Bs. 1.200,00, el promedio diario de propina que trabajaba con el demandante era de Bs. 800,00, Bs. 700,00 diario, porque lo puede decir con esa propiedad ya que es un tema que ellos los mesoneros tienen todos los días, es un tema de conversación cuando termina la jornada laboral; (11) la mayoría de las veces todos los días para las épocas eso siempre sigue siendo igual, todo ellos cuentan su dinero delante de todos, no hay ninguna mezquindad o egoísmo de parte de ellos, primero porque son compañeros de trabajo, ninguno le va a quitar o suponer dinero en una orilla del lavamanos o la colocas encima de los zapatos, ninguno va a tener la malicia de quererle quitar el dinero a otro, porque se verificar, lo ven, lo palpan, cualquier persona que estuviera contando un dinero delante del otro y mas o menos tiene una idea de que no ha mentido, esta contando el dinero delante de él, no lo esta esterilizando verbalmente pero se imagina que es verdad mas o menos ves el volumen; (12) comenzó a prestar servicio en el año 2009 desde el mes de julio día 16 hasta la fecha, actualmente trabajador activo de la empresa; (13) no tuvo conocimiento de esa convención colectiva desde que él ingresó a la empresa y; (14) no tiene conocimiento de porque no se ha discutido una nueva convención colectiva porque no le han dado esa información, de hecho hasta el momento se está enterando de que hay contratación de convenio colectivo de contrato colectivo, por el caso del señor Dagle Lobos, pero no tenía ninguna información de que eso existía esa convención colectiva. Las anteriores testimoniales nos merecen fe por cuanto resultaron contestes en sus dichos y no hubo contradicción, motivo por el cual se les confiere valor probatorio y de las mismas se evidencia la demandada cancelaba al actor en los recibos de pagos el 10% y la propina conforme a la Convención Colectiva del Trabajo, que percibía montos superiores por estos conceptos, que prestaba servicios desde las 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., 6 días a la semana, librando 1 sábado o 1 domingo semanal. Así se establece. En cuanto a los ciudadanos Johny Enrique Díaz Pantoja y Hermes José Pimentel, quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas a los folios Nº 108 al 177, ambas inclusive, del presente asunto, y sobre los cuales se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte actora señalaron – a su decir – que: (1) los recibos de pagos no reflejan los verdaderos porcentajes y propinas devengados por el demandante, no consta el pago de los días domingos, ni de las horas extraordinarias conforme al salario devengado por el trabajador, por lo que se objetan los mismos, pues fueron cancelados de forma deficiente los días de descanso, vacaciones, bono vacacional y utilidades; (2) se objeta la Convención Colectiva pues fue consignada en copias fotostáticas, ya se tiene criterio de la Sala respecto a las mismas, cuando no son aceptadas. Adicionalmente, se debe advertir que se encuentra vencida, perdió su vigencia, si bien es cierto pueden quedar algunas cláusulas hasta que discuta la nueva debe prevalecer la realidad sobre las formas, ya que el demandante percibía un monto superior por lo que mal podría aplicarse la Convención Colectiva, pues desmejora al trabajador, por lo que solicita que no le sea otorgado ningún efecto a la Convención Colectiva y; (3) la constancia suscrita por el trabajador (folio Nº 167) tiene su firma y huella dactilar, sin embargo no solo al actor, sino al resto de los trabajadores se les obligó a firmar contra su voluntad, sin permitirle leerla, la cual firmó para mantener su trabajo. Así las cosas, se instó al apoderado judicial de la parte actora aclarar los medios de ataque empleados, es decir, si se están impugnando, desconociendo, tachando, etc, todo esto con la finalidad de garantizar a su contraparte el derecho a la defensa y debido proceso, luego de lo cual, señaló que: (1) de acuerdo a los artículos 1.380 y 1.381 del Código de Procedimiento Civil (sic) en concordancia con la norma de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desconoce formalmente y se impugna en todo su contenido este tipo de recaudos, en virtud que son copias fotostáticas, pero sin embargo reconoce que las documentales que son originales y no presenta contradicción alguna. Así las cosas, pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folios Nº 108 al 171, ambas inclusive, rielan los recibos de pago emanados de la parte demandada a favor del demandante, los cuales fueron objeto de observaciones respecto a los montos allí cancelados al actor por 10% y propina, ni constan los pagos de los días domingos, feriados y horas extraordinarias sobre la base del salario devengado por el actor, sin embargo dichas observaciones no pueden enervar el valor probatorio de las documentales, pues le corresponde al Tribunal verificar si los pagos realizados se encuentran o no ajustados a derecho, por lo que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian la cancelación de los montos allí identificados por los conceptos de salario, las horas extraordinarias, bono nocturno, días de descanso, feriados, domingos, propinas y porcentaje, utilidades, vacaciones y bono vacacional, en cada uno de los periodos allí señalados. Así se establece. Folio Nº 172 al 176, ambas inclusive, riela copia simple de la Convención Colectiva del Sindicato Unión de Mesoneros, Cocineros, Camareros, Afines y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda (U.M.E.C.C.), la cual fue impugnada por ser copia simple, debiendo advertirse que los Contratos Colectivos no son pruebas como tal, sino fuente de Derecho cuyo contenido es conocido por el Juez de conformidad con el principio iura novit curia, la cual no fue cuestionada conforme a lo previsto el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por ser ininteligible o respecto a su certeza. Así se establece. Folio Nº 177, original de la constancia de la entrega al demandante de un ejemplar de la Convención Colectiva del Sindicato Unión de Mesoneros, Cocineros, Camareros, Afines y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda (U.M.E.C.C.), en fecha 15 de febrero de 2011; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la entrega al demandante del contrato colectivo que establece los beneficios que rigen la relación de trabajo con la demandada. Así se establece. De la Audiencia de Juicio En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio se instó al apoderado judicial de la parte actora que informara con respecto al cuadro correspondiente al salario variable que devengaba el demandante el cual riela al folio N ° 6 del expediente, a lo que señaló que, se realizó por fechas y años, el primer salario del año 2011 de Bs. 10.953,00, el salario básico de Bs. 2.023,89, ese es el salario mínimo vigente para esa oportunidad. Visto lo expuesto, se les instó a revisar los recibos de pago consignados por la demandada para el inicio de la relación laboral, señalando que el salario de los recibos de pago es de Bs. 1.771,89, lo cual es distinto, pero que esa fue la información que les dio el trabajador. Asimismo, se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte demandada señaló que en la contestación de la demanda se niegan los salarios utilizados por la pare actora y se señalan en un cuadro los salarios de los recibos de pago, el salario y la propina, el acuerdo de la convención, las horas extras que efectivamente les pagaron e incluso en un numero mayor a lo que ellos demandan, feriados que también se les pagaron incluyendo los domingos y algunos días de descanso; el cuadro dice fecha de pago, salario mínimo, propinas; al folio N° 8 cursa la quincena del mes de enero 2011, la del 31 de enero, allí aparentemente trabajó 8 horas extras en ese periodo y les fueron canceladas, el valor de cada hora, solo colocan 8 horas a Bs. 88,59 es el total, la jornada no forma parte de los hechos controvertidos hasta que entró en vigencia de acuerdo a la nueva Ley, a partir del 6 de mayo del pasado año, del 2013, solamente fueron 2 meses ya ellos tenían 2 días libres anteriormente no está controvertida la jornada, de hecho insiste que se demandan 208 horas y de acuerdo a los recibos se pagaron 408 horas, se cancelan por ese recibo Bs. 88,59 por 8 horas. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir Conforme a la controversia antes señalada, nos corresponde en primer lugar como cuestión de derecho resolver si le resulta aplicable al demandante la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por la demandada con el Sindicato Unión de Mesoneros, Cocineros, Camareros, Afines y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda (U.M.E.C.C.). En este sentido, debemos advertir que la parte actora en el libelo de la demanda no hace mención alguna de la Convención Colectiva, pues fundamenta sus reclamos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no obstante en la oportunidad de la Audiencia de Juicio el apoderado judicial de la parte actora abogado Eufracio Guerrero se refirió a la misma, señalando que la Convención Colectiva se encuentra vencida y que las propinas y porcentajes percibidos por el demandante sobrepasaban los montos tasados por Convención Colectiva de Bs. 400,00 mensuales, pues lo cierto, es que percibían desde Bs. 5.000.00 hasta 8.400,00, por lo que invoca el numeral 5º del artículo 18 y 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, asimismo alegó que su representado fue obligado a firmar contra su voluntad, sin permitirle leer la comunicación en la cual se le hace entrega de la Convención Colectiva, la cual firmó para mantener su trabajo. Así las cosas, resulta oportuno recordarles que los abogados litigantes son colaboradores del sistema de administración de justicia, motivo por el cual deben realizar la debida fundamentación de sus pedimentos y en lo que respecta a la firma del demandante contra su voluntad de la comunicación en la cual se le hizo entrega del Contrato Colectivo, tenemos que es un hecho nuevo, que no fue alegado en libelo de la demanda, por lo que mal puede ser considerado en esta etapa del proceso conforme al contenido del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Ahora bien, la cláusula Nº 19 de Convención Colectiva del Trabajo suscrita por la demandada con el Sindicato Unión de Mesoneros, Cocineros, Camareros, Afines y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda (U.M.E.C.C.) establece una duración de 3 años contados a partir del 1 de julio de 2008 la cual venció durante la vigencia del nexo, no obstante y conforme al principio de ultractividad o inderogabilidad de las Convenciones Colectivas contenido en el artículo 435 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras la misma mantiene su vigencia hasta tanto se celebre otra que la sustituya, por lo que resulta aplicable al caso de marras. Así se establece. En lo refiere a las diferencias salariales pretendidas por concepto de 10% y propina bajo el argumento que no se corresponden con los montos percibidos por el actor durante la vigencia del nexo, lo cual resulta desacertado, pues lo que forma parte de estos conceptos no son los montos percibidos, sino el valor que representa el derecho de acuerdo con lo pactado, la costumbre, el uso o Convención Colectiva, en tal sentido se observa de los recibos de pagos y de las testimoniales que la demandada cancelaba al actor estos conceptos conforme a la cláusula Nº 12 de la Convención Colectiva de Trabajo en la cual se encuentran tasadas el valor del derecho a percibir el 10% y la propina, razones suficientes para declarar improcedentes las diferencias pretendidas por estos reclamos, así como sus incidencias en el resto de los conceptos demandados. Así se establece. En lo que respecta a las reclamo de 280 horas extraordinarias y 73 días de descanso, le correspondía a la parte demandada la carga de la prueba de demostrar su cancelación, pues en la contestación a la demanda excepcionó el pago de los mismo, lo cual logra demostrar mediante los recibos de pagos que rielan a los autos ut supra valorados en los que se observa el pago 404 horas extraordinarias y 75 días de descanso, que incluso exceden a los pretendidos, motivo por el cual se declara la improcedencia de estos conceptos. Así se establece. Resuelto lo anterior, corresponde a este Juzgador verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados y sus respectivas bases de cálculo, para lo cual tenemos lo siguiente: (1) Vacaciones y bono vacacional vencidos de los periodos 2011-2012, 2012-2013 y las fracciones del periodo 2013-2014, se evidencia a los que la demandada canceló estos conceptos de forma deficiente en los periodos 2011-2012 y 2012-2013, tal como consta a los folios Nº 170 y 172, del expediente y en lo que respecta la fracción del año 2013-2014 no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se ordena su pago conforme a la cláusula Nº 10 de la Convención Colectiva y sobre la base de los salarios normales devengados en el mes efectivo inmediatamente anterior al día que nació el derecho a estos conceptos, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla: (2) Utilidades vencidas de los años 2011 y 2012 y las fraccionadas 2013, no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se ordena su pago conforme a la cláusula Nº 11 de la Convención Colectiva de las utilidades vencidas 2012 y de las fracciones de 11 meses para el año 2011 y 7 meses para el año 2013 y sobre la base de los salarios normales promedios devengados durante cada uno de los ejercicios anuales, de la forma que a continuación se detalla: (3) Prestaciones sociales, no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación por lo que se ordena conforme a la cláusula Nº 11 de la Convención Colectiva el pago de Bs. 21.058,29 que se obtienen tomando en consideración los salarios normales devengados por el demandante y adicionarles las alícuotas de utilidades y bono vacacional para determinar los salarios integrales devengados durante la vigencia del nexo, asimismo proceden a favor de actor el pago de Bs. 1.387,10, por intereses de prestaciones sociales calculados tomando en consideración la tasa promedio publicadas en la página web del Banco Central de Venezuela http://www.bcv.org.ve/ conforme a lo dispuesto en el articulo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras capitalizados anualmente, lo anterior se detalla de la siguiente manera: (4) Indemnización por terminación de la relación laboral, le corresponde al demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el monto equivalente al de prestaciones sociales de Bs. 21.058,29, por este concepto, por lo que se ordena su pago. Así se establece. (5) intereses de mora e indexación, se acuerda la cancelación de Bs. 2.792,84 por intereses de mora de la cantidad de Bs. 22.445,39 condenados por prestaciones sociales e intereses, causados desde el 7 de agosto de 2013 y Bs. 2.743,58 por la cantidad de Bs. 29.933,91 condenada por los otros conceptos, causados desde el 25 de octubre de 2013, hasta el 31 de mayo de 2014, ambas fechas inclusive, calculados de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo acotar que no opera el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y por indexación de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 10.764,38, calculada desde el 7 de agosto de 2013 y para el resto de los conceptos condenados la cantidad de Bs. 9.919,78, calculada desde el 25 de octubre de 2013 y hasta el 31 de mayo de 2014, ambas fechas inclusive, de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística atendiendo al índice nacional de precios al consumidor publicados en la pagina web de Banco Central de Venezuela http://www.bcv.org.ve/, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla: Finalmente en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano Dagle Lobo contra la entidad de trabajo Metropolitana Caffe 2007, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se le ordena a esta última a cancelar los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Héctor Mujica Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Héctor Mujica Una (1) pieza principal OF/gs/HM