TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de abril de 2006, por el ciudadano Alí Mohamad, titular de la cedula de identidad Nº 22.564.070, asistido por el abogado José Gregorio Alberti Acosta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.933, actuando en nombre y representación de la Sociedad de Comercio “Comercial Nofa C.A.”, interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra la Providencia Administrativa Nº 0377, de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil cinco (2005), dictada por la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, en Charallave, Estado Miranda. En fecha 18 de abril de 2008 se recibió por redistribución las actas que conforman el presente Expediente, de conformidad con los Artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el 9 de Mayo de 2007; publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 el 8 de Junio de ese mismo año, se atribuyó competencia a los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia contencioso administrativa y en virtud de tal atribución pasaron a denominarse Tribunales Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas; e instrumentándose un sistema para redistribuir las causas que cursan en los Juzgados Superior Primero y Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en acatamiento a lo contenido en Acta Nº 2008-003, de fecha 18 de Abril de 2008, se procedió al acto de redistribución en forma pública, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional, quien la signó con el N° 0367. El 03 de julio de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó auto ordenando la tramitación del presente recurso conforme a lo previsto en los Artículos 77 al 86 iusdem de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cumplimiento a la sentencia dictada por la referida Corte en fecha veintiséis (26) de julio de 2013, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, REVOCA el fallo dictado por este Tribunal en fecha veinte (20) de noviembre de 2009, la cual declaró la PERENCION DE LA INSTANCIA en el presente Recurso. A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse con respecto al Amparo Cautelar y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la parte recurrente. I DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Solicita la representación judicial de la parte querellante, Amparo Constitucional Cautelar y la Suspensión de los Efectos del Acto Impugnado, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Manifiesta la parte recurrente, que ha quedado explanado a lo largo del presente recurso, la presunción del llamado buen derecho. Asimismo, alega al involucrar el pago de salarios caídos a la solicitante, se genera un costo en términos económicos para su representada, el cual debe ser sufragado por su representada y de declararse posteriormente la nulidad del acto impugnado, seria de difícil y casi imposible recuperación, por una parte y por la otra la imposibilidad de reparar o corregir el error cometido por el Sentenciador Administrativo. De igual manera expresa que una de las consecuencias inmediatas del Acto impugnado, es la imposición de multa por parte de la Inspectoría del Trabajo, de no acatar la orden de reenganche, lo cual hace aun más evidente la irreparabilidad del perjuicio que sufriría su representada. Conjuntamente solicita la parte recurrente de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y garantías Constitucionales, considere procedente para la protección constitucional, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, mientras dure el juicio como garantía del derecho constitucional violado, todo ello a los fines de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, ya que la sentencia que declare la nulidad absoluta del acto, resultaría ilusoria, caso de que su representada se vea obligada a efectuar un reenganche y pago de salarios caídos no debidos a la solicitante. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO Solicitó el apoderado judicial de la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales, medida de amparo cautelar contra la Providencia Administrativa Nº 0377, de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil cinco (2005), dictada por la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, en Charallave, Estado Miranda y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos Administrativos. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de Marzo de 2001, en relación a una solicitud de Amparo Cautelar, estableció: “En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Por tanto, en primer término este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: La parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia del amparo cautelar solicitado. Al respecto, considera oportuno quien aquí Juzga aclarar que el amparo constitucional cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sub-legal para determinar una violación de rango constitucional. A su vez, se estima realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. De esta manera, concluye este Tribunal que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció: “Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional”. En el caso de autos, evidencia este Juzgador que la apoderada judicial de la parte recurrente, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales que no resulta idóneo en esta clase de acción judicial. La Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma: “(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político Administrativa, se permite este Tribunal en aras de la tutela judicial efectiva; realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de procedencia de toda cautelar. Así pues, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de amparo solicitada, y para tal fin, se observa: En el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. En segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por su parte, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad. Analizando lo anterior, este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa: El apoderado judicial de la parte querellante al solicitar la medida solo se limitó a solicitar medida cautelar de amparo cautelar hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso y se suspendan los efectos contra el Acto Administrativo Nº 0377, de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil cinco (2005). El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente; al menos presuntiva de su posición jurídico material. El amparo constitucional ejercido subsidiariamente sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal, por lo que la procedencia del amparo cautelar no puede constituir una ejecución anticipada del fallo. De lo anteriormente trascrito considera este Tribunal Superior que la parte querellante sólo se limita a solicitar la presente medida, sin subsumir sus alegatos y argumentaciones en dichos requisitos de procedencia, de igual manera, no se evidencia la existencia de prueba alguna capaz de llevar a este Juzgador a la convicción de que existen los peligros denunciados, circunstancia que ciertamente puede ser modificada en el transcurso del presente procedimiento judicial, razón por la cual, este Tribunal observa que los requisitos fumus boni iuris y el periculum in mora, no son concurrentes en la presente causa, por cuanto no se desprenden de las actas que conforman el presente expediente judicial, ni se evidencia del mismo, los requisitos fundamentales para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada, así como la medida de suspensión de efectos; y así se decide. V DE LA PROCEDENCIA DE LA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos solicitada por la representación judicial de la parte querellante contra el Acto Administrativo Nº 0377, de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil cinco (2005), dictada por la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, en Charallave, Estado Miranda; este Juzgador en base a que la “suspensión de efectos” ha sido declarada improcedente conforme a la solicitud de amparo cautelar; y al estudiar y analizar la suspensión de efectos requerida, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia y observa: En primer término el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, constituido por el cálculo de posibilidades o probabilidades por el cual se llega a presumir que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse que no lo es, requisito que a juicio de este Juzgador no se configura en la presente causa, por cuanto el accionante sólo se limita a manifestar que dicho requisito ha quedado explanado a lo largo del presente recurso. En segundo lugar el periculum in mora no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste, el acto es declarado nulo. De modo que, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causarse un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Ahora bien, en el caso de marras, fundamenta el recurrente el periculum in mora en el pago de salarios caídos a la solicitante, por cuanto se genera un costo en términos económicos para su representada, el cual debe ser sufragado por su representada y de declararse posteriormente la nulidad del acto impugnado, seria de difícil y casi imposible recuperación, por una parte y por la otra la imposibilidad de reparar o corregir el error cometido por el Sentenciador Administrativo. Ante lo planteado por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional considera que no se evidencia la existencia de prueba alguna capaz de llevar a este Juzgador a la convicción de que existen los peligros denunciados, circunstancia que ciertamente puede ser modificada en el transcurso del presente procedimiento judicial, razón por la cual declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la parte actora; y así se decide. VI DESICION En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitado, así como la medida de suspensión de efectos solicitadas. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los Ocho (08) días del mes de Julio del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de Independencia y 155° de la Federación. EL JUEZ, Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES R. LA SECRETARIA, Abg. LISBETH BASTARDO En esta misma fecha 08-07-2014 siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, Abg. LISBETH BASTARDO Exp. Nº 0367 JVTR/LB/mgr.- Sentencia Interlocutoria.