TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2607-14

En fecha 7 de julio de 2014, el ciudadano GABRIEL OROPEZA AZUAJE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.311.643, asistido por la abogada Milagros Zapata, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 57.509, consignó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial que interpusiera conjuntamente con amparo cautelar contra el Acto Administrativo Nro. 2 de abril de 2014 de fecha 7 de abril de 2014 emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 8 de julio de 2014.
El 14 de julio de 2014 este Juzgado ordenó reformular el escrito libelar debido a la ambigüedad e imprecisión en la determinación de los hechos y de las pretensiones.
El 28 de julio se recibió el escrito libelar reformulado por el ciudadano GABRIEL OROPEZA AZUAJE titular de la cédula de identidad Nro. 17.311.643, asistido por los abogados Milagros Zapata y Benito Valbuena inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 57.509 y 162.090, respectivamente.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión cautelar, argumentando lo siguiente:
Manifestó que su representado ingresó al Concejo Municipal Bolivariano Libertador en fecha 31 de julio de 2013 en el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la Secretaria Municipal. Así, señaló que en esa misma fecha le fueron entregadas dos constancias de trabajo y fue notificado que tendría un periodo de prueba de tres (3) meses, vencido el cual se procedería a ratificar o revocar el ingreso del querellante. Alego que el 7 de abril de 2014 fue emitido un acto administrativo donde le indican que fue “destituido”.
Aseveró que desconoce el motivo de su remoción y retiro por cuanto a su decir no se le abrió un “expediente administrativo”.
Ello así, solicitó medida de amparo cautelar fundamentándose en la violación de los artículos 26, 49, 51 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableciendo presuntamente que no se cumplió lo establecido en el “(…) artículo 92 y siguientes en concordancia con el artículo 19 Primer aparte de la Ley de (sic) de la Función Pública”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente querella funcionarial.
II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la nulidad del acto administrativo de fecha 7 de abril de 2014, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo “Asistente Ejecutivo” adscrito a la Secretaria Municipal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD

Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano GABRIEL OROPEZA AZUAJE, titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.311.643, asistido por la abogada Milagros Zapata, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 57.509, que interpusiera conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo Nro. 677 de fecha 2 de abril de 2014 emanado del CONCEJO BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
En consecuencia, se ordena citar al Sindico del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual comenzará a computarse cuando conste en autos la última de las notificaciones ordenadas.
De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
Por otra parte, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexarán a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.

IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por el querellante,
Al respecto, este Tribunal considera necesario aclarar que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme a la ley especial que rige a la materia, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. Razón por la cual en materia de medidas cautelares, no son aplicables en primer orden de prelación las normas contenidas en el Código Adjetivo Civil, aún cuando este último se aplique de manera supletoria por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en casos de existir vacíos en esta ley.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los hechos concretos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En este orden de ideas, cabe precisar que ha sido un criterio reiterado tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en los casos de solicitud de los amparos cautelares, “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO). (Resaltado de este Tribunal).
En este sentido, este Tribunal observa que la querellante denunció la violación del derecho al debido proceso lo cual esta previsto en los artículos 26, 49, 51 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De esta manera, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren la verosimilitud de los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).
Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.”

Al hilo de lo anterior, este Tribunal aprecia que en el presente caso la representación judicial de la parte demandante, solicitó por la vía de amparo cautelar “la nulidad del acto administrativo de fecha 7 de abril de 2014”, toda vez que considera que la administración no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concatenación con lo previsto en el primer aparte del articulo 19 eiusdem, por lo que afirma la violación de su derecho a la defensa.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus bonis iuris, para la cual se advierte que la parte actora al momento de solicitar la referida medida cautelar de amparo no fundamentó la misma en hechos concretos, sin indicar la forma como presuntamente fueron violentados sus derechos constitucionales, ya que solo se limitó a delatar la violación de su derecho a la defensa por el incumplimiento de normas de rango legal, para lo cual solamente indicó los artículos de la Constitución que considera vulnerados sin argumentar de qué forma fueron estos lesionados. Adicionalmente, se observa que el accionante no consignó ninguna prueba que hiciera presumir alguna violación constitucional.
En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el orden constitucional, declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada, toda vez que no quedó probado en autos de que forma fue lesionado su derecho a la defensa. Así se declara.-

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano GABRIEL OROPEZA AZUAJE titular de la cédula de identidad Nro. 17.311.643, asistido por los abogados Milagros Zapata y Benito Valbuena inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 57.509 y 162.090, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- ADMITE la presente causa.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
Publíquese, regístrese, y notifíquese. Líbrense los oficios de acuerdo a lo expresado en el fallo.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los 31 días mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-
EL JUEZ,
EL SECRETARIO
ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
JOSÉ TOMÁS RUH MORALES

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO

JOSÉ TOMÁS RUH MORALES
Exp.2607-14- AAGG/JR/rg
Pza. 1