REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CUARTO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: Ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-12.686.913. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos RICARDO ARTURO NAVARRO URBÁEZ, GUSTAVO RAFAEL NAVARRO SÁNCHEZ, LILIA NOHEMI ZORIANO TREJO, INÉS SERRADA DE PADRÓN, NORYS AURISTEL BORGES, JESSICA GABRIELA SOUSA ANDRADE y GLADYS MARÍA DEL VALLE RODRÍGUEZ BOGADY, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 21.085, 115.498, 131.646, 79.813, 27.413, 213.307 y 198.698, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA REGICA, C.A., de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el ocho (08) de mayo de mil novecientos ochenta y cinco (1985), bajo el Nro. 05, Tomo 26-A-Primero; y, los ciudadanos RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA y JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.555.602 y V-3.809.821, respectivamente; el último de los referidos, abogado en ejercicio e inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nro. 18.002. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Del ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY: aparecen como apoderados los ciudadanos CELIA ROSA BRICEÑO BRUGUERA, HÉCTOR EDUARDO RIVAS NIETO y MARÍA MILAGROSA DELASCIO CHITTY, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 14.534, 11.784 y 8.593, respectivamente; De la sociedad mercantil CONSTRUCTORA REGICA, C.A., y del ciudadano RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA: No aparece de los autos remitidos a esta Alzada, que hayan constituido apoderados en este proceso. MOTIVO: Incidencia de Oposición surgida con motivo de la Medida Cautelar Innominada decretada el día veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), en la TERCERÍA, que sigue la ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA REGICA, C.A.; y, los ciudadanos JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY y RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA. EXPEDIENTE Nº 14.292.- (CUADERNO DE MEDIDAS) -II- RESUMEN DE LA INCIDENCIA En virtud de la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento y la decisión del recurso de apelación ejercido a través de diligencias suscritas los días diez (10) y once (11) de abril de dos mil catorce (2014), respectivamente, por el codemandado, abogado JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, en su propio nombre y representación, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha siete (07) de abril de dos mil catorce (2014), a través de la cual declaró SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada dictada por dicho Juzgado el veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011); y, determinó que se mantenía vigente la medida referida. Recibidos los autos por distribución ante esta Alzada, luego del sorteo respectivo, el día veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), este Juzgado Superior les dio entrada; y, fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes, a tenor de lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En la fecha respectiva, únicamente la parte demandada apelante presentó escrito de informes ante este Tribunal, el once (11) de junio de dos mil catorce (2014), el cual será analizado más adelante. Seguidamente, en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014), la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte. A través de auto dictado el veintisiete (27) de junio del año en curso, este Tribunal de segunda instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, fijó el lapso de treinta (30) días continuos, para dictar su sentencia. En fecha once (11) de julio de dos mil catorce (2014), compareció ante este Juzgado Superior el ciudadano JUAN DELASCIO CHITTY, quien en su propio nombre y representación, presentó escrito de alegatos, el cual será analizado más adelante, en el capítulo respectivo. El Tribunal estando dentro del lapso para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones: -III- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Antes de proceder a resolver la presente incidencia, se observa que, como ya fue mencionado en la parte narrativa de esta decisión, el día once (11) de julio de dos mil catorce (2014), el abogado JUAN DELASCIO CHITTY, parte recurrente, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de alegatos, a través del cual solicitó que, una vez revisadas las decisiones acompañadas a su escrito, este Juzgado Superior las ratificara, como consecuencia de la suspensión de la medida innominada; se continuara con el proceso ejecutorio de la sentencia; y, que igualmente se hacía necesaria el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, que pesaba sobre el inmueble objeto de la transacción judicial, dictada el nueve (09) de noviembre de dos mil once (2011). En efecto, el apelante manifestó, textualmente, lo siguiente: “…A los fines del conocimiento de este Juzgado Superior y con motivo de la APELACIÓN INTERPUESTA contra la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas en fecha 27 de Abril del año 2012, para que suspenda la medida cautelar o preventiva innominada que suspendió los efectos ejecutorios de la Sentencia dictada por esa misma instancia en fecha 13 de Enero del año 2012; consigno a los fines consiguientes, los instrumentos que me permito señalarle a continuación: a) Sentencia del aludido Juzgado de fecha treinta (30) del mes de Mayo del año 2014 Expediente Nro. AH13-X-2012-000025, que resolvió las CUESTIONES PREVIAS opuestas, declaradas con lugar las previstas en los Ordinales 4º y 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y dado que la Tecerista NO DIO CUMPLIMIENTO de su OBLIGACIÓN por el contrario, mostró inactividad y silencio – en el plazo de cinco (5) días de Despacho -, para subsanar o prestar la caución estipulada por ese Tribunal y que en caso contrario se extinguiría el proceso a tenor de lo dispuesto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil;. b) Sentencia del prenombrado Tribunal Tercero dictada en fecha veinte (20) de Junio del año 2014; por medio de la cual se declaró ajustándose a derecho ADMINISTRANDO JUSTICIA, EXTINGUIÓ EL PROCESO EXTINGUIDO el proceso de Tercería, con motivo de las Cuestiones Previas que fueron interpuesta y no subsanadas por la tercerista Expediente Nro. AH13-X-2012 000011, y como consecuencia de ello DECRETO la SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA INOMINADA (sic); y c) Auto de fecha 20 de Junio del año 2014, emanado del tantas veces mencionado Tribunal Tercero por medio del cual acordó Suspender la Medida Preventiva Innominada decretada en fecha 27 de Abril del año 2012, (…) “consistente en: suspender los efectos ejecutorios de la sentencia de fecha 13 de enero del 2012”. Ciudadano Juez, finalmente con su venia, pido que una vez revisadas las actuaciones antes referidas, este Juzgado Superior ratifique tales decisiones, como consecuencia vista la Suspensión de la medida Innominada se continue con el proceso ejecutorio de la sentencia por lo que resulta necesario el levantamiento de igual forma de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que pesa sobre el inmueble objeto de la Transacción Judicial, medida cautelar esta que fuera dictada por ese Juzgado, el día 9 de Noviembre del año 2011, según Oficio Nro. 11-0809, interpuesta por mi y que he venido solicitando a este Tribunal desde el 19 de Diciembre del año 2011, medida que por demás esta decir, pertenece al ejecutante, con ocasión del Juicio de Ejecución de Hipoteca que cursa por ante ese mismo Juzgado Tercero y que recayera sobre el inmueble que se dio en pago con ocasión de las tantas veces mencionada Transacción Judicial y que era propiedad de la demandada CONSTRUCTORA REGICA, C.A.; ya que de NO PROCEDER A LA SUSPENSIÓN Y LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA EN CUESTIÓN como expreso este mismo Juzgado (…) “implicaría violentar la decisión anteriormente señalada, por cuanto tal suspensión formaría parte de la ejecución del acuerdo celebrado entre las partes.”…” Asimismo, se observa que la parte recurrente, acompañó junto con su escrito, en copia simple, los siguientes documentos: 1.- Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), a través de la cual, entre otros aspectos, declaró CON LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio. 2.- Auto del veinte (20) de junio de dos mil catorce (2014), proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó la suspensión de la medida preventiva innominada, decretada el veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012). 3.- Decisión pronunciada el día veinte (20) de junio del año en curso, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la cual declaró extinguido el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; y, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del mismo cuerpo legal. Ante ello, este Juzgado Superior observa: En el caso que nos ocupa, la parte demandada recurrente, solicitó que, una vez revisadas las decisiones acompañadas a su escrito, este Juzgado Superior las ratificara, como consecuencia de la suspensión de la medida innominada; se continuara con el proceso ejecutorio de la sentencia; y, que igualmente se hacía necesaria el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, que pesaba sobre el inmueble objeto de la transacción judicial, dictada el nueve (09) de noviembre de dos mil once (2011). Con respecto al primero de los alegatos señalado por el apelante, a saber, que una vez revisadas las decisiones acompañadas a su escrito, este Juzgado Superior las ratificara, como consecuencia de la suspensión de la medida innominada; se continuara con el proceso ejecutorio de la sentencia, esta Juzgadora observa que, además de haber acompañado los documentos anteriormente indicados en copia simple, no consta fehacientemente, en este caso concreto que, dichas decisiones y pronunciamientos judiciales dictados por el Juzgado a-quo, hubieran quedado definitivamente firmes (con carácter de cosa juzgada y contra las que no cabe recurso alguno, ya sea porque han ejercido todos los medios de impugnación correspondientes o no fueron ejercidos en el lapso legal previsto); aunado a la circunstancia de que, al no poderse evidenciar tal carácter –de definitivamente firme-, dichas decisiones son apelables e, incluso, cabe el recurso de casación; razón por la cual, este Tribunal, desecha dicho alegato formulado por la parte recurrente. Así se establece.- Por su parte, en lo que se refiere al alegato del codemandado apelante, concretamente, que se hacía necesaria el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, que pesaba sobre el inmueble objeto de la transacción judicial, dictada el nueve (09) de noviembre de dos mil once (2011), observa esta Sentenciadora que, lo sometido al conocimiento de este Tribunal de Alzada, es el recurso de apelación ejercido por el ciudadano JUAN DELASCIO CHITTY, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha siete (07) de abril de dos mil catorce (2014), a través de la cual declaró SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada dictada por dicho Juzgado el veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011). En ese orden de ideas, se precisa que, lo únicamente sometido al conocimiento de esta Alzada, es decidir sobre la oposición realizada por el codemandado, contra la medida cautelar innominada decretada por el Juzgado a-quo, consistente en suspender los efectos de la sentencia que había impartido la homologación a la Transacción Judicial celebrada por las partes actuantes en el juicio principal, hasta tanto fuera decidida la tercería y declarada firme; aunado a la circunstancia de que, no consta en los autos remitidos a esta Alzada, en forma alguna, que correspondiera a este Tribunal el conocimiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar, alegada por el recurrente; motivo por el cual, esta Juzgadora, no tiene pronunciamiento alguno sobre la referida medida; y, por ende, debe desecharse el alegato de la parte codemandada y así se declara.- Establecido y determinado lo anterior, procede esta Sentenciadora a resolver la presente incidencia, sometida a su conocimiento; y lo hace, en base a las siguientes consideraciones: Se inició el proceso a través de solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, presentada por el ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA REGICA, C.A., y el ciudadano RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA. Consta de las copias certificadas remitidas a este Juzgado Superior que, en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), el ciudadano RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA, en su condición de presidente de la empresa CONSTRUCTORA REGICA, C.A., y el ciudadano JUAN DELASCIO CHITTY, celebraron una transacción judicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 1713 del Código Civil; y, 255 del Código de Procedimiento Civil; la cual fue HOMOLOGADA por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de sentencia dictada el trece (13) de enero de dos mil doce (2012) Tramitada la causa, a través de escrito presentado el veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), la ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, planteó demanda de TERCERÍA, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA REGICA, C.A.; y, los ciudadanos JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY y RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA. Mediante decisión dictada en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), previo requerimiento de la parte demandante en Tercería, el Juzgado de la causa, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 del mismo cuerpo legal, decretó medida cautelar innominada consistente en suspender los efectos de la sentencia de fecha trece (13) de enero de dos mil doce (2012), la cual había homologado la transacción celebrada entre las partes actuantes en el juicio sustanciado en el expediente signado bajo el Nro. AP11-V-2011-001171, hasta tanto fuera decidida la Tercería y la misma fuera declarada firme, con base en los siguientes fundamentos: “…Ahora bien, la representación judicial de la parte demandante en Terceria ha solicitado MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en: “que quede suspendida la entrega del APARTAMENTO DE VIVIENDA, objeto de la presente litis; hasta tanto se decidan los juicios de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y RESOLUCION DE CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA.” II En relación con tal pedimento cautelar, este Tribunal precisa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil contiene los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares; en tal sentido, dicha norma prevé: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De dicha norma se infiere que para la procedencia de la medida cautelar deben estar llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos: 1. La presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y, 2. Que exista presunción grave del derecho que se reclama. Adicionalmente, para el caso de las innominadas, consagradas en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, se requiere, además del cumplimiento de los extremos antes mencionados, el hecho de que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. La doctrina ha denominado tales requisitos como “periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni”. Así, se ha determinado que el “periculum in mora” constituye “…la probabilidad de que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales...” (Rafael Ortiz Ortiz, “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pág. 43). De ahí que, a los fines de establecer la existencia de este requisito en el caso de autos, el Juez debe determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, es decir, que para el caso de que el accionante resultare vencedor pueda lograr mediante ella la satisfacción de su pretensión y de su derecho. A su vez, la doctrina ha definido el “fumus boni iuris” como la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida. En tal virtud, para el caso de autos, el Juzgador deberá determinar si el accionante es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que se fundamenta su pretensión, no pudiendo el juez prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. En este sentido observa esta sentenciadora que de los recaudos acompañados por la parte actora junto con su escrito libelar, se colige la presunción de buen derecho, lo cual satisface el extremo atinente al fumus boni iuris. Así se precisa. Respecto del “periculum in damni”, la doctrina ha señalado que tal requisito entraña la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones graves o de difícil reparación causados por su contrario que conllevarían a la inejecución del fallo. Estima quien decide respecto de este requisito que de las actas que cursan en autos, especialmente de las cursantes en el juicio principal (Exp. No. AP11-V-2011-001171) en el cual las partes llegaron al acuerdo transaccional y tales actos pretenden ser atacados a través de la presente Tercería, surge la presunción de que la parte demandada pueda causar daños de difícil reparación a la actora. Así se precisa III De lo expuesto se desprende que existen en autos elementos suficientes que demuestran el cumplimiento por parte de la actora de los extremos concurrentes para el decreto de la medida innominada peticionada, por consiguiente, llenos como se encuentran los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la presunción del derecho que se reclama, el hecho de que la ejecución del fallo pudiere quedar ilusorio, así como el presupuesto exigido en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, el fundado temor de que la parte demandada cause lesiones graves o de difícil reparación a la actora, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decreta MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA consistente en: Suspender los efectos ejecutorios de la sentencia de fecha 13 de enero de 2012, que impartió la homologación a la Transacción celebrada entre las partes actuantes en el juicio que se sustancia en el Expediente signado con el No. AP11-V-2011-001171, hasta tanto sea decidida la presente Tercería y la misma sea declarada firme…” En virtud de ello, la abogada CELIA ROSA BRICEÑO BRUGUERA, en su condición de apoderada judicial de la parte codemandada, ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, mediante escrito de fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil catorce (2014), se opuso a la medida cautelar innominada decretada por el Juzgado de la causa; para lo cual alegó lo que a continuación se señala: Que el instrumento de opción de compra, que la demandante en tercería había acompañado como documento fundamental de su acción, con base a nuestro ordenamiento jurídico positivo, producto o por falta de norma expresa, el referido instrumento no producía ni generaba derechos reales, de ninguna especia o naturaleza, para el optante u oferido, además de haber sido advertido este último, de la hipoteca que tenían constituida sobre el inmueble, así como el plazo de la misma. Invocó el artículo 376 del Código de Procedimento Civil; y, en ese sentido, señaló que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del treinta y uno (31) de julio del dos mil trece (2013), había expresamente declarado que: “Sin embargo, quedaría de instar a la primera instancia a que proceda a exigir a la tercerista, ciudadana YORGETH COLMENRARES, documento público o caución a los efectos de aplicar el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil…” Que ello había sido obviado por el Tribunal de la causa ya que no había exigido tal caución, a los efectos de aplicar el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil. Argumentó que, el artículo 1488 del Código Civil, establecía la manera de hacer la tradición de los inmuebles e instituía que, se hacía con el otorgamiento del instrumento de propiedad; que por su parte, el artículo 1.920 del referido Código, señala que los actos que por disposiciones especiales, estuvieran sometidos a la formalidad del registro; y, señalaba que todo acto entre vivos, fuera a titulo gratuito u oneroso, traslativo de la propiedad de inmuebles, o de otros bienes y derechos susceptibles de hipoteca. Que la formalidad del registro, en el caso de los bienes inmuebles, era para que dicho título pudiera ser opuesto erga omnes, esto era, el mismo tenía valor frente a todas las personas, tal como lo establecía el artículo 1.924 del referido cuerpo legal, el cual disponía que, los documentos, actos y sentencia que la ley sujetaba a las formalidades del registro y que no hubieran sido anteriormente registrados, no tenían ningún efecto contra terceros que, por cualquier título, hubieran adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble; y, que cuando la ley exigía un título registrado para hacer valer su derecho, no podía suplirse aquel con otra clase de pruebas, salvo disposiciones especiales. Manifestó que, si bien era cierto que la demandante había traído a los autos un instrumento que, según ella, denominada contrato de opción de compra venta, no era menos que, el mismo no tenía efecto contra terceros. Que el documento autenticado presentado por la accionante en tercería, como instrumento público fehaciente, no podía ser equiparado al registrado, exigido por la ley para poder suspender la ejecución, dado que se trataba de un simple documento preparatorio de venta. Que los Tratadistas, con relación a este particular, habían enseñado con tino que: “todo documento público es auténtico pero no todo documento auténtico es público”. Indicó que, de haberse realizado un posterior documento de venta pura y simple del inmueble objeto de la promesa bilateral de compra venta, debía registrarse para que pudiera surtir los efectos contra terceros, que pretendieran derechos sobre dicho inmueble; y, que sólo mediante el referido registro del documento de la futura venta, era que podía oponerse el derecho adquirido en el mismo. Que el simple documento de promesa bilateral de compra venta autenticado, no podía surtir los efectos erga omnes pretendidos, dado que era requisito esencial, el registro del documento formal de venta, para hacer oponibles sus derechos frente a terceros. Que el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, establecía como primer presupuesto para la suspensión de la ejecución de la sentencia, fundamentar la tercería en documento público fehaciente; que la mens legis de la norma, había sido crear una excepción al principio de continuidad de la ejecución de la sentencia, consagrado en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, de manera que los presupuestos establecidos eran taxativos y de interpretación restrictiva, debido a que las normas relativas a la ejecución de la sentencia, eran de orden público. Que el legislador había establecido, como requisito, el documento público, otorgado ante el Registrador; y no el autenticado, por cuanto la función del Registrador era Superior a la del Notario; que en la creación del documento público, destacaban cuatro fases: fase de evidencia; fase de solemnidad; fase de objetivación; y, por último, la fase de coetaneidad. Argumentó que, de estas cuatro fases, se desprendía el carácter público del documento y su fuerza erga omnes, fuerza de la cual carecía el documento notariado, que surtía sus efectos entre las partes y no frente a terceros; que el carácter de fehaciencia, no era el determinante para la procedencia de la suspensión de la ejecución de la sentencia, ya que éste estaba presente tanto en el documento público, como en el documento autenticado, sino que era el valor absoluto del instrumento el que lo hacía impretermitible, para la procedencia de la suspensión en el caso de autos; y, que en consecuencia, el documento requerido en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, era el que se desprendía de la interpretación literal gramatical, esto era, el instrumento público fehaciente que nacía ab initio, ante el registrado y no el documento notariado. En ese sentido, invocó el criterio establecido por la Sala de Casación Civil de nuestro Más Alto Tribunal de Justicia, en sentencia Nro. 65 del veintisiete (27) de abril de dos mil (2000). Que establecidas las diferencias entre el documento público y el autenticado, era menester establecer sí, la fe que hacía éste último, era suficiente como para introducirlo en el supuesto del artículo precedentemente mencionado, que exigía instrumento público fehaciente para la suspensión de la ejecución de la sentencia; que el documento público, se encontraba inminente la noción de fe pública, mientras que en el autenticado, a primera vista, parecía que no; pero que sin embargo, esa lata distinción no era más que una similitud, debido a que la autenticidad era una manera de dar fe pública. Que era conocido que, el documento público, daba fe de los hechos jurídicos que el funcionario declaraba haber visto u oído; y, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del negocio jurídico al que el instrumento se contraía, teniendo plena fe; así entre las partes, como respecto de terceros; y, que en el documento autenticado, la fe se limitaba al testimonio del funcionario, sobre la actividad que desplegaban las partes en su presencia, pero no alcanzaba a las declaraciones de los otorgantes, esto era, la verdad de lo dicho por las partes, no era manifestado por el funcionario, no otorgando fe de la verdadera existencia de la obligación misma; y, surtía sus efectos jurídicos entre las partes, y no frente a terceros. Que era relevante hacer referencia a lo expresado por el tercero el su libelo, en el cual había aducido que, como fundamento de la tercería, consignaba instrumento público debidamente autenticado, esto era, como terceros intervinientes habían calificado, de manera equívoca, el documento que presentaban como fundamento de su pretensión, atribuyéndole la calidad de documento público a un documento autenticado, lo cual era jurídicamente inconcebible; que por consiguiente, el Tribunal había debido considerar insuficiente el documento autenticado para configurar el supuesto legal del artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta que, la normativa, señalaba que en caso de que la tercería no estuviera fundada en instrumento público fehaciente, el tercero debía dar caución bastante; y, que para decretar la medida preventiva innominada, para lo cual, en todo caso, el Juzgado había debido exigir a los terceristas, a su juicio, caución suficiente, a los fines de lograr la suspensión de la ejecución del procedimiento principal. Citó la sentencia Nro. 631 de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, expediente Nº 02-3023, sobre los efectos de la suspensión de la causa. Argumentó además la representación judicial de la parte demandada opositora que, de la actas procesales que constaban en autos, se podía constatar que, en efecto, existía una infracción por parte del Tribunal, a los derechos y garantías constitucionales de su representado, toda vez que, la medida innominada, violaba el debido proceso al ordenar una suspensión de la ejecución de manera ilegítima, al no haber estado dados los supuestos o requisitos legales, que daban lugar a tal suspensión en la ejecución de la transacción judicial; lo que, sin duda alguna, configuraba una violación denunciada, cuya paralización del proceso conllevaba a que le produjera una gravísima lesión patrimonial a su mandante, quien no había podido hacer efectiva la decisión del fallo; y, de haber continuado, libremente, con las acciones subsiguientes para que los demandados, CONSTRUCTORA REGICA, C.A., y el ciudadano RENATO GIBELLI, en su condición de fiador, cumplieran con la obligación de pago del saldo deudor, que había quedado plenamente establecido en la transacción judicial. Que se había violado el derecho fundamental inserto en la tutela judicial efectiva, lo cual era aplicable no sólo a la sentencia judicial, para los actos equivalentes o actos que tuvieran fuerza de tal, que era el caso de la transacción judicial celebrada ante el Juzgado de la causa. Fundamentó tal pedimento en el artículo 1930 del Código Civil y 523 del Código de Procedimiento Civil. Invocó la doctrina establecida por el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra de CÓDIGO DE PROCEDIMINTO CIVIL, TOMO III, así como por el tratadista R. MARCANO RODRÍGUEZ, en su obra de APUNTACIONES ANALÍTICAS, TOMO I. Adujo que, era evidente entonces, conforme a las normas y alegatos expuestos, que la medida innominada decretada a consecuencia de la acción de tercería interpuesta, no se encontraba ajustada a derecho; por lo que la misma era improcedente, puesto que se había fundamentado en un instrumento que no era el que podía hacerse valer ante terceros, debido a que no cumplía con las formalidades requeridas en la normativa. En último término, solicitó que fuera suspendida la medida preventiva innominada decretada, debido a que sobraban razones para afirmar que, la demandante en tercería, había utilizado un simple documento de Promesa Bilateral de compra venta autenticado, que no podía surtir los efectos erga omnes pretendidos, dado que era requisito esencia el requisito formal, el registro del documento formal de venta, para hacer oponibles sus derechos frente a los terceros. Como ya fue indicado en el texto de la presente decisión, lo sometido al conocimiento de este Juzgado de segunda instancia, es la apelación ejercida por el abogado HÉCTOR EDUARDO RIVAS NIETO, en su condición de apoderado judicial del codemandado, ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha siete (07) de abril de dos mil catorce (2014), a través de la cual declaró SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada dictada por dicho Juzgado el veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011); y, que se mantenía vigente la medida referida. El a quo, fundamentó su decisión, en los siguientes términos: “…II Ante tales alegatos pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la procedencia de la misma en los términos siguientes: Señala el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Énfasis del Tribunal). De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, denominado periculum in mora. Así las cosas, pautan los Parágrafos Primero del Artículo 588 eiusdem, que: “…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Por otra lado, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado Artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el Artículo 601 eiusdem, el cual establece lo siguiente: “Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...” (Énfasis añadido). Ahora bien, es importante señalar que mencionar en este fallo, en cuanto a la oposición a las medidas cautelares, que el Legislador ha establecido que solo podrá la parte contra quien opera dicha medida atacarla en razón de los elementos procesales que la configuran si considera que no están dados los supuestos de procesabilidad de las mismas, los cuales son, el fumus bonis iuris, conocido como la presunción grave del derecho que se reclama, el periculum in mora, referido a que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, así como lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 en el caso de las innominadas en su caso el periculum in damni, el cual no es otro que, el fundado temor para una de las partes, que por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. Estas tres condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto. No obstante lo anterior y en concatenación con los argumentos que tuvo la representación demandada para oponerse a la medida decretada y practicada, juzga quien sentencia que, en primer lugar, este Tribunal al momento de decretar la cautelar innominada, verificó minuciosa y detalladamente cada uno de los requisitos de procesabilidad anteriormente descritos sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora en la incidencia, estos son, la mora en la cual pudo haber incurrido la parte demandada, además de todos los instrumentos que acompañaron el libelo de demanda. Así pues, en el caso de la oposición, corresponde a la parte interesada desvirtuar la procedencia de la cautelar requerida mediante alegatos y pruebas que traiga a los autos para demostrar la no verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, para así lograr la suspensión de la medida en cuestión; sin embargo, la representación judicial de ésta al sólo limitarse a traer a colación los motivos ya expuestos y analizados, en ningún momento, contradice o altera negativamente las exigencias ya verificadas para el decreto de la medida. Es decir, no basta con alegar que el documento fundamental de la pretensión no es suficiente, sino que debió acompañar un medio de prueba capaz de hacer surgir en la mente sentenciadora del Juez, la necesidad de solicitar caución o fianza. Respecto del alegato de que: …” Es relevante clarificar y hacer referencia a lo destacado por la tercerista en su libelo, en este sentido los mismos aducen, que como fundamento de la presente tercería, que consignara Instrumento Público debidamente autenticado; así pues, como tercero interviniente califica de manera equivoca el documento que presente como fundamento de su pretensión, atribuyéndole la calidad de documento público a un documento autenticado cuestión que es jurídicamente inconcebible …” debe indicar quien sentencia que ya el Tribunal emitió pronunciamiento al momento de decretar la Medida Preventiva Innominada, también debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento los extremos concurrentes anteriormente señalados; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y se ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida. En consecuencia, de acuerdo a las atribuciones que le impone la Ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, y al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado y probado en autos. En este orden de ideas, considera este Juzgador que mal puede la representación judicial de la parte co-demandada pretender enervar la medida Preventiva Innominada decretada en el presente juicio, con la sola argumentación de que el Juez no analizó los extremos para decretar la medida puesto que a su decir de haberlo efectuado habría declarado improcedente la misma Sobre tal afirmación, es menester señalar que negar la tutela cautelar, a quien cumple con las exigencias de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, implicaría una violación al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos fundamentales es el derecho a la ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar, ahora bien cuando el juez verifica el cumplimiento de los extremos para la procedencia de la cautelar solicitada, no puede negarla, por el contrario, está obligado a decretarla, por lo que este Tribunal al acordar la medida innominada no violó derecho alguno de la parte demandada. Es por lo antes expuesto que forzosamente debe DECLARARSE SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA INNOMINADA, que fuere opuesta por la representación co-demandada en la incidencia de tercería conforme las determinaciones señaladas Ut Supra; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en el dispositivo de este fallo, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así lo decide finalmente este Operador de Justicia. III Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado en fecha 27 de Abril de 2011, es decir, se mantiene vigente la medida antes indicada. Así se decide. …” El abogado JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, actuando en su propio nombre y representación, en escrito de informes presentado ante este Juzgado Superior, solicitó que fuera declarado el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, por cuanto no se encontraba ajustada a los efectos jurídicas que la misma conllevaba, causando un daño irreparable al recurrente; y, que en consecuencia, se fuera revocado el fallo apelado. Fundamentó su petición, en los siguientes argumentos: En los capítulos I y II de su escrito, realizó una síntesis tanto de las actuaciones procesales acaecidas en el juicio, como de los argumentos y alegatos esgrimidos por la parte actora en tercería, en su libelo. En los capítulos III, IV y V, reprodujo los mismos alegatos, argumentos y defensas proferidas en su escrito de oposición a la medida. Indicó además que, el Tribunal de la causa, al cual le había informado, en varias oportunidades, sobre la perención de la instancia en el juicio de cumplimiento de contrato, decretada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), juicio el cual estaba vinculado y había fundamentado la tercería en cuestión; que asimismo, había sido debidamente notificado al ciudadano Registrador Subalterno del Municipio Chacao del Estado Miranda, del levantamiento de la medida decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, mediante Oficio Nro. 0040-2013, del diecisiete (17) de enero de dos mil trece (2013), objeto o fundamento de la tercería, en que se había dictado la medida innominada de suspender los efectos ejecutorios de su propia sentencia del trece (13) de enero de ese mismo año; y, que no obstante, realizadas las observaciones del caso, había negado el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar en la causa principal, aduciendo que no existía vinculación entre tales juicios. Que la parte demandante, por intermedio de sus apoderados judiciales, había presentado por varios flancos, acciones judiciales para ejercer presión irracional y valiéndose de los órganos jurisdiccionales de manera impropia, por cuanto al ella haber estado consciente de que no había cumplido con su obligación como opcionante; y, al haber conocido de la existencia de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble que había opcionado bajo la figura de un supuesto contrato de opción de compra venta, que ya se había extinguido por su incumplimiento; y, vista la existencia de una transacción judicial debidamente homologada por el Tribunal de la causa, había presentado como oferente deudora, en defensa de sus errados entendidos derechos por intermedio de sus apoderados, oferta real de depósito ante el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el veintisiete (27) de febrero de dios mil trece (2013), la cual había sido declarada improcedente mediante sentencia definitiva, dictada por el mencionado Tribunal, el día dos (02) de mayo del presente año; y, que consecuencialmente, como parte perdidosa, se le había condenado en costas, por haber resultado totalmente vencida en la instancia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Que el propio Tribunal de la causa, con motivo de las cuestiones previas opuestas en la ocasión de la contestación de la demanda de tercería, a través de sentencia dictada en fecha treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), había declarado con lugar, entre otros aspectos, la cuestión previa establecida en el ordinal 5to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Falta de Caución o Fianza necesaria para proceder en juicio, en la cual había expresado textualmente, lo siguiente: “…por cuanto accionante no presento fianza o caución en la oportunidad legal respectiva y en vista de ello la parte accionante deberá dar caución bastante a juicio del Tribunal por la cantidad de Tres Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. F 3.500.000,00), para suspender la ejecución de la sen-tencia (sic) definitiva en cuestión, lo que consecuencialmente conlleva a suspender la causa hasta que el demandante constituya la Ut Supra caución, en el lapso de cinco (5) días de despacho, contado a partir de la presente fecha, con la advertencia que no da la caución en el plazo indicado, el proceso se extingue a tenor de lo previsto en el Artículo 354 eiusdem y produciedose el efecto señalado en el Artículo 271 ibídem…” En último lugar, manifestó que, hasta el momento de presentación de su escrito de informes ante esta segunda instancia, había transcurrido el plazo señalado; y, que la demandante, ni sus apoderados, habían efectuado las subsanaciones respecto al libelo de la demanda, ni habían presentado la fianza o caución ordenada por el Juzgado a-quo, todo lo cual conllevaba a la extinción del proceso. Por otra parte, el abogado RICARDO ARTURO NAVARRO URBAEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte, solicitó que fuera ratificada la decisión de primera instancia; y, que no fuera revocado la medida decretada, todo con el fin de garantizar los derechos de su representada, sobre el bien inmueble objeto de la controversia, en base a lo siguientes argumentos: Que el argumento principal y único de su contraparte, para considerar improcedente la medida cautelar innominada dictada por el Juzgado de la causa, referido a que el documento aportado como fundamento de la tercería, contrato de opción de compra venta, a fin de suspender la ejecución de la sentencia, no era suficiente y no podía considerarse como un documento públuco, para suspender la ejecución de la sentencia recaída en el juicio principal, tal como lo establecía el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil; se encontraba alejado del criterio asumido por la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el cual, en sentencia Nro. 00116, del veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), había ratificado el criterio adoptado por el Máximo Tribunal, en el caso de los contratos de opción de compra venta, donde se encontraran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, equiparándolos así a un contrato definitivo de venta, cuyo extracto se permitió transcribir así: “…Ahora bien, luego de realizar un estudio profundo y documentado sobre el asunto, esta Máxima Jurisdicción Civil, estimó pertinente retoma el criterio inveterado que se había abandonado y, por vía de consecuencia establecer que el mismo debe equipararse a la venta pura y simple, tomando en consideración que se produzca el cruce de consentimientos en los contratantes y siempre y cuando se encuentren presentes, claramente, en dicho contrato de opción de compra venta los requisitos objeto y precios. Advierte la Sala que el sub iudice, se encuentra efectivamente en la situación tal y como lo establecía la jurisprudencia que se remota y que, se repite, consideró que cuando en un contrato de compra-venta se encontraran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivaldría a un contrato de venta, razón por la que debe valorarse el contrato de opción de compra venta en análisis, como una verdadera venta…omissis…Con base a los razonamientos expuestos y a la jurisprudencia señalada, es concluyente afirmar que en el caso bajo decisión, el ad quem negó esa posibilidad, expresando que el controvertido era sólo un contrato preparatorio de opción de compra-venta, razón por la que infringió el artículo 1.474 del Código Civil por falta de aplicación, por lo que se declara procedente esta parte de la denuncia Así se decide. En consecuencia, el juez de reenvío que resulte competente, deberá confrontar el título que exhibe el demandante con el documento que invoca la demandada y el tercero adhesivo, a fin de determinar el mejor derecho y las consecuencias jurídicas derivadas de ellos. Asi se decide …” Que en el caso de autos, se encontraban presentes los elementos referidos, como lo eran el consentimiento, objeto y precio, tal como se evidenciaba del contrato de opción de compra venta suscrito entre su representada y la parte demandada. Que podía concluir que, su representada, era poseedora de buena fe, de acuerdo con lo previsto en el artículo 788 del Código Civil, ya que poseía de forma pacífica el bien inmueble, dado posteriormente en garantía suscribiendo una hipoteca de primer grado por parte del ciudadano RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA, quien era representante legal de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA REGICA, C.A., al ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, por haber sido presuntamente acreedor; y, que por tanto, su posesión era en calidad de propietaria, en virtud de justo título y por haber celebrado un contrato de opción de compra venta y haber pagado el 75 % de valor del inmueble, de conformidad con el criterio acogido por la Sala de Casación Civil, consideraba que por haber suscrito el contrato y pagado la cantidad referida, en fecha anterior a la que el apelante había suscrito la hipoteca de primer grado sobre el inmueble, el codemandado, ciudadano RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA, no tenía la capacidad para comprometer el inmueble, por no ser propietario del mismo. Que en su criterio, hasta tanto no fuera sustanciado y decidido el proceso de tercería; y, el Tribunal de primera instancia no determinara cuál de las partes detentaba un mejor derecho, el levantamiento de la medida, le causaría un daño irreparable, al no poder ejecutar el fallo. Que el alegato del apelante, referido a “…Dicho instrumento, no produce ni genera derechos reales de ninguna especia o naturaleza para el optante u oferido…”; carecía de validez, en virtud del criterio asumido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, ya que si el contrato de opción de compra venta, por tener los elementos de consentimiento, precio y objeto, debía ser considerado como un contrato de venta, entonces se debía concluir que, el mismo, generaba todos los efectos de éste, siendo el principal la constitución de un derecho real a favor de su representada. Señaló además el apoderado judicial de la parte demandante que, en cuanto a la existencia de una sentencia de primera instancia que había declarado la extinción del proceso, que efectivamente la misma si existía; y, que sin embargo, a fin de no que no fuera sorprendida la buena fe, que habían apelado del auto que había declarado extinguido el proceso, por cuanto habían considerado que el mismo, no se encontraba ajustado a derecho. Ante ello, este Juzgado Superior observa: Como ya fue indicado, se da inicio a la presente incidencia, por la oposición a la Medida Cautelar Innominada decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, consistente en la suspensión de los efectos de la sentencia que había homologado la transacción celebrada por las partes en el juicio principal, hasta tanto fuera decidida y declarada firme, la tercería propuesta por la abogada CELIA ROSA BRICEÑO BRUGUERA, en su condición de apoderada judicial de la parte codemandada, ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY. Ahora bien, antes de proceder a resolver la presente sentencia, se hace menester para esta Juzgadora, resaltar el hecho de que, nuestro Máximo Tribunal de Justicia, con respecto al orden público que reviste el cumplimiento de las condiciones y presupuestos de las medidas preventivas decretadas en un proceso, ha establecido lo siguiente: “…la Sala (…) en el dispositivo de este fallo casará de oficio la sentencia recurrida, puesto que siendo las medidas preventivas una restricción al derecho de la parte, sin que se hubiese pronunciado sentencia definitiva, el cumplimiento de las condiciones y requisitos de éstas, es asunto que interesa al orden público…” (Sentencia SCC de la extinta CSJ, del 08 de agosto de 1990, Ponente Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, juicio: José A. Cuadros Vs. Enrique Bonilla Gutiérrez, Exp. Nro. 88-0241). De modo pues que, del criterio sentado por nuestro más Alto Tribunal, el cual emana de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que, por cuanto las medidas preventivas constituyen una restricción al derecho de la parte, sin que se hubiere dictado aún sentencia definitiva, el cumplimiento de los requisitos, presupuestos y condiciones de éstas, es asunto que interesa al orden público; razón por la cual, este Juzgado Superior, procede a determinar si, en el caso concreto, el Tribunal de la recurrida cumplió con los requisitos y presupuestos para decretar la medida innominada en este proceso; y, ante tal respecto, se observa lo siguiente: Ahora bien, en relación a los requisitos establecidos para el decreto de medidas cautelares en general, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Asimismo, el artículo 588 del referido Código establece, con respecto a las medidas que pueden decretarse en un proceso, lo que a continuación se indica: “Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el artículo 602, 603 y 604 de este Código…”. En torno a este tema, la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en sentencia Nro. 00266 del siete (07) de julio de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, ha dejado sentado lo siguiente: “…El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta.…” Asimismo, en sentencia Nro. 366, de fecha quince (15) de noviembre de dos mil (2000), la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de Justicia, estableció que: “…el examen de los requisitos de procedencia de la medidas preventivas ya decretadas constituye presupuesto de la motivación del fallo, este examen ha de comprender, necesariamente, el estudio de las pruebas producidas por las partes durante la articulación probatoria correspondiente, porque de lo contrario no será posible determinar si es aplicable al caso concreto la disposición respectiva sobre la medida en cuestión., dado que en tal caso sería indispensable revisar las actas del expediente…” Además, en lo que se refiere a la oposición a una medida cautelar, el artículo 602 del citado cuerpo normativo, dispone, lo que a continuación se transcribe: “Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar…” Sobre esta materia, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0005, del veinte (20) de enero de dos mil cuatro (2004), con Ponencia del Magistrado Dr. RAFAEL HERNÁNDEZ UZCATEGUI, ha dejado establecido, lo siguiente: “…La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida acordada… (…omissis…) …Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de éste debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas… (…omissis…) …la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes…” (Resaltado de este Juzgado Superior). De modo pues, que ha sido criterio imperante en la doctrina establecida por nuestro Más Alto Tribunal de Justicia, que para que puedan decretarse medidas cautelares y cuando se decide la oposición, el Juez, requiere verificar y precisar, en forma concurrente, la existencia de dos requisitos fundamentales, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, que se pide, conocido con el aforismo latino de “fummus bonis iuris”, y la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión “periculum in mora”; que el examen de los requisitos de procedencia de medidas ya decretadas, constituye un prepuesto de motivación de la sentencia, el cual requiere, necesariamente, el estudio de las pruebas aportadas, tanto en el libelo como en la incidencia de oposición, para determinar la procedencia o no de la medida cautelar que se peticione; y, que la oposición a las medidas cautelares, consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas, a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión. En este asunto específico, como ya se dijo, el Juzgado a-quo decretó una medida cautelar innominada, con respecto a la cual, además de los requisitos anteriores, debe verificarse el cumplimiento del denominado periculum in damni . Así lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal en la jurisprudencia pacífica y constante de la Sala de Casación Civil, sostenida desde el año mil novecientos noventa y siete (1997); y reiterada, entre otras, en sentencia Nro. 0772, del diez (10) de octubre de dos mil seis (2006), con Ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA PÉREZ VELÁZQUEZ, en lo que se refiere a los requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas, ha establecido lo siguiente: “…De la aplicación de ambas disposiciones legales (588 y 585 C.P.C.), se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del Art. 585, a saber: 1) La existencia de un fundado temor que de una de las partes,…, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo… Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”. Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de la legalidad dentro de los límites de la casación… El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…” Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0079, del catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006), en juicio por Rendición de Cuentas seguido INVERSORA PARTICIPAR, S.A., contra la ciudadana TERESA INMACULADA GONZÁLEZ CANO, con Ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, dispuso como sigue: “…A tal efecto, la Sala observa que la sentencia recurrida decidió en alzada, la oposición formulada por la accionada al conjunto de medidas cautelares nominadas e innominadas decretadas por el tribunal de la causa en el presente juicio, en cumplimiento de lo cual hizo referencia a los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales consideró cumplidos para declarar sin lugar la oposición. Textualmente expresa la recurrida: “…Para que el Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (3) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; 2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y, 3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, para el caso de que se trate de una medida cautelar atípica. Cuando alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas preventivas contenidas en nuestro ordenamiento procesal, el juez debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos antes mencionados, lo que obliga al juez a realizar un examen de tales extremos en el caso bajo su revisión. En este sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal destacando la importancia de que el juez cumpla con la labor de verificar el cumplimiento de los extremos señalados ut supra, incurriendo en caso de incumplimiento, en el vicio de inmotivación por la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil... (Resaltado de este Juzgado Superior). …Omissis… …En lo que respecta al alegato del opositor referido a que las medidas cautelares fueron decretadas sin que estuvieran llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador constata que la juez de la primera instancia al efectuar el análisis de los instrumentos producidos por la parte actora junto con su libelo de demanda, examinó el acta de asamblea de socios de la entidad mercantil INVERSIONES PARTICIPAR, S.A., de fecha 15 de junio de 1998, en cuyo artículo décimo de los estatutos sociales de la referida empresa, se consagra que el administrador administrativo actuando conjuntamente con el director comercial, tiene funciones de administración- por lo que – la copia del acta de asamblea antes referida sirvió como prueba indiciaria y que determinan la presunción del derecho que se reclama solo a los fines del decreto de las medidas cautelares… …Omissis… ...En cuanto a las medidas innominadas decretadas en el presente proceso, consistentes en la paralización, congelamiento o inmovilización de cuentas bancarias el Banco Citibank, que figuren a nombre de la demandada, la juez de la primera instancia efectua un análisis detenido de los requisitos exigidos para su decreto, evidenciándose de las mismas que se le podrían causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, si llegase a producirse movilización de las cuentas bancarias referidas ut supra por parte de la demandada, existiendo en consecuencia un fundado temor de daños, encontrándose ajustado el requisito del periculum in damni, así como el resto de los requisitos anunciados ut supra. ASÍ SE DECIDE. (Negrillas de la Sala). Del fragmento de la recurrida antes transcrito, así como de la revisión de todo el contenido del fallo recurrido, esta Sala constata que efectivamente como fue denunciado, el sentenciador luego de motivar y examinar los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in damni, no expresó razón alguna que justifique el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Al no haber aportado el jurisdicente de alzada, las razones por las cuales consideró cumplido este requisito, la Sala no puede realizar el control de la legalidad del fallo dentro de los límites de la casación. Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado: “…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)… …Omissis… Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación. …Omissis… “De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”. “1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”; “2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“. “3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“. “Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”. “Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas”. “En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan”. (Negritas de la Sala). Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente: “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. (Resaltado de la Sala). En aplicación de los precedentes jurisprudenciales la Sala deja sentado que la decisión recurrida carece de expresión de los motivos de hecho y derecho que la sustentan en este aspecto, lo que hace la sentencia inmotivada…” En ese sentido, con respecto al ámbito de aplicación las medidas cautelares innominadas, el autor RAFAEL ORTÍZ-ORTÍZ, en su obra de “PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, ha dicho que: “…un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general de juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) –a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra… (…omissis…) …De modo que el Juez debe apreciar los mismos requisitos que está establecidos para las medidas típicas, esto es el periculum in mora, el fumus boni iuris y además el requisito que específicamente exige el artículo 588 mencionado, esto es el periculum in damni, sólo una vez verificados estos requisitos la medida puede ser acordada (Resaltado de este Tribunal Superior)…” De modo pues, que ha sido criterio imperante, tanto en la Jurisprudencia como en la Doctrina, que las medidas cautelares innominadas si bien no se encuentran especificadas en cuanto su contenido, concretamente en nuestro ordenamiento jurídico, éstas son aplicables para evitar que el fallo quede ilusorio a la par de evitar un daño irreparable, siempre y cuando cumpla con tres requisitos fundamentales: La existencia de un temor fundado de que una de las partes en el curso del juicio, pueda causar graves lesiones o de dificultosa reparación al derecho de la otra; la presunción grave del derecho que se reclama; y, la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión. Ante ello, tenemos: Ahora bien, para la resolución de la presente incidencia, considera necesario esta Sentenciadora traer a colación la doctrina pacifica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, en cuanto a la motivación que deben contener el decreto de medidas cautelares en un determinado proceso. A tales efectos, se transcriben parcialmente las siguientes sentencias de la Sala de Casación Civil, en las cuales, el más Alto Tribunal de la República, define el modo como deben los jueces pronunciarse, cuando decretan una cautelar, en atención a que tales medidas de protección, pueden constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte que se ve afectada con la medida. En ese sentido, la Sala de Casación Civil, tiene establecido que el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el fumus boni iuris, el periculum in mora; y, en el caso de las medidas innominadas el periculum in damni. Así lo dispuso la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del diecinueve (19) de octubre de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez (Exp., Nº AA20-C-2004-0000248, cuando dejo sentado lo siguiente: “…En este sentido, en cuanto a la falta de análisis de los requisitos de procedencia de la medida innominada, contrario a lo indicado por el apelante, el fallo recurrido determinó que tal cautelar no tiene por objeto precaver algún daño o lesión, lo cual es uno de los requisitos indispensables y adicionales a los exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que deben cumplirse para que pueda decretarse la medidas. Como explica la doctrina de la Sala, que más adelante se cita, son tres requisitos que debe verificarse para acordar la medida innominada , como son: 1) el temor de que se le pueda causar un daño o lesión; 2) el fumus boni iurio y; 3) el periculumconcurris. Deben necesariamente concurrir, pues de faltar alguno de ellos no podrá decretarse la cautelar innominada. Por ello, el fallo recurrido al evidenciar que la cautelar solicitada no tenía por objeto precaver un daño o lesión, desestimó la posibilidad que procediera su decreto, toda vez que su objeto era extraño a la naturaleza misma de la figura cautelar, no cumpliéndose, en consecuencia, con el periculum demni. Además señala el apelante, que la forma desmotivada en que la recurrida le negó el decreto cautelar, pues “...observa que simplemente se aplicaron argumentos de autoridad...”, atenta contra el principio de certeza jurídica. Respecto a las medidas cautelares, según el contenido y alcance del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es potestativo del Juez acordarlas, lo que significa que aún cuando estén cumplidos y verificados por el Juez los requisitos de procedencia antes referidos, el jurisdicente puede negar su decreto. Así lo ha sostenido la Sala, entre otros, en sentencia N° 64 de fecha 25 de junio de 2001, caso Luis Miguel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela C.A., con ponencia del Magistrado que suscribe esta, expediente 01-144, al establecer: “...Ahora bien, dada la facultad que otorga el Código de Procedimiento Civil a los jueces para decretar medidas preventivas, conforme con el artículo 588 eiusdem, esta Sala considera oportuno atemperar el señalado criterio jurisprudencial, en lo que respecta a los supuestos de las sentencias interlocutorias que se dictan con motivo de una incidencia de medidas preventivas y, en especial en lo que respecta a las interlocutorias que la niegan. En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: José Sabino Teixeira y otra contra José Durán Araujo y otra), expediente Nº. 99-017, sentencia Nº 134, en la cual señaló lo siguiente: ‘...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está, rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas. Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, éllo en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión. En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de Carlos Valentín Herrera Gómez contra Juan Carlos Dorado García, el cual es del tenor siguiente: ‘...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘...no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana. En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones. Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el ‘periculum in mora’ y el ‘fumus bonus iuris’, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...’. (Subrayado de la Sala). (Negrillas y Subrayado de este Juzgado Superior). Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida...” (Resaltados del texto). De la doctrina trasladada, es evidente la obligación del Juez de motivar in extenso cuando decreta la medida, a pesar de que es una facultad, ya que en ese caso estaría limitando el derecho de propiedad de la parte contra quien recaiga. Más cuando el juez niega la misma, lejos de emitir “...argumentos de autoridad...”, como lo señala el apelante, simplemente hace efectiva la facultad que el legislador le otorgó. Por tanto, en materia de medidas preventivas, el juez es soberano y tiene amplias facultades para negarlas aun cuando estén llenos los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace improcedente los alegatos esgrimidos por el apelante contra el fallo recurrido. Así se decide. (Subrayado de este Tribunal). Por otra parte, en sentencia del catorce (14) de julio de dos mil once (2011), con ponencia del magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández (Exp., AA20-C-2011-00046), la misma Sala desarrolla en qué consiste la motivación, así: “…El señalamiento de las diversas razones y argumentaciones que el Juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configurará la parte dispositiva de la sentencia”. Así mismo, dispone que la doctrina reiterada del Máximo Tribunal, ha establecido que el requisito de motivación contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, le impone al Juez “el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión” con lo cual se le garantiza a las partes que conozcan el razonamiento seguido por el Juez para llegar a la decisión contenida en la parte dispositiva de la sentencia; y por ende, permitirle a las partes controlar lo resuelto. A tales efectos, establece lo siguiente: “… El vicio de inmotivación se configura, cuando la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho, que pueda sustentar el dispositivo del fallo, esto es, falta absoluta de fundamentos, es el señalamiento de las diversas razones y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configurará la parte dispositiva de la sentencia. Este Máximo Tribunal ha establecido en innumerables fallos que el requisito de motivación, contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión. La finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido. Es preciso reiterar, que esta exigencia de la Ley no significa que los jueces estén obligados a dar pormenorizadamente las razones de todos y cada uno de los motivos que los llevaron a decidir en cierto sentido cualquier asunto sometido a su consideración, pero es necesario que lo decidido por ellos esté sustentado en razones de hecho y de derecho que permitan a las partes ejercer el control de su legalidad, a través de los recursos que consideren pertinentes. Ahora bien, en el caso bajo estudio, y de la transcripción in extenso que se hiciera a la sentencia proferida por el A quem, se puede evidenciar que en efecto, el juez de la recurrida en la parte denominada como “V.- Consideraciones para decidir”, éste, en principio realiza una especie de narrativa señalando el motivo por el cual suben las presentes actas al Tribunal, es decir en virtud de la declaratoria sin lugar de la oposición realizada por la parte demandada a la medida innominada decretada por el A quo, consistente en la suspensión en el estado en que se encuentran de seis expedientes con idénticas partes y objeto, para luego continuar colocando sentencias emanadas de esta Sala donde se señala el aspecto primordial que debe decidir el Juez en el caso de las medidas cautelares, así como doctrina sobre lo que se entiende por medidas innominadas y preventivas, señalando el Juez de Alzada al folio 251 que “…Así mismo, esta Alzada no observa medio de prueba alguno que demuestre el cumplimiento de los requisitos contenidos en los citados artículos 585 y 588 eiusdem. Así se establece….” Pero es el caso que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone que se decretaran las medidas preventivas cuando el juez verifique de manera concurrente, fumus bonis iuris, la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, y el periculum in mora que es la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. En el sub iudice, como se evidencia de la transcripción que se hiciera de la sentencia recurrida, el sentenciador indicó que no observó medio de prueba que demostrara el cumplimiento de los requisitos de los artículos 585 y 588 del Código Adjetivo, por lo que de la lectura de la misma se desprende, y tal como lo señala el formalizante, el vicio de inmotivación, ya que no existe dentro de la sentencia el proceso lógico jurídico de raciocinio que conduce al juez a tal determinación, pues se evidencia la falta de motivación del fallo, pero no por omisión del análisis de este particular por parte de la recurrida, sino por la carencia de motivos de hecho y derecho que sustenta su conclusión, esta circunstancia en la sentencia recurrida se circunscribe en una de las modalidades del vicio de inmotivación, cual es la falta total de fundamentos de hecho y de derecho que sustente el dispositivo del fallo, dado que señaló expresamente que| “…Así mismo, esta Alzada no observa medio de prueba alguno que demuestre el cumplimiento de los requisitos contenidos en los citados artículos 585 y 588 eiusdem. Así se establece….”, observándose que se prescindió absolutamente del análisis del contenido de las pruebas, imposibilitando el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento, ya que el sentenciador no indicó los hechos concretos y las razones que justifican la decisión tomada, incumpliendo su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban o no la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y esto determina su inmotivación. Así se decide. Por tal motivo, al no conocerse cuáles fueron las razones que lo llevaron a establecer su conclusión, y al obviar la recurrida el análisis de las pruebas presentadas en la presente incidencia, se produce un fallo inmotivado que amerita por parte de esta Sala su declaratoria de nulidad. En consecuencia, y por los razonamientos antes expuestos, la Sala concluye en indicar que la sentencia impugnada está viciada de inmotivación, conducta con la cual se infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem...”. (Negrillas de esta Alzada). Para abundar mas en la materia, se hace menester traer a colación lo expuesto en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia del diez (10) de abril de dos mil tres (2003), con ponencia del Conjuez Luís Rondón (expediente Nº RC99-731), con respecto a la falta de motivación, que en tal sentido, dispuso: “…Que falta de motivación significa ausencia de motivación. Esa falta o ausencia puede verificarse totalmente, como carencia formal de un elemento estructural del fallo. Este supuesto debe considerarse puramente teórico, porque no se concibe una sentencia en que la motivación, este totalmente omitida. Por eso se designa como falta de motivación, en realidad, a la ausencia de una exposición de los motivos que justifiquen la convicción del juez en cuanto al hecho y las razones jurídicas que determinan la aplicación de una norma a ese hecho, comprendiendo todas las cuestiones sometidas a decisión. Habría también falta de motivación, cuando esa exposición de motivos exista, y no obstante sea ilegítima por estar constituida por pruebas inadmisibles, o nulas, o cuando no consista en una exposición lógicamente razonada de los fundamentos, o cuando de otra manera viole las reglas jurídicas que determinan su forma y contenido. La falta de motivación, se ha dicho también, no puede consistir, simplemente, en que el juzgador no consigne por escrito las razones que lo determinan a declarar una concreta voluntad de la ley material que se aplica, sino también en no razonar sobre los elementos introducidos en el proceso, de acuerdo con el sistema impuesto por la ley procesal, esto es, en no dar razones suficientes para legitimar la parte resolutiva de la sentencia. La falta de motivación en derecho puede consistir, en la no descripción del hecho que debe de servir de sustento a la calificación, es decir, cuando se aplica una norma jurídica que no tiene correlación con la individualización del suceso histórico que esa norma hipotiza. Para que una sentencia sea motivada en los hechos, debe suministrar las pruebas en que se fundan las conclusiones fácticas; debe en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de la subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos. Cuando una sentencia describe materialmente en que consistió la situación de hecho y la analiza bajo un perfil procesal, suministra base efectiva a la calificación legal, sin necesidad de señalar la norma. No es necesario que se formulen argumentaciones jurídicas especiales para explicar porqué se encuadra el hecho en una figura procesal en lugar de otra, o para justificar el alcance o interpretación de un precepto determinado. Basta con que el Tribunal indique concretamente cual es el encuadramiento o la interpretación a que arriba, porque así cumple con el deber de motivar señalando claramente en su conclusión sobre la valoración jurídica del caso. …omissis… Ahora bien, la importancia de la motivación de la sentencia en el sistema procesal y de las pruebas, se refiere, a que las sentencias que se dicten deberán determinar los hechos fijados como ciertos, y/o probados en la medida que haya sido necesario acudir a la actividad probatoria, pero al mismo tiempo, esa declaratoria deberá ir acompañada del correspondiente relato explicativo acerca de las fuentes de convicción utilizadas por el juzgador, es decir, la motivación propiamente dicha. Esto hace traer a colación un análisis incisivo y brillante de SERGI GUASCH FERNÁNDEZ en su obra “EL HECHO Y EL DERECHO EN LA CASACIÓN CIVIL” Página 97, José María Bosch Editor, Barcelona, 1998, sobre la motivación… (Subrayado y Negrillas de este Tribunal). De esta última decisión de nuestro Máximo Tribunal, antes transcrita, a criterio de quien aquí decide; y, en lo que se refiere a la motivación en los hechos y en el derecho, debe destacarse, lo dispuesto por la Sala en el sentido de que “para que una sentencia sea motivada en los hechos debe suministrar las pruebas en que se fundan las condiciones fácticas; debe en una palabra, demostrarlas. Para que sea fundamentada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos, objeto de la subsunción jurídica; debe, en una palabra describirlos”. Concluye la Sala, con el señalamiento de que las sentencias que se dicten “Deberán determinar los hechos fijados como ciertos, y/o probados en la medida que haya sido necesario acudir a la actividad probatoria, pero al mismo tiempo, esa declaratoria deberá ir acompañada del correspondiente relato explicativo acerca de las fuentes de convicción utilizadas por el Juzgador”. Es con base en la doctrina de la Sala de Casación Civil, antes transcrita, que este Juzgado Superior acoge; aunada a la circunstancia de orden público del que se hayan revestidas las medidas preventivas dictadas en un proceso (más aún en el caso de medidas cautelares innominadas), procede a realizar el análisis del decreto cautelar que dio origen a la incidencia que nos ocupa. Ante ello, tenemos: Observa esta Sentenciadora que, como fue indicado, el Juez de primer grado de conocimiento, al decretar la providencia cautelar innominada de suspender los efectos de la homologación a la transacción celebrada en el curso del proceso, estableció que: “..este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decreta MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA consistente en: Suspender los efectos ejecutorios de la sentencia de fecha 13 de enero de 2012, que impartió la homologación a la Transacción celebrada entre las partes actuantes en el juicio que se sustancia en el Expediente signado con el No. AP11-V-2011-001171, hasta tanto sea decidida la presente Tercería y la misma sea declarada firme Ahora bien, para llegar a esas conclusiones, al referirse a los requisitos concurrentes para la procedencia de la protección cautelar que le fue pedida, estableció lo siguiente: “…De lo expuesto se desprende que existen en autos elementos suficientes que demuestran el cumplimiento por parte de la actora de los extremos concurrentes para el decreto de la medida innominada peticionada, por consiguiente, llenos como se encuentran los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la presunción del derecho que se reclama, el hecho de que la ejecución del fallo pudiere quedar ilusorio, así como el presupuesto exigido en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, el fundado temor de que la parte demandada cause lesiones graves o de difícil reparación a la actora..” En lo que respecta a la presunción grave del derecho que se reclama, conocido en la doctrina como “fumus bonis iuris”, señaló expresamente lo siguiente: “…A su vez, la doctrina ha definido el “fumus boni iuris” como la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida. En tal virtud, para el caso de autos, el Juzgador deberá determinar si el accionante es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que se fundamenta su pretensión, no pudiendo el juez prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. En este sentido observa esta sentenciadora que de los recaudos acompañados por la parte actora junto con su escrito libelar, se colige la presunción de buen derecho, lo cual satisface el extremo atinente al fumus boni iuris. Así se precisa....” Ahora bien, cuando el Sentenciador de la primera instancia, se refiere al periculum in mora y periculum in damni, textualmente expresa lo siguiente: “…Así, se ha determinado que el “periculum in mora” constituye “…la probabilidad de que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales...” (Rafael Ortiz Ortiz, “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pág. 43). De ahí que, a los fines de establecer la existencia de este requisito en el caso de autos, el Juez debe determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, es decir, que para el caso de que el accionante resultare vencedor pueda lograr mediante ella la satisfacción de su pretensión y de su derecho. (…omissis…) Respecto del “periculum in damni”, la doctrina ha señalado que tal requisito entraña la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones graves o de difícil reparación causados por su contrario que conllevarían a la inejecución del fallo. Estima quien decide respecto de este requisito que de las actas que cursan en autos, especialmente de las cursantes en el juicio principal (Exp. No. AP11-V-2011-001171) en el cual las partes llegaron al acuerdo transaccional y tales actos pretenden ser atacados a través de la presente Tercería, surge la presunción de que la parte demandada pueda causar daños de difícil reparación a la actora. Así se precisa…”. De los párrafos transcritos de la decisión que acordó la protección cautelar innominada contra la cual formuló oposición la parte demandada, se observa que cuando el Juez examina la presunción del buen derecho, únicamente señala que, de los recaudos acompañados por la parte actora junto con su escrito libelar, se colige la presunción de buen derecho, lo cual satisface el extremo atinente al fumus boni iuris, sin siquiera realizar indicación alguna de cuales son esos recaudos o instrumentos de los cuales se emergía el cumplimiento de tal requisito necesario para decretar la medida cautelar innominada solicitada, para así aplicar el supuesto de hecho establecido en la norma jurírida y subsumirlo al caso o asunto en contreto; asimismo se observa que, cuando aborda los requisitos concernientes al periculum in mora y al periculum in damni, la situación se agrava aún más. En efecto, se observa que al referirse a estos dos últimos requisitos, el Tribunal de la causa los engloba de una manera genérica y los define, pero de ninguna manera indica en cuales hechos concretos se fundamenta ni señala las pruebas de las cuales según su proceso intelectual lógico surge la presunción que configure el periculum in mora y el periculum in damni, para que se pueda llegar a la conclusión de que este requisito se encuentre cumplido; y en consecuencia, pueda proceder la cautelar pedida. El Juez se limitó a señalar que existían suficientes elementos para estimar que se habían cumplido los extremos necesarios para el decreto de la medida cautelar innominada, ya que, de los hechos manifestados en el libelo y conforme a los recaudos aportados surgían elementos suficientes que demostraban no sólo la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), sino también los dos extremos restantes, como lo eran el periculum in mora y el periculum in damni, pero como se dijo, no indica expresamente en que pruebas se fundan sus conclusiones fácticas, necesarias para que pueda hablarse de que la sentencia se encuentra motivada en cuanto a los hechos. Tampoco, se aprecia de los textos copiados que en dicha decisión, el Tribunal que decretó la medida de protección cautelar innominada, haya explicado los hechos objeto de la subsunción jurídica, en razón de lo cual, no puede considerarse fundada en derecho conforme al criterio del Tribunal Supremo de Justicia a que se ha hecho referencia en este fallo. En ese orden de ideas, se aprecia igualmente que, al momento de referirse al requisito concurrente para el decreto de la medida, concretamente el periculum in mora, solamente se limitó a indicar que, el Juez debía determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, esto era, que para el caso de que el accionante resultare vencedor pueda lograr mediante ella la satisfacción de su pretensión y de su derecho, sin hacer mención alguna al caso concreto; analizar dicho presupuesto y, determinar, con base a las actas procesales que conforman el expediente y las normas jurídicas reguladoras en la materia, la procedencia y cumplimiento o no, de tal requisito. Tales circunstancias, traen consigo que, el decreto cautelar de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, adolece del vicio de inmotivación. Así se establece.- En consecuencia, a tenor de lo precedentemente expuesto en el presente fallo, resulta menester para esta Sentenciadora que, el decreto de la medida innominada acordada a través de sentencia dictada el veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debe ser anulado; y, debe declararse CON LUGAR la oposición a la medida innominada decretada en el presente proceso, formulada por la representación judicial de la parte demandada; y, por ende, queda sin efecto la medida cautelar innominada decretada por el Tribunal de la causa. Así se decide.- Asimismo, debe declararse con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del codemandado, ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY; y, en consecuencia, debe revocarse la decisión recurrida. DISPOSITIVO Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido a través de diligencias suscritas los días diez (10) y once (11) de abril de dos mil catorce (2014), respectivamente, por el codemandado, abogado JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, en su propio nombre y representación, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha siete (07) de abril de dos mil catorce (2014), a través de la cual declaró SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada dictada por dicho Juzgado el veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011); y, que se mantenía vigente la medida referida. En consecuencia, queda REVOCADO el fallo apelado. SEGUNDO: CON LUGAR la oposición propuesta por la abogada CELIA ROSA BRICEÑO BRUGUERA, en su condición de apoderada judicial del codemandado, ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, contra la medida cautelar innominada decretada el día veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: NULO EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, queda sin efecto la medida cautelar dictada por el A-quo. CUARTO: Se condena en costas de la incidencia a la parte demandante, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. LA JUEZ, Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM. LA SECRETARIA, MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ. En esta misma fecha, a las nueve horas y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.