REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº AP71-R-2014-000442 (9091)

PARTE ACTORA: JOHN JAIRO RIBON MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.861.382.
APODERADO JUDICIAL: LICURGO ESTEBAN ESPINOZA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.457.
PARTE DEMANDADA: PEDRO JOSE ESCUDERO VALDERRAMA y ANGELA MARIA DE LA CHIQUINQUIRA QUINTERO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.854.341 y V-12.069.841, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES: RAUL AGUANA SANTAMARIA, JUAN LUIS AGUANA FIGUERA y CESAR ROJAS MENDOZA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.967, 1.608 y 26.538, en su mismo orden.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA (OPOSICION MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR)
DECISION APELADA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 27 DE MARZO DE 2014 DICTADA POR EL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-PRIMERO-
ANTECEDENTES
Conoce de la presente causa esta Superioridad, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de parte demandada contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 27 de Marzo de 2014 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró lo siguiente:

“Por las razones expuestas, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por la representación judicial de la parte demandada en contra de la medida cautelar dictada el 15 de enero de 2014, en (sic) el demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRAVENTA, intentara el ciudadano JOHN JAIRO RIBON MARQUEZ, en contra de los ciudadanos PEDRO JOSE ESCUDERO VALDERRAMA y ANGELA MARÍA DE LA CHIQUINQUIRÁ QUINTERO, todos suficientemente identificados en el encabezamiento de esta decisión.
SEGUNDO: Se MANTIENE la medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR dictada por este Tribunal en fecha 15 de enero de 2014 sobre el siguiente bien inmueble propiedad de los demandados: “Un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el Nro. 15, letra B (15-B) forma parte del edificio “DELTA” situado en el parcelamiento Parque Residencial Arauco, ubicado entre las avenidas los Próceres y Panteón de la Urbanización San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, Catastro Nro. 01-01-15-U01-001-027-006-00D-015-05B, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el documento de condominio protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el día 17 de noviembre de 1975, bajo el Nro. 19, Tomo 50, Protocolo Primero. El mencionado inmueble tiene una superficie aproximada de Ciento Cuarenta y Dos Metros Cuadrados (142 M2), consta de las siguientes dependencias: Una sola entrada con vestíbulo, estar-comedor, con acceso al balcón cubierto, estudio, pasillo interior de circulación, dormitorio principal con ropero embutido y sala de baño con bañera, dos dormitorios con sendos roperos embutidos, baño auxiliar, cocina, oficios equipada, lavadero y baño de servicio y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Jardinera que lo separa del apartamento “15-A”, espacio vacío que lo separa de ese mismo apartamento; Sur: Fachada lateral Sur del edificio; Este: Apartamento “15-C”, vestíbulo de distribución y circulación del decimoquinto piso y Oeste: fachada posterior u oeste del edificio. Le corresponde un (1) puesto de estacionamiento distinguido con el numero “13” situado en el sótano dos (2) del edificio, a lo largo del muro de contención Oeste. Al mencionado inmueble le corresponde un porcentaje de condominio de un entero con cuatrocientos noventa y dos mil cuatrocientos cuarenta y ocho millonésimas por ciento (1,492448%), sobre los bienes comunes y las cargas de la comunidad de propietarios; y puesto de estacionamiento antes señalado le corresponde un porcentaje de ochenta y nueve mil novecientos seis millonésimas por ciento (0,089906%), según se desprende del documento de condominio.-“
TERCERO: Se condena en costas de la incidencia a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Notifíquese la presente decisión a las partes interesadas, conforme a lo previsto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual no correrá lapso alguno para la interposición de los recursos respectivos.”


Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución del expediente, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos legales que establecen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 15 de Mayo de 2014. Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa:
El presente litigio se reduce en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Marzo de 2014, parcialmente transcrita.
Fijada la oportunidad legal por esta Superioridad para que las partes presentaran sus informes respectivos, ambas partes hicieron uso de ese derecho.
Alega la representación judicial de la parte accionada en su escrito de informes que consta de las presentes actuaciones que el Tribunal A quo admitió en fecha 27 de Noviembre de 2013, la demanda que por cumplimiento de contrato intentó el ciudadano JOHN JAIRO RIBON MARQUEZ contra sus representados. Que del aludido libelo de la demanda se desprende que la parte actora en el mencionado proceso solicitó del Tribunal el decreto de una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de sus mandantes. Que consta de autos que el Tribunal de la Causa, en fecha 15 de Enero de 2014, resolvió decretar la referida medida cautelar. Que con motivo del decreto de la medida cautelar en referencia, su representación efectuó formal oposición contra la misma, con fundamento en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil y en diversos precedentes judiciales emanados de las Salas Constitucional y de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Que en fecha 27 de Marzo de 2014, el referido Tribunal de la Causa dictó decisión que resolvió la oposición planteada por sus mandantes, declarándola sin lugar y condenándolas en costas. Que el fallo apelado vulneró el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del que son titulares sus poderdantes, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que del fallo apelado se revela claramente que ese proceso lógico deductivo al que se alude en el mismo o un análisis razonado y una motivación propia que ordena la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, nunca se produjo, lo cual generó un fallo absolutamente inmotivado, tan inmotivado como el auto que dictó el Tribunal A quo que generó la oposición ejercida por su representación en la primera instancia. Que no se encuentra presente en el fallo apelado el obligado análisis de los recaudos o elementos presentados por el actor a los fines de indagar acerca de la existencia del presunto derecho reclamado, pues afirmar, de manera vaga e inocua, que la causa generadora para decretar la medida cautelar en referencia se desprende del instrumento acompañado por el actor y de sus afirmaciones, sin fundamentación alguna, configura, de manera real y concreta, el vicio de inmotivación, que genera la nulidad del fallo, por vulnerar los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243, ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil. Que en la sentencia apelada quedó revelado, de manera palmaria y evidente, la absoluta inadecuación existente entre lo que constituyó el tema de la decisión en el aludido procedimiento de oposición a la referida medida cautelar, con respecto a lo resuelto en ese fallo, al punto que, en el mismo se observa y presenta la existencia de una incongruencia negativa. Que existe incongruencia negativa porque el fallo en cuestión omitió pronunciamiento sobre las peticiones de su mandante formuladas en el correspondiente escrito de oposición a la medida cautelar, toda vez que no emitió pronunciamiento sobre la ilegalidad de la mencionada medida por haberse decretado sin el debido análisis de los elementos correspondientes a la presunción de buen derecho y al peligro en la demora, todo ello se desprende y demuestra con una simple lectura del escrito de oposición a esa medida cautelar y la sentencia apelada. Que el tema de la decisión que el A quo tenía bajo su conocimiento para decidir la oposición planteada por su representación en la primera instancia y que es básico para resolver y decidir cualquier incidencia en materia cautelar, fue soslayado e ignorado al considerar que ello implicaría emitir pronunciamiento sobre el fondo del proceso principal. Que la sentencia apelada nada analizó ni resolvió sobre lo pedido y exigido por su poderdante en su escrito de oposición a la medida en comento, configurando así un fallo absolutamente incongruente que constituye un verdadero galimatías, lleno de nulidad absoluta, en contravención a lo dispuesto en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil. Que en todo caso e independientemente de los vicios en los que se encuentra incursa la sentencia apelada y que fueron delatados, esta Alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, deberá producir en esta incidencia la decisión correspondiente que resuelva el fondo de la misma, es decir, deberá proferir decisión que declare la procedencia o no de la medida cuestionada por su representación, en función de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que someten a la convicción de esta Alzada la circunstancia concerniente a que en el presente caso no se encuentran configurados los extremos y condiciones exigidas por el mencionado dispositivo legal para el decreto de la medida cautelar objeto de la presente incidencia. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares sólo se concederán cuando exista en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave del derecho que se reclama y la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisitos estos que deben existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Que en cuanto al primero de los requisitos mencionados, fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Que del instrumento acompañado por el actor con su libelo de demanda, se evidencia que los promitentes compradores son personas naturales, los ciudadanos JOHN JAIRO RIBON MARQUEZ y NATALY JOANNE ARENDS CROES, pero, inexplicablemente, quien aparece ejerciendo la pretendida acción de cumplimiento de contrato contra sus mandantes es solo uno de ellos, el ciudadano JOHN JAIRO RIBON MARQUEZ. Que esa situación constituye un hecho objetivo, que no prejuzga sobre el fondo de la cuestión controvertida que habrá de resolver el Tribunal de la Causa, pero que destruye el requisito legal de la apariencia del buen derecho aducido por el actor, toda vez que la contratación que esa misma parte acompañó con su libelo, revela la existencia de otra persona contratante que, conjuntamente con él, otorgó la aludida convención, pero que no ha ejercido en este proceso, su presunto derecho a exigir prestación alguna a sus representados. Que esta circunstancia resalta la falta de elementos de convicción que permitan establecer la apariencia del certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en este proceso contra el señalado bien propiedad de sus mandantes, pues, en el presente caso, existe una carencia de verosimilitud en cuanto al pretenso derecho deducido por el actor, razón esta suficiente para declarar no satisfecho este primer requisito de procedencia. Que en cuanto al segundo requisito de procedencia, cual es, la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, periculum in mora, se observa que la parte actora aduce, con la pretensión de fundamentar el requisito en cuestión, la circunstancia que corre el riesgo cierto que un probable fallo definitivo dictado a su favor pueda ser ejecutado, porque se halla trasladado la propiedad del mismo y a sufrir daños de imposible reparación. Que esa aseveración es absolutamente falsa, pues, de conformidad con el hecho objetivo establecido en la cláusula séptima del contrato acompañado con el libelo y sustento equivocado para que el Tribunal A quo decretare la medida cautelar bajo análisis, las partes en esa convención, de común acuerdo, eligieron, optaron y resolvieron, por su libérrima voluntad y aquiescencia, establecer que la única consecuencia posible al incumplimiento contractual en que estas pudieren incurrir, solo generaba la resolución del contrato y la obligación de pago de las penalidades respectivas, sin ninguna consecuencia ni posibilidad de exigibilidad de otra pretensión alternativa, concurrente, adicional o subsidiaria, distinta a las ya mencionadas; por tanto, no existiendo en autos otro elemento probatorio que modificare tal convención en los términos expuestos, el riesgo descrito por el actor en su temerario libelo es absolutamente irreal o inexistente. Por último, solicitó que el escrito fuese tenido y considerado como formales informes en la presente incidencia y que en la oportunidad de la sentencia definitiva que la resuelva, el mismo fuese apreciado en su mérito favorable declarando con lugar el recurso con la consecuente revocatoria de la sentencia apelada y la expedición de la orden de suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble propiedad de sus representados.
En los resumidos términos que preceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación.
-SEGUNDO-
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Dentro del ordenamiento jurídico constitucional el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos, constituyen sin duda alguna la base sobre al cual se erige el Estado Democrático y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna.
No obstante; el ejercicio de tales derechos no podría hacerse efectivo son la existencia del debido proceso como una de las garantías fundamentales de mayor relevancia habida cuenta de que éste delimita el marco dentro del cual encuadra la totalidad de las garantías constitucionales del proceso cuya observancia asegura el respecto hacia los derechos esenciales del justiciable.
Así las cosas, quien aquí decide, estima necesario referirse a lo siguiente:
La tutela judicial efectiva, la cual es de amplísimo contenido y comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido (Sala Constitucional. Sentencia Nº 708 del 10-05-2000. Caso: Juan Adolfo Guevara y otros. Exp. Nº 00-1683).
El debido proceso el cual se vulnera cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar en un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten (Sala Constitucional. Sentencia Nº 80 del 01-02-2001. Caso: Declaratoria de inconstitucionalidad parcial art. 197 del C.P.C. Exp. Nº 00-1435).
El derecho a la defensa cuya violación se configura cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten (Sala Constitucional. S. n. 02 de 24-01-01. Caso: Germán Montilla y otros. Exp. Nº 00-1023).
En este orden de ideas, en lo relativo al vicio de inmotivación del fallo denunciado por los apelantes, debemos recordar que ciertamente el decreto de medidas cautelares a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia debe ser motivado, así lo ha establecido en reciente sentencia Nº 0032, fechada 8 de febrero de 2011, caso Banco De Comercio Exterior (BANCOEX), contra C.A. Procesadora Propesca y otras, expediente Nº 10-269, donde la Sala de Casación Civil estableció:

“…De allí que, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1201, de fecha 25/06/2007 Caso: Arnout de Melo y otros, reitera el criterio fijado en la sentencia Nº 2629, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa, donde declara la nulidad de decretos de medidas cautelares por no presentar materialmente razonamiento alguno y establece la obligatoriedad del juez de argumentar los decretos que acuerden o nieguen dichas medidas, es decir, ‘…debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación)…” y con ello pueda impedir “…el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto…”

Al analizar el fallo impugnado, constata este Juzgador de Alzada que el A quo mantuvo la medida cautelar decretada por considerar que existía riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, razón suficiente conforme a lo alegado y probado en las actas para considerar motivada la sentencia bajo estudio.
No debemos olvidar que la motivación del fallo garantiza el control de la legalidad del mismo por las partes, por lo tanto en el caso de marras al ser una incidencia cautelar y dada la naturaleza de la acción de simulación, el Juez debe cuidarse de no adelantar opinión al fondo del asunto y limitarse a estudiar la concurrencia de los requisitos legales para su procedencia tal y como ocurrió en autos.
En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado muchas veces que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
De manera tal, que en el presente caso este Tribunal Superior considera que el fallo cumplió con la motivación legal y no violó los derechos denunciados, y así se decide.
En otro orden de ideas, es oportuno señalar que la oposición, es la manifestación de voluntad que tiene por finalidad impedir la consumación o realización de un acto jurídico o bien imponer condiciones para su cumplimiento. Su objeto consiste en que no se lleve a efecto en juicio lo que otro se propone, en virtud de causar perjuicio propio de un tercero.
Al respecto, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a su derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.”

Así, la oposición a la medida a que se refiere la norma up supra transcrita, consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada. Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrita a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente:
En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.
De manera pues que, la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes.
En el caso que nos ocupa, se toma en consideración al fundamento teleológico de las medidas cautelares, que según la doctrina reside en el principio que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.)
A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia Nº 269 del 16 de marzo de 2005, Expediente Nro.04-2497, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, ha señalado:

“…Omissis…
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Omissis…”

A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).
La doctrina ha señalado en análisis de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que de su contenido se desprende que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.
En este orden de ideas, observa este Tribunal Superior, que el Juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Es decir, que para poder mantenerse el decreto de la medida aquí revocada, esto es: la de prohibición de enajenar y gravar, en el presente caso debe estar demostrado de conformidad con la norma in comento, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora).
Así, en la esfera de las medidas cautelares, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las regula en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de ese artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.”

Por su parte, el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, dispone lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.


Al mismo tiempo, esta Alzada observa la sentencia Nº 976 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, en la que se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente:

“Así en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A. contra José Lino de Andrade y otros, se consideró que en virtud de una interpretación armónica de la normativa que rige la materia de medidas preventivas, el juez no está autorizado a obrar con discreción, sino que debe expresar las razones por las cuáles estime que no se encuentran cubiertos los extremos requeridos por la legislación procesal, por lo que está obligado a justificar el porqué niega o acuerda la medida pedida por la parte interesada, dando así cumplimiento a lo expresado en el antes aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Tal criterio, fue expuesto en éstos términos:
“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (periculum in mora)
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada” (destacado de la Sala).
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
(…Omissis…)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nación para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.
Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades…”. (Sentencia N° 576 de fecha 27-4-01, Exp. N° 00-2794, caso: María Josefina Hernández M.)
Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar (sic) de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Epx. Nº 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo).
Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
(…Omissis…)
Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:
“…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/02/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala).
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial. O de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
(…Omissis…)
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frusta el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho…
(…Omissis…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece”. (Destacado de la Sala).
Según lo antes expresado, y que constituye el criterio actual de ésta Sala, el juez debe expresar los motivos por los cuales acuerde, revoque, modifique o niegue una medida preventiva, pues, con ello, como se dejó sentado, no sólo se cumple con el deber de motivación, sino que además se protege el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva en sus dos manifestaciones, debido proceso y derecho de defensa.”

Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.
Así, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador.
Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.
Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro.
De manera pues que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.
Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.
CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.
Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.
GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.
Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente; constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece.
En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora tal y como se desprende el libelo de la demanda acompañó los documentos fundamentales de la pretensión, aunado a los argumentos de hecho y de derecho alegado por el accionante, materializándose de esta manera los requisitos para la procedencia de la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, razón por la cual le es forzoso a este Tribunal Superior concluir que la decisión proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, está ajustada a derecho por lo que en el dispositivo del presente fallo será confirmada, y así se decide.
-TERCERO-
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL ABOGADO RAUL AGUANA SANTAMARIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Marzo de 2014. SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Marzo de 2014. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en las costas del recurso a la parte apelante.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los catorce (14) días del mes de Julio de Dos Mil Catorce (2.014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO


En esta misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO

Exp. Nº AP71-R-2014-000442
CDA/NBJ/Damaris.