REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay Maracay, nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014) 202º y 153 º ASUNTO: DP41-R-2014-000037 RECURRENTE: EVERT JAIME GARCIA ACUÑA, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.826.473. APODERADA JUDICIAL: Abogado Gloria Galvis, inscrita en el Inpreabogado Nro. 128.856 Providencia Impugnada: Acta de fecha 05 de mayo de 2014 suscrita por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en el asunto identificado con la nomenclatura DP41-T-2013-000011. Se inician las actuaciones en el presente asunto con la interposición del Recurso de Apelación presentado por la Abogada Gloria Galvis, inscrita en el Inpreabogado Nro. 128.856, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano EVERT JAIME GARCIA ACUÑA, venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula Nro. V-10.826.473, contra el Acta de fecha 05 de mayo de 2014 suscrita por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en el asunto identificado con la nomenclatura DP41-T-2013-000011. Recibido el presente recurso, se fijó la oportunidad legal para la celebración de la audiencia de apelación, la cual se llevó a cabo satisfactoriamente y luego de la misma se dictó la dispositiva correspondiente al mérito del presente recurso, por lo que estando dentro del lapso de ley para plasmar el cuerpo integro del fallo, pasa de seguidas a hacerlo esta Juzgadora en los siguientes términos: Del escrito de Formalización del Recurso de Apelación presentado por la recurrente, se extrae lo siguiente: …en el capítulo décimo del escrito de pruebas promoví varias fotografías conforme a la siguiente argumentación: “Décimo. Con fundamento en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y hago valer las siguientes fotografías, en donde aparece mi mandante junto a su exconcubina… …omisis… …Tales fotografías fueron tomadas a través de diversos teléfonos celulares y la cámara fotografía de los convivientes; y fueron reveladas por Servicio Digital y APS, Avenida 19 de Abril con Boyacá, Centro Comercial 19 de Abril, Maracay, Aragua”. Tales testigos son mayores de edad, de este domicilio, sin dirección de su residencia conocida, venezolana y hábil… …omisis… …Ahora bien, tales fotografías al haber sido promovidas, señalando diversos hechos que conforman o caracterizan a las mismas como prueba libre que son, es de doctrina del Máximo Tribunal de la República que toda prueba debe ser admitida, salvo su apreciación en la definitiva, a menos que las prueba sea ilegal (al estar prohibida por la ley) o improcedente (cuando no se refiere al tema decidendum). Ninguno de estos obstáculos de orden legal y constitucional inficionan de inadmisibilidad la prueba fotográfica… …omisis… …En consecuencia, pido al Tribunal Superior revocar la decisión apelada, ordenando la admisión de la prueba libre a que se refieren las fotografías, por tratarse de un derecho constitucional atinente al derecho a la prueba, el debido proceso, el derecho a la defensa y acceso a la justicia eficaz (arts. 26 y 49 de la Constitución)… De igual forma debe esta Juzgadora examinar lo expresado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el Acta de fecha 05 de mayo de 2014: … En tal sentido, se le otorgó la palabra a la parte demandante quien no manifestó la existencia de vicios procesales: insisto en todas y cada una de las pruebas aportadas por la parte demandante, por cuanto las mismas son legales y pertinentes, es todo. Así mismo se le otorgó la palabra a la parte demandada quien expuso: Con relación a la existencia de vicios procesales, esta representación jurídica no tiene argumento que establecer en relación a ello, es todo. Seguidamente se indican las siguientes: PRUEBAS PRESENTADAS. 1.- Parte demandante: ratificó en todas sus partes el escrito de promoción de pruebas cursantes a los folios 86 al 90 de la primera pieza, explanando en forma verbal la utilidad, pertinencia, legalidad y necesidad de cada una de las pruebas promovidas. OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA: Con relación a la contestación, en este acto actuando como apoderada judicial, inicialmente se aclara a la juzgadora que nuestra representada mantuvo una relación ocasional con el hoy demandante, hasta el nacimiento de su hijo, y sólo fue después de eso que ambos establecieron una vida en común, específicamente a partir del 02/1/2008 hasta el 19/7/2008, es decir, SEIS (06) MESES Y DIECISIETE (17) DÍAS, hasta que de manera lamentable la diferencia de caracteres hizo que esa permanencia insostenible, por lo que finalizó en fecha 19/7/2008, y por tanto se desconoce y se desvirtúan los alegatos sostenidos por la parte demandante, al afirmar que la unión concubinaria fue por el período de 15/12/2001 al 28/09/2008, y se niega completamente el reconocimiento público como pareja de hecho durante un período de relación tan larga, como lo es por diez (10) años, y mucho menos la adquisición de bienes en común. Con relación a loa pruebas identificadas con los números primero, segundo, tercero, al cuarto y sexto, hacemos formal oposición por cuanto la misma sólo se limita a hacer especificaciones de hecho y no medios probatorios, son consideraciones de fondo y es claro que sencillamente no tenemos posibilidad de ejercer contradicción porque no hay determinación de la prueba que se pretende promover, y con base a ello nos deja en estado de indefensión. En relación a los numerales quinto, séptimo, octavo y noveno, efectuamos formal oposición a lo allí discriminado, toda vez que resulta imprecisa, indeterminada y ambigua la solicitud requerida, al no establecer de manera detallada, el lugar, domicilio a donde debe dirigirse el oficio, así como el objeto de la prueba y en tal sentido, solicito su desestimación. En relación al numeral décimo, correspondiente a las fotografías numeradas del 1 la 6, solicito las mismas sean desestimadas por cuanto no cumplen con las formalidades de ley, al no aportar medios que demuestren la veracidad de las mismas. En relación al capítulo Segundo, solicito sean desestimadas las pruebas testimoniales, por cuanto no cumplen con las formalidades de ley al no señalarse el domicilio procesal de las personas allí señaladas, además no indica el objeto de la pruebas promovidas. Seguidamente toma la palabra la parte actora quien expone: Con respecto a lo alegado por la parte demandada, sobre la especificación de las pruebas, en reiteradas oportunidades, inclusive hay un libro donde se establece que no es necesario establecer el objeto de la prueba ya que con la citación de las partes se le pueden realizar las preguntas necesarias a los testigos. Con respecto a dicen que no se especifican para que son las pruebas de informe, le aclaro a esta juzgadora que se consignaron en su debida oportunidad tanto del acta de nacimiento como de la constancia de estudio del niño (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , objeto de la petición solicitada. No es necesario especificar dicha institución por cuanto en la constancia se especifica la dirección e identificación del instituto, en donde se realizara la prueba. Con respecto a la oposición hecha por la parte demandada, sobre las fotografías, insisto en cada una ya que para solicitar el ship de la cámara fotográfica ya que la parte demandada es la propietaria de dicha cámara fotográfica. En relación al tiempo es imposible decir que solo estuvieron seis meses y diecisiete días de cohabitación permanente ya que en las pruebas documentales consignadas se pueden observar tanto en el RIF como el acta policial y en el acta de nacimiento, que existen diferentes años en las cuales la pareja estuvo viviendo permanentemente, nunca fue una relación ocasional motivado a que adquirieron bienes y crearon una compañía años antes de que naciera su hijo, por este motivo solicito que todas las pruebas sean admitidas ya que son legales y procedentes para la culminación y el establecimiento de la relación que ambos mantuvieron, es todo. Seguidamente, toma la palabra la ciudadana Juez y expone: Escuchados los argumentos presentados por cada una de las partes, esta Juzgadora para a resolver las mismas, en los términos siguientes: En relación a los medios probatorios identificados como primero, segundo, tercero, cuarto y sexto, esta Juzgadora declara CON LUGAR las observaciones interpuestas, toda vez que las mismas se tratan de argumentos de fondo que no le es dable a este Tribunal Resolver, por la fase procesal en la que nos encontramos, no evidenciándose la identificación de la prueba que se pretende preparar, por lo que no puede determinarse su pertinencia, necesidad, utilidad y legalidad y en tal sentido se DESESTIMAN. En relación a las pruebas de informes, marcadas con quinto, séptimo, octavo y noveno, este Tribunal DECLARA SIN LUGAR las observaciones presentadas, toda vez que a juicio de quien suscribe, se encuentra suficientemente identificadas las pruebas de informes solicitadas, y el organismo al cual va dirigido, considerando que las mismas resultan útiles, necesarias y pertinentes a los fines de demostrar los alegatos expuesto. En relación a la marcada como Décima, se DECLARA CON LUGAR las observaciones ejercidas, con base al criterio sustentado por el máximo Tribunal de la República y la doctrina patria, que establece que las fotografías son un medio de prueba libre y cuando estas son ofrecidas en juicio, el promoverte tiene la carga de proporcionar al juez, aquellos medios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio, de igual manera, debe señalar: el sitio, los datos identificatorios de la cámara fotográfica que se utilizó para captar las imágenes, el rollo fotográfico revelado y sus negativos, o el medio digital, así como la identificación del fotógrafo que tomo las impresiones, a los efectos legales conducentes, así como la fecha en que fueron tomadas las mismas y promover conjuntamente los testigos para que declaren sobre la circunstancias de hecho que rodearon la toma de éstas, pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes. En razón de lo antes expuesto estima quien suscribe que la prueba libre-fotografías- fue irreguladamente promovida al no ser acompañado los requisitos antes señalados, es por lo que resulta forzoso para quien suscribe negar la admisibilidad de dicho medio probatorio, así como de los testigos promovidos, por no contar con identificación alguna. En relación a las pruebas testimóniales, quien suscribe declara SIN LUGAR las observaciones presentadas, toda vez que las personas allí identificadas, se encuentran debidamente identificadas, pudiendo el promoverte reservarse el domicilio de las mismas, cumpliendo con las formalidades de ley para su promoción. Así se decide… Visto lo anterior, observa esta Juzgadora que el recurrente de autos apela de acta de fecha 05 de mayo de 2014, por considerar que la Jueza del Tribunal A-quo no debió negar la admisibilidad de las fotografías presentadas por él en su escrito de promoción de pruebas y ratificadas en la Audiencia de Sustanciación. Siendo ello así y visto el motivo del presente Recurso, denota esta Juzgadora que la parte demandante presentó escrito de pruebas promoviendo fotografías en los términos siguientes: …“Décimo. Con fundamento en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y hago valer las siguientes fotografías, en donde aparece mi mandante junto a su exconcubina, de la manera siguiente: 1) Fotografías número uno, en el bautizo del niño en compañía de Porfirio MENA, Ana D´Angelo y Jesús Silva, frente a la Iglesia de Taguay, Municipio Urdaneta del Estado Aragua. 2) Reunión social en donde aparecemos junto al niño y unos amigo, en la casa ubicada en la casa número 34, Calle Independencia, Urb. El Piñal, El Limón. 3) Foto del acto del Bautizo del niño, en compañía de Ana D´Angelo, Porfirio Mena y otro invitado. 4) Otro toma fotográfica del bautizo del niño, en compañía de Porfirio MENA, Alfredo Veloz quien tiene en sus manos al niño, y su esposa Mirsa de Veloz. 5) los concubinos en emocionante pose de baile. 6) La madre del niño en momento de amamantarlo, según foto tomada por mi representado. Tales fotografías fueron tomadas a través de diversos teléfonos celulares y la cámara fotografía de los convivientes; y fueron reveladas por Servicio Digital y APS, Avenida 19 de Abril con Boyacá, Centro Comercial 19 de Abril, Maracay, Aragua”. Tales testigos son mayores de edad, de este domicilio, sin dirección de su residencia conocida, venezolana y hábil En este mismo orden la ideas la parte accionada durante la celebración de la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación señala entre otros particulares lo siguiente: …En relación al numeral décimo, correspondiente a las fotografías numeradas del 1 la 6, solicito las mismas sean desestimadas por cuanto no cumplen con las formalidades de ley, al no aportar medios que demuestren la veracidad de las mismas… En este sentido, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”. Tomo I, pág. 208, expresa: “...Quien propone una foto u otro medio similar, debe afirmar y probar todos los elementos que permitan al Juez convencerse de que el resultado (la imagen) es fiel reproducción del original. Quien promueve un registro realizado por una máquina, debe afirmar y probar todas las circunstancias que convenzan al Juez de que el registro es una representación genuina, tales como que la máquina es apta para el registro, que funcionaba bien para el momento en que lo hizo, que era operada por personas idóneas para ello y que su resultado es el mismo que se ha consignado en autos; y así, variando de acuerdo a las características de cada medio, deberá quien quiera valerse de él afirmar y probar las circunstancias de su credibilidad”. (Subrayado propio)… Asimismo, el autor Jesús Eduardo Cabrera, al referirse a los medios de prueba libres, señala: ...está formado por todos aquellos instrumentos capaces de trasladar hechos al proceso y que no están contemplados en ninguna ley, a ellos se refiere el principio de libertad de medios de pruebas o de libertad de prueba como también se le llama… …(Omissis)… …Los medios legales de prueba, generalmente, están regulados por normas que establecen requisitos para su promoción. Si estas normas no se cumplen o se infringen, la proposición del medio es ilegal. Los medios libres, al contrario, por ser creación de las partes, no tienen ni pueden tener, para su promoción, requisitos particulares establecidos en la ley. En principio, la única valla para su admisión por ilegalidad, es que la ley los prohíba expresamente… Como colorario de lo anterior, esta Juzgadora estima necesario invocar el contenido de la sentencia de fecha (19) días del mes de julio de dos mil cinco, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, en el Exp. AA20-C-2003-000685 en la cual entre otros particulares expone: …El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio… …omisis… ….pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes… Siendo ello así y visto lo anteriormente expuesto por la parte Recurrente así como lo establecido por el Máximo Tribunal de la República y el autor Jesús Eduardo Cabrera, señala esta Juzgadora que en efecto tal como lo indico la Jueza de Instancia el medio de prueba libre promovido por la parte demandante carece de credibilidad, ya que los mismos no fueron acompañadas con las debidas pruebas colaterales que permitan establecer la legalidad de dicho medio probatorio, el hoy recurrente no aportó los elementos que permitan establecer la veracidad de los hechos como identificación de la cámara fotográfica que se utilizó para captar las imágenes, el rollo fotográfico revelado y sus negativos, o el medio digital, de igual forma no expresó quién fue la persona que tomó dichas fotos, y si el mismo tenía los conocimientos y destreza para ello, no constituyendo los testigos promovidos prueba de certeza para la demostración de la veracidad del medio de prueba aportado, siendo que no son los mismos los señalados por la doctrina y la jurisprudencia; por ende a criterio de quien aquí decide la parte recurrente no suministró a la Jueza de Instancia los elementos que le permitieran saber con exactitud la procedencia de dicho medio de prueba libre, para así poder establecer, con su veracidad, la legalidad del mismo. En consecuencia, este medio de prueba no puede ser admitido por el Juez del Tribunal A-quo en virtud de que será imposible determinar si los hechos que se pretenden probar con las fotografías son ciertas, por falta de elementos, por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar Sin Lugar el presente Recurso de Apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes el Acta apelada de la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación. Y Así se establece. DISPOSITIVA En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abg. Gloria Galvis, inscrita en el Inpreabogado bajo la matricula Nro. 128.856, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante, ciudadano EVERT JAIME GARCIA ACUÑA, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.826.473, ejercido en contra del acta suscrita en fecha 05 de mayo de 2014 por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en el asunto identificado con la nomenclatura DP41-T-2013-000011. Y así se decide. SEGUNDO: En atención a la anterior declaratoria se ratifica la providencia impugnada. Y así se decide. TERCERO: Vencido como sea la oportunidad procesal correspondiente, se ordena remitir copia certificada de la decisión recaída en el presente asunto al Tribunal A-quo a los fines de su conocimiento. Y así se decide. Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, en la ciudad de Maracay, a los nueve (09) días del mes de julio de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. LA JUEZ SUPERIOR Dra. BLANCA GALLARDO GUERRERO LA SECRETARIA Abg. YAMILET ROMERO BORGES En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 9:23 de la mañana. LA SECRETARIA Abg. YAMILET ROMERO BORGES DP41-R-2014-000037