TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.-

PARTE ACTORA: ciudadana ORIANA DELLE CAVE, venezolana, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.244.896.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ ALEJANDRO SILVA FEBRES, RAFAEL SIMÓN AROCHA URBINA, GUSTAVO ADOLFO GONZÁLEZ ESPINEL, JOSÉ RAFAEL SALAZAR NAVAS y JENNIFER ADRIANA WIURTT CUBEROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.333, 44.395, 79.572, 123.286 y 144.624, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES DIVERSALUD TUY, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 22.09.2.004, bajo el Nº 24, Tomo 155-A Sdo., en la persona de su Director Gerente, ciudadano JORGE LUÍS GURDIEL HERRERA, venezolano y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.821.008.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No se evidencian en autos apoderado judicial alguno.

MOTIVO: Nulidad de Asamblea (Medidas)
Exp. Nº AP71-R-2014-000566

I.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA:
Suben las actuaciones en esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 13.05.2014 (f. 67), por el abogado JOSÉ SALAZAR NAVAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana, ORIANA DELLE CAVE, contra la sentencia de fecha 02.05.2014 (f. 62 al 65), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró que: “(…) NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, peticionada por la parte demandante (…)”
Cumplida la insaculación de ley, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Primero, que por auto de fecha 03.06.2014 (f.73), dio por recibido el presente expediente, dándosele entrada y el trámite correspondiente al mismo.
Por auto del 18.06.2014, se advirtió que se entró en terminó para dictar sentencia; éste Tribunal Superior pasa a decidir, con arreglo a las siguientes consideraciones.

II. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Se inició el presente juicio de Nulidad de Asamblea, a través de demanda interpuesta por el abogado JOSÉ SALAZAR NAVAS, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ORIANA DELLE CAVE, contra la Sociedad Mercantil, INVERSIONES DIVERSALUD TUY, C.A., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 16.09.2013 (f. 43), el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la demanda para que compareciera dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.
En auto del 19.03.2014, el Juzgado a-quo insta al apoderado judicial de la parte actora a consignar el escrito de fecha 06.02.2014, a los fines de pronunciarse respecto a la medida solicitada.
Consignado el escrito respectivo, en fecha 02.05.2014, el Tribunal de la causa dictó sentencia mediante la cual declaró que: “(…) NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, peticionada por la parte demandante (…)”
En fecha 13.05.2014, el abogado José Salazar Navas, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Oriana Delle Cave, apela de la decisión la cual se oye en un solo efecto, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

III.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
* De la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada.
En su escrito de solicitud, la parte actora, solicitó y fundamentó la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar en la siguiente forma:

“(…) El fumus boni iuris se evidencia en la solicitud que se hace por ante de mi representada en el presente juicio, que radica en la solicitud de Nulidad de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de INVERSIONES DIVERSALUD TUY, C.A., de fecha 27 de julio de 2012, debidamente registrada en fecha 29 de agosto, (sic), por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como se declare inexistente todo lo tratado y aprobado en ellas; por tratarse de unas actas de asambleas que no siguieron los procedimientos de rigor establecidos en el Documento Constitutivo Estatutos Sociales de INVERSIONES DIVERSALUD TUY, C.A., ya que estas solo fueron convocadas por el ciudadano JORGE LUÍS GURDIEL (…)”

“El Periculum in mora, que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo. En el presente caso, consigno correo electrónico remitido por uno de los accionistas en fecha 4 de diciembre de 2013, a mi mandante en el cual la Gerente General de Farmacia Lotuy, C.A., informa a los demás accionistas de dicha compañía solicitando información acerca de quién está interesado en adquirid las acciones propiedad de Inversiones Diversalud Tuy, C.A.”

Por medio del auto interlocutorio de fecha 02.05.2014 (f. 62 al 65) el Tribunal de la Causa negó la medida en los siguientes términos:

“(…)No obstante, a lo señalado una vez analizado el primer elemento de convicción para acordar la medida solicitada, debe este Tribunal entrar a la revisión del otro elemento, esto es, el periculum in mora, y en este sentido debe destacarse que no basta la sola afirmación de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni la existencia de presunción de demora del juicio; es necesario su demostración a los fines de una decisión ajustada a los principios destacados, pues si bien es cierto que de la revisión de los anexos de la pieza principal y de la lectura del escrito de fecha 29 de enero de 2014, así como de la revisión de las copias certificadas consignadas junto con el referido escrito mediante diligencia, se puede inferir la eventual existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, no es menos cierto que el apoderado judicial de la parte demandante, no aportó medio de prueba que sirviera de elemento de convicción alguno que permita concluir a que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, al no constatarse la concurrencia de los dos requisitos, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), resulta improcedente la solicitud de LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, peticionada sobre las acciones que posee la sociedad mercantil INVERSIONES DIVERSALUD TUY, C.A., en la compañía FARMACIA LOTUY, C.A., consistente en el once con cuarenta y seis por ciento (11,46%) del capital social. (…)”

Ahora bien, entiende esta juzgadora de Alzada que ha sido solicitada una medida preventiva de enajenar y gravar sobre las acciones que posee la Sociedad Mercantil Inversiones Diversalud Tuy, C.A., en la compañía Farmacia Lotuy, C.A., consistente en el once con cuarenta y seis por ciento (11,46%) del capital social, medida que es de las denominadas medidas nominadas o típicas y se encuentra contemplada en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 3º, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Medidas típicas que para su decreto requiere se cumplan con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:

“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida solicitada.
De las pruebas señaladas por la actora como lo son el Acta de Asamblea y Junta Directiva de Empresa Mercantil, anotado bajo el Nº 43, Tomo 244-A SDO., de fecha 29.08.2012, modificación al Documento de Empresa Mercantil, anotado bajo el Nº 45, Tomo 244-A SDO., de fecha 29.08.2012, correspondiente a la empresa INVERSIONES DIVERSALUD TUY, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, a una primera impresión, son demostrativas de (i) la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, acreditándose así, en principio –se repite-, que las mismas generan derechos a favor de la parte demandante. Estos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencian de forma llana la presunción de buen derecho. ASÍ SE DECLARA.
Y por otro lado (ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, que si bien, por una parte no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, o como ha señalado la doctrina, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; no es menos cierto, que debió probar la actora los hechos del demandado que pretenden, -durante ese tiempo-, burlar y desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. No lo hizo, simplemente se limitó en su escrito de solicitud de media a consignar un correo electrónico donde la Gerente General de Farmacia Lotuy C.A., informa a los accionistas acerca de quién está interesado en adquirir las acciones propiedad de Inversiones Diversalud Tuy, C.A, lo que no constituye la probanza de este extremo legal. La ausencia de probanza, impone el considerar como no cumplido este extremo legal. Y ASÍ SE DECLARA.
Siendo concurrente la existencia de ambos requisitos, y ante la ausencia de uno de ellos, se impone considerar no llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y, en consecuencia, se debe NEGAR LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, peticionada sobre las acciones que posee la Sociedad Mercantil Inversiones Diversalud Tuy, C.A., en la compañía Farmacia Lotuy, C.A., consistente en el once con cuarenta y seis por ciento (11,46%) del capital social. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA.-
Por los razonamientos de hecho y de derechos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 13.05.2014 (f. 67), por el abogado JOSÉ SALAZAR NAVAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana, ORIANA DELLE CAVE, contra la sentencia de fecha 02.05.2014 (f. 62 al 65), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró que: “(…) NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, peticionada por la parte demandante (…)”
SEGUNDO: SE NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar, peticionada sobre las acciones que posee la Sociedad Mercantil Inversiones Diversalud Tuy, C.A., en la compañía Farmacia Lotuy, C.A., consistente en el once con cuarenta y seis por ciento (11,46%) del capital social.
TERCERO: Queda así confirmado el auto apelado.
CUARTO: Se condena en costas de la Alzada a la parte actora-apelante, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada en todas sus partes la decisión apelada.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA Y BÁJESE en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil catorce (2.014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-
LA JUEZ,

DRA. INDIRA PARÍS BRUNI.
LA SECRETARIA,

Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA.
En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las once de la mañana, (11:00 a.m)

LA SECRETARIA,

ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA.

Exp. N° AP71-R-2014-000566
Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar/Int.
Materia: Civil
IPB/MAP/eduardo