TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN MARACAY
204º y 155

PARTE QUERELLANTE: JESÚS AQUILES GONZÁLEZ CARREÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.665.865

REPRESENTANTE (a) JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: GRACIELA SEIJAS, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 9.916

PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA por órgano de la Cámara Municipal de dicha entidad.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: No tiene acreditado en autos.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

ASUNTO PRINCIPAL: DP02-G-2013-000028

SENTENCIA DEFINITIVA
-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 23 de Mayo de 2013, por el ciudadano Jesús Aquiles González Carreño, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-9.665.865, debidamente asistido por la ciudadana abogada Graciela Seijas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro.9916, contra la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua.
En la misma fecha, se le dio entrada, se formó expediente, fue anotado en los libros respectivos y se le asignó el número DP02-G-2013-000028
En fecha 15 de Mayo de 2013, este Juzgado Superior admitió el recurso interpuesto.
En fecha 13 de Enero de 2014, la parte querellante otorgó poder apud acta a la ciudadana Graciela Seijas, abogada inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 9916.
En fecha 18 de Febrero de 2014, la parte querellante presentó escrito mediante el cual reformó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de Febrero de 2014, este Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió la reforma presentada por el querellante. Ordenando a tal efecto las notificaciones de Ley.
En fecha 17 de Marzo de 2014, el Alguacil de este Juzgado Superior consignó oficios mediante los cuales se dio por notificada la parte querellada.
En fecha 08 de Abril de 2014, este Juzgado dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para que tuviese lugar la audiencia preliminar en la presente causa.
En fecha 14 de Abril de 2014, este Juzgado Superior dejó constancia mediante acta de todo lo acaecido en la audiencia preliminar.
En fecha 23 de Abril de 2014, la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 05 de Mayo de 2014, previa publicación del escrito de pruebas, este Juzgado Superior se pronunció sobre la admisibilidad de los medios probatorios de la querellante.
En fecha 21 de Mayo de 2014, este Juzgado fijó oportunidad para que tuviese lugar la audiencia definitiva.
En fecha 27 de Mayo se dejó constancia mediante auto de todo lo acaecido en la audiencia definitiva.
En fecha 28 de Mayo de 2014, este Juzgado dictó auto para mejor proveer.
En fecha 18 de Junio de 2014, luego de haber transcurrido el lapso fijado para que la parte querellada diera cumplimiento al auto para mejor proveer, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 04 de Julio de 2014, este Juzgado dictó auto mediante el cual difiere la oportunidad para publicar el extenso del fallo.
Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para publicar el extenso del fallo, este Juzgado lo hace en los siguientes términos:

-II-
DEL RECURSO INTERPUESTO
Aprecia este Juzgado Superior que los alegatos en los cuales se basa el presente recurso contencioso administrativo funcionarial son los siguientes:
Alega que comenzó a prestar servicios para la administración Pública del Municipio Mario Briceño Iragorry, el 16 de enero del año 2010, con un salario mínimo mensual, más el beneficio de cesta tickets, estando bajo la subordinación del Presidente de la Cámara Municipal.
Que el 12 de marzo de 2013, el Vice-Presidente del Concejo Municipal le hizo entrega de la Notificación suscrita el mismo, mediante la cual le notifica que la cámara Municipal decidió dejar sin efecto el acuerdo N° 005-2010 de fecha 07 de enero de 2010, que contiene su designación de Asistente de servicios Públicos.
Que una vez recibida la comunicación se procedió el retiro de su persona de la nómina de la administración municipal, lo que constituye unas de las tantas manifestaciones de una ilegal ruptura del anexo que sostenía con la administración municipal.
Que de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la función pública, goza de estabilidad laboral, que el cargo de ASISTENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS, es un cargo de carrera, por la índole de las labores que desempeña para la Administración Pública que en ningún caso se corresponden con labores de funcionario de alto nivel o de confianza.
Que no hay instrumento normativo de carácter Legal que disponga que los funcionarios que se desempeñen como Asistente de Servicios Públicos en la Administración del Municipio Mario Briceño Iragorry se consideren funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, desempañaba funciones en un cargo de carrera, el cual no ha sido llamado a concurso público.
Que la revocatoria del acto de designación para un cargo en la administración Pública, no es causal de retiro de la administración pública, ello no está contemplado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma Legal expresa las causales de retiro por lo tanto cualquier despido o retiro de la función pública que no está fundamentado en causa legal, con prescindencia total del Procedimiento legal establecido debe ser declaro Nulo.
Que para la fecha en que se produce el irrito despido…Omissis…ante la Inspectoría del Trabajo se llevaba a cabo la discusión del contrato colectivo, razón por la cual ese despacho, Notificó a la sindicatura Municipal y a la referida Cámara Municipal, que todos los trabajadores se encontraban amparados de inamovilidad y no podían ser objeto de despido, en consecuencia, me encontraba investido del fuero sindical previsto en el artículo 418 del al Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) en concordancia con el numeral 9 del artículo 439 ejusdem.
Que la Notificación de fecha 11 de marzo de 2013, que se le remueve del cargo que desempeñaba en la administración no llena los extremos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, no indica el numero de ni la fecha del acuerdo de cámara, pro ende es defectuosa esta Notificación y no produce efecto alguno.
Que la Notificación esta suscrita por el Vice- Presidente de la Cámara Municipal en su carácter de suplente del presidente, y su desincorporación de la nómina, se produce sin el sustento de un acuerdo de la cámara Municipal, que es el Órgano que tiene la facultad para designar y destituir el personal adscrito al Concejo Municipal, por lo que la decisión de desincorporación ha sido dictada por un funcionario sin competencia para ello.
Finalmente solicita la Nulidad del acuerdo N° 012-2013, emanado de la cámara Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua de fecha 27 de febrero de 2013 mediante la cual revoca el acuerdo de fecha 07 de enero de 2010 emanado de la referida Cámara Municipal, igualmente solicita la Nulidad de la Notificación de fecha 11 de marzo de 2013, y se ordene la reincorporación al cargo de asistente de Servicios Públicos así como el pago de los salarios dejados de percibir.

-III-
DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Aprecia esta Jurisdicente que el acto administrativo objeto de impugnación es del tenor siguiente:

ACUERDO N° 012-2013
El concejo del Municipio “Mario Briceño Iragorry” del Estado Aragua, en uso de las atribuciones legales que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
CONSIDERANDO
Que los actos que dicten los Concejos o Cabildos sobre asuntos de efectos particulares se denominaran Acuerdos.
CONSIDERANDO
Que la falta de administración del personal asignado a la Cámara correspondiente al Concejo o Cabildo.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 4 de la segunda Reforma de la Ordenanza sobre el Régimen de Organización y Funcionamiento del Concejo del Municipio “Mario Briceño Iragorry” establece que: “A los efectos de garantizar el cabal desempeño del trabajo Legislativo, Social y Participativo corresponde al Concejo Municipal nombrar al personal que integran las diferentes Dependencias. Las cuales serán distribuidas de la siguiente manera: 1.- De la Secretaria Municipal, 2.- Coordinación de Administración, 3- Coordinación de Participación Ciudadana, 4- Coordinación de Legislación. La Cámara podrá a través de sus Sesiones aprobar oportunamente la creación de otras Dependencias. Asimismo, le corresponde aprobar el Sistema de Administración de éste personal y la Escala Oficial de Sueldos de los funcionarios a su servicio”
CONSIDERANDO
Que el Artículo 2 de la Segunda Reforma de la Ordenanza sobre el Régimen de Organización y Funcionamiento del Concejo del Municipio “Mario Briceño Iragorry” establece que: “ El Concejo Municipal será el responsable de todo lo concerniente a su Administración y ejecución de su presupuesto, así como de todos los actos administrativos que ello conlleve y para esto podrá nombrar, designar o remover los funcionarios u órganos auxiliares que La Ley Orgánica del Poder Publico Municipal le autoriza y que estarán adscritos única y exclusivamente al Concejo Municipal. Sin embargo, estos podrán prestar colaboración o asesoría a otros entes o personal de la Alcaldía, con la previa autorización de los integrantes del Concejo Municipal.
CONSIDERANDO
Que según lo dispuesto en el artículo 95, ordinal 12° de la Ley Orgánica del Poder publico Municipal y el artículo 40 ordinal 12° del Reglamento de Interior y de Debates
CONSIDERANDO
Que el Ciudadano JESUS AQUILES GONZALEZ CARREÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.665.865, presta sus servicios para la cámara Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, desempeñándose como Asistente de Servicios Públicos, habiendo ingresado mediante Acuerdo N° 005-2010 de fecha siete (07) de enero de Dos Mil Diez (2010).
CONSIDERANDO
Que el Ciudadano JESUS AQUILES GONZALEZ CARREÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.665.865, no tiene cualidad de funcionario de carrera por cuanto su ingreso no fue por concurso y la Administración del personal corresponde exclusivamente al Concejo Municipal.
CONSIDERANDO
Que en sesión Ordinaria celebrada en fecha veintisiete (27) de Febrero de 2013, se solicitó mediante informe someter a discusión y aprobación de dejar sin efecto al Acuerdo N° 005-2010, la cual quedó aprobada.
ACUERDA:
ARTICULO PRIMERO: Dejar sin efecto el acuerdo N° 005-2010 de fecha siete (07) de enero de 2010, donde se nombra al ciudadano JESUS AQUILES GONZALEZ CARREÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.665.865, para el cargo de Asistente de Servicios Públicos, adscrito al Concejo Municipal del Municipio “Mario Briceño Iragorry” del Estado Aragua, a partir del día Once (11) de marzo del año dos mil trece (2013).
ARTICULO SEGUNDO: Notificar del presente Acuerdo a la Coordinación de Administración, a la Unidad de Auditoria Interna y a Consultoría Jurídica del Concejo Municipal del Municipio “Mario Briceño Iragorry” del estado Aragua.
ARTICULO TERCERO: Notificar al ciudadano JESUS AQUILES GONZALEZ CARREÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.665.865, a los efectos de que pueda ejercer en contra de este actos los recursos administrativos a que hubiere a lugar.
Dado, firmado y sellado en el salón donde celebra sus Sesiones el Concejo del Municipio “Mario Briceño Iragorry” del Estado Aragua, en el Limón a los (27) días del mes de Febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación

Conjuntamente con el acto administrativo objeto de impugnación, la parte querellante expresa en su recurso contencioso administrativo funcionarial que busca la nulidad de la notificación, realizada en fecha 12 de Marzo de 2013, cuyo texto integro consta en el expediente.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
Se aprecia que en la presente causa la parte querellada no dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por si, o por intermedio de apoderado judicial, por lo que ante este escenario debe indicarse que en esta particular situación jurídica se hace patente el contenido del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio

De conformidad con el artículo antes citado, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes, por lo que debe aclararse que tal actitud es un impedimento para que el Juzgador materialice el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes intervinientes en el proceso, aclarar puntos dudosos, y en general, hacer gestiones conciliatorias en acatamiento del mandato Constitucional contenido en el artículo 258 de la Constitución Nacional.
Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, o un posible gravamen para la administración pública.
En consideración de lo antes expuesto pasa este Juzgado a decidir la presente controversia con los elementos que constan en autos. Y así se establece.

-IV-
DE LA COMPETENCIA
Debe este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en Maracay, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, por eso, se señala que mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio es a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerán los Órganos Jurisdiccionales a los cuales corresponde el conocimiento de determinados asuntos.
En sintonía con esto, es necesario hacer mención al principio de especialidad que reviste ciertos cuerpos normativos, toda vez que esto conlleva a la aplicación de una Ley respecto a otra en una situación fáctica determinada. Como puede inferirse, este principio se encuentra recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1, referido al ámbito de aplicación, se hace alusión a lo siguiente: “salvo lo previsto en leyes especiales”; por tanto, para el caso de autos, la función de la administración publica es una materia especial al encontrar su regulación competencial en la referida ley. Por esto, es congruente estimar que son los órganos jurisdiccionales especializados en dicha materia los que deben sustanciar y decidir las controversias suscitadas con motivo de la actividad desplegada por la administración pública, sea esta Municipal, Estadal o Nacional.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que el artículo 25, numeral 6, determina entre sus competencias conocer de las “demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley”
Por último, se indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 92 y subsiguientes establece lo relativo al procedimiento a seguirse para la satisfacción de pretensiones que sean inherentes a las personas que desempeñan una determinada función dentro de los órganos estatales, mientras que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25 Nº 6, determinar la competencia, razón por la cual es pertinente señalar que se encuentran configurados los supuestos legales para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, por ende, el mismo se declara COMPETENTE para tal fin. Así se decide.
-V-
MOTIVACIÓN
Como bien se tiene, el thema decidendum en el caso de autos está limitado a determinar si se dan los supuestos de ilegalidad argumentados por la parte querellante, es decir, si se dieron los vicios suficientes para declarar con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y anular el acuerdo N° 012-2013 suscrito por el Concejo Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua.
Así, antes de analizar la situación que constituye el fondo de la presente causa, este Juzgado Superior debe indicar como punto previo lo siguiente:

De la notificación defectuosa
Alega la parte querellante que la notificación del acto administrativo objeto de impugnación, carece de efectos jurídicos toda vez que la misma se hizo con prescindencia de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

De conformidad con el dispositivo legal traído a colación, la parte accionante sustento la denuncia en base a los siguientes argumentos:

(…omissis…)
1.- La Notificación de fecha 11 de marzo de 2013, que me remueve del cargo que desempeñaba en la Administración Pública del Municipio Sucre del Estado Aragua no llena los extremos del art. 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, no indica el número ni la fecha del acuerdo de cámara, así como también soslaya la indicación de los recursos que se pudieren intentar contra dicho acto. Por ende es defectuosa esta notificación y no produce efecto alguno, a tenor de lo establecido en el artículo 74 eiusdem;
2.- La Notificación esta suscrita por el Vice- Presidente de la Cámara Municipal en su carácter de suplente del presidente, y su desincorporación de la nómina, se produce sin el sustento de un acuerdo de la cámara Municipal, que es el Órgano que tiene la facultad para designar y destituir el personal adscrito al Concejo Municipal, por lo que la decisión de desincorporación ha sido dictada por un funcionario sin competencia para ello.

En base a lo anteriormente expuesto, deben hacerse ciertas reflexiones sobre la notificación defectuosa y sus efectos en la esfera jurídica del justiciable cuando se produce un acto administrativo como el del caso que nos ocupa. Por ello, se indica primeramente que la notificación de los actos administrativos constituye una garantía establecida por el Legislador para que se hagan patente las nociones de lo que es el debido proceso y el derecho a la defensa como derechos de rango constitucional, ello así, ya que es indispensable que el justiciable tenga conocimiento sobre los hechos que sustentan una decisión en el cual pueden verse involucrados sus intereses, sea dictada esta por un ente jurisdiccional o administrativo.

En este caso, se está en presencia de una decisión dictada por un ente de la administración pública municipal, la cual no fue debidamente notificada a la parte querellante, por tanto, es saludable indicar que los defectos que puedan suscitarse en la práctica de la notificación o en la notificación per se, solo significan una suspensión de los lapsos legalmente establecidos para ejercer los recursos correspondientes y consecuentemente con esto la caducidad para ejercer los mismos, ello así en virtud que la notificación defectuosa no vicia el acto administrativo. Es decir, para el caso en que se materialice un acto administrativo de efectos particulares que genere gravamen en la esfera jurídica del justiciable, este tiene como garantía legal y constitucional, saber el contenido de dicho acto así como los mecanismos jurídicos con los cuales puede enervar sus consecuencias jurídicas.

Las ideas expuestas supra han sido ratificadas a través del tiempo de manera pacifica, por lo cual vale indicar la sentencia N° 2011-0751, de fecha 28 de Junio de 2011, dictada por el Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo en el cual se estableció lo siguiente:

“(…Omssis…)
Ciertamente la notificación de un acto administrativo para que produzca sus efectos, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido, la notificación es válida cuando reúne todos los requisitos legales exigidos mientras que, cuando por omisión o por error, adolece de los mismos se considera defectuosa.
En tal sentido, debemos señalar que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.

Ahora bien, se dan casos en los cuales la notificación carece de los requisitos establecidos en la Ley (Art. 73 L.O.P.A), sin embargo pueden convalidarse tales defectos cuando, i) ha puesto al administrado en conocimiento del acto y ii) cuando el recurso ha sido interpuesto dentro del lapso establecido para ello, por lo que se considera ha cumplido con el fin a que está destinada. (Vid. Sentencia N° 2012-1831, de fecha 09 de Agosto de 2012, dictada por el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativa).

Así pues, para el caso de autos se evidencia que la parte querellante fue notificada del acto administrativo objeto de impugnación en fecha 12 de Marzo de 2013, acudiendo en tiempo oportuno al órgano jurisdiccional a tutelar sus derechos, toda vez que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 13 de Mayo de 2013, es decir, dentro de los tres (03) meses a los cuales hace mención el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone lo siguiente:

Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Puede apreciarse que la parte querellante acudió en tiempo oportuno a ejercer su derecho a la acción, por lo que indiferentemente a que no haya habido notificación del acto administrativo objeto de impugnación o se haya suscitado algún defecto en la misma, este convalidó dicha anomalía acudiendo a esta sede para iniciar el presente procedimiento.

Con miras a concluir las ideas expresadas con antelación, se entiende que: a) los defectos de la notificación solo suspenden las consecuencias jurídicas del acto pero no generan su nulidad per se, y b) la parte querellante acudió en tiempo oportuno a ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que se convalido el vició respectivo. Así pues, este Juzgado Superior estima pertinente desechar la denuncia efectuada por la parte querellante respecto a la nulidad del acuerdo N° 012-2013, por defecto de notificación, así como la nulidad de la notificación de fecha 12 de marzo, toda vez que ésta no es el acto que genera gravamen o causa estado. Y así se decide.

Sobre el fondo de la causa
Como bien se dejó establecido supra, debe este Juzgado Superior hacer consideraciones sobre los diversos argumentos esgrimidos por el querellante para determinar la legalidad del acto administrativo objeto de impugnación, por ello, en el orden que fueron presentados se indica lo siguiente:
De la notificación objeto de impugnación.
Aprecia esta Juzgadora que la parte querellante en su recurso contencioso administrativo funcionarial solicita la nulidad de la notificación que le fue realizada por el ciudadano José de los Santos Delgado, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 3.282.471, en su carácter de vice-presidente del Concejo del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, ello así en la supuesta incompetencia de éste para notificar del acuerdo N° 012-2013.

Sobre esto es necesario indicar que el acto al cual hace referencia la parte querellante, no constituye un acto que genere gravamen toda vez que esto es un acto de trámite por el cual se hace de su conocimiento sobre la decisión adoptada por el Concejo del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua mediante el cual se le indica que fue dejado sin efecto el acuerdo N° 005-2010, suscrito por el mismo ente, en el cual fue designado para ocupar el cargo de Asistente de Servicios Públicos.

Cabe resaltar que el acto que causa estado o genera gravamen a la esfera jurídica del querellante está constituido por el acuerdo N° 012-2013, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua en fecha 27 de Febrero de 2013, ya que la notificación de dicho acto no es un acto que esté sometido al control del órgano jurisdiccional contencioso administrativo por ser un acto de trámite, razón por la cual debe precisar esta Instancia que entrara a conocer sobre los vicios alegados respecto al acuerdo N° 012-2013. Y así se establece.

De la condición funcionarial del querellante
Alega la parte querellante que el acuerdo N° 012-2013, suscrito por la Cámara Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, se encuentra viciado de nulidad absoluta, ya que el mismo se dictó sin observancia de la condición funcionarial que ostentaba dentro del referido ente de la administración pública. Tal denuncia se basa en que el último cargo desempeñado era Asistente de Servicios Públicos, el cual a su decir, es un cargo de carrera dada la naturaleza de sus funciones, por lo que debe entenderse que poseía estabilidad dentro del mismo.

Asimismo, alega que no existe algún instrumento normativo que disponga la naturaleza del cargo que éste ostentaba, por lo cual -a su decir- no podía ser removido de su cargo como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Por ultimo, expresa que la revocatoria del acto de designación para un cargo en la administración pública, no es causal de retiro, a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se ve trasgredido el principio de legalidad.

De acuerdo con lo expuesto, corresponde a esta instancia determinar la naturaleza del cargo que ostentaba el querellante dentro de la entidad recurrida, ya que esto guarda relación directa con la legalidad que reviste el acto administrativo objeto de impugnación, por ello debe indicarse primeramente que el instrumento legal rector en todo lo relacionado a las actividades desarrolladas por los funcionarios públicos es la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este cuerpo normativo se han previsto dos tipos de funcionarios que integran los entes del Estado, estos son: los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Tal clasificación aparece establecida en el artículo 19 de la siguiente manera:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

En sintonía con el artículo mencionado, se indica que los funcionarios de carrera son aquellos que han participado en el respectivo concurso público de oposición para optar a un cargo dentro de la administración público, y han superado exitosamente el periodo de pruebas al cual hace mención, mientras que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos cuyo ingresó a los entes Estatales no esta sujeto a parámetros formales y necesarios como eventos (concursos) en los cuales se midan directamente sus aptitudes respecto a otros participantes.

Así, la diferencia entre ambos funcionarios radica en la forma que estos ingresen a prestar servicios dentro de la administración pública. Tal situación ha sido prevista no solamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer en su artículo 146, lo siguiente:

“artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principio de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”

Se aprecia pues, que la realización del concurso de oposición es un requisito de inevitable cumplimiento para el ingreso a la administración pública como funcionario público de carrera con la estabilidad y beneficios que la Ley dispone. No obstante lo anterior, la dinámica bajo la cual se desarrolla la actividad Estatal ha permitido a través del tiempo que se den situaciones anómalas en las cuales se mezclan elementos propios de cada uno de estos funcionarios, entre los cuales se puede mencionar (por ejemplo) las funciones que desempeñan y su clasificación dentro del ente en el cual prestan servicios.

A los fines de reforzar lo anteriormente expuesto, debe indicarse que dentro del ordenamiento jurídico venezolano hay factores determinantes por los que puede saberse si un funcionario es de libre nombramiento y remoción o de carrera, entre estos se encuentran de forma concurrente, primero: la naturaleza de las funciones desarrolladas por el funcionario, y segundo: la calificación que se le otorga a dicho cargo en los manuales descriptivos o reglamentos internos que sean dictados por la respectiva entidad de la administración pública.

Así, la naturaleza de las actividades que cumple un determinado funcionario dentro de la administración pública también es un elemento indicador de la condición en la cual se encuentra una persona en la relación de empleo público, es decir, si es un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción. Se entiende entonces que la denominación del cargo no implica necesariamente que las funciones que se han de cumplir sean taxativas según un manual descriptivo de cargos, ya que es plausible que existan funcionarios de carrera que realizan actividades que corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción y viceversa.

En relación a los funcionarios de carrera, bien se mencionó supra que éstos adquieren dicha condición por la realización del concurso público de oposición legalmente convocado de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto en los procedimientos jurisdiccionales en los que se discuta la validez de la forma como fue removido o destituido un funcionario de la administración, se estará relacionando tal situación a la determinación de la naturaleza del cargo ocupado.

Vale mencionar que cuando se desarrolla un procedimiento jurisdiccional como el que nos ocupa y es tema controvertido la naturaleza del cargo que ocupaba el funcionario querellante, la carga probatoria de demostrar la condición de dicho funcionario corresponde, generalmente, al órgano del Estado que ha sido accionado, ello así, ya que a) Corresponde a la Administración Pública determinar la naturaleza de los cargos que posee dentro de su organización; y b) no puede ser carga del justiciable demostrar la condición del cargo que desempeña, ya que esto guarda relación con una actividad que escapa de su control, en este caso, la estructura organizacional del Ente Público en el cual presta servicios.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, debe indicarse que la jurisprudencia patria ha dejado sentado en reiteradas oportunidades, la carga probatoria de la Administración Pública respecto a la demostración del carácter de libre nombramiento y remoción que determinado cargo tenga dentro de su organización, lo cual generalmente se demuestra a través de la presentación en juicio del Registro de Información de Cargos y Manual Descriptivo de Clase de Cargos. No obstante, en atención al principio procesal de libertad de la prueba, se considera que no puede pretenderse supeditar la demostración de dicha circunstancia a un medio probatorio específico; pues en otras palabras, la Administración en atención al principio de la verdad material podría demostrar el carácter de libre nombramiento y remoción de un cargo bien porque sea de alto nivel o porque sea de confianza trayendo otros medios probatorios aceptados en nuestro ordenamiento jurídico. (Sentencia Nº 2011-1950, de fecha 13 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, caso: “Denis Del Carmen Hidalgo Valecillo Vs. INCES)

Ahora bien, para el caso de autos esta Juzgadora puede constatar que no existen elementos suficientes para estimar que la parte querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, ello así ya que no consta en el expediente las actas por las cuales se compruebe que el Concejo del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua haya realizado la convocatoria y ulterior concurso público de oposición para el ingreso de funcionarios a dicho ente Municipal. En tal sentido, al no comprobarse en autos que el ciudadano Jesús Aquiles González Carreño haya realizado el respectivo concurso de oposición, debe entenderse que éste no posee la condición de carrera, ello así ya que tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disponen que dicha condición funcionario de carrera y sus respectivos beneficios, solo pueden adquirirse al realizar el respecto concurso de oposición.

Sin embargo, se constata que el querellante entró a la administración pública mediante acuerdo N° 005-2010, en el cual fue designado como Asistente de Servicios Públicos, por tanto, es necesario señalar que si bien es cierto que el ciudadano Jesús Aquiles González Carreño no demostró haber participado en el concurso público de oposición que lo pueda calificar como funcionario carrera, este fue designado en un cargo en el cual posee estabilidad relativa, hasta tanto se apertura el respecto concurso público de oposición.

Es decir, las conclusiones recalcadas se dan en el marco del análisis que se hizo al material probatorio que consta en autos, toda vez que no se evidencia que la representación judicial del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, haya consignado los medios probatorios suficientes para demostrar que el cargo desempeñado por la parte querellante era de libre nombramiento y remoción.

Sobre este punto, es importante indicar que se ha vuelto común en muchos entes de la administración público, incorporar personal en los cargos de carrera(ya sea mediante nombramiento o por ascenso, y de manera interina, provisional o con el carácter de encargado) sin cumplir con la realización de los respectivos concursos, procediendo a anular los nombramientos efectuados con el argumento de que éstos fueron otorgados de manera temporal y por tanto sin el cumplimiento de los respectivos concursos, violentando en estos casos, el régimen y naturaleza jurídica que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el ingreso de los funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Debe enfatizarse, pues, que para el caso de autos si bien es cierto que la parte querellante no demostró fehacientemente la condición de funcionario de carrera debido a que no participó en concurso de oposición para optar al cargo de Asistente de Servicios Públicos, este tiene estabilidad relativa en el cargo, lo cual significa que mientras no se realice dicho evento (concurso), este posee las mismas prerrogativas que los funcionarios de carrera, es decir, al tener estabilidad en el cargo desempeñado es necesaria la realización del respectivo procedimiento administrativo sancionatorio para separarlo de la administración
Aunado a lo anterior, se observa que el acuerdo N° 012-2013 objeto de impugnación, no posee algún análisis o consideración relativa a la condición funcionarial del querellante dentro de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry, por lo cual, debe precisarse que para el caso subiudice no hay motivación suficiente desde el punto de vista fáctico o jurídico por el cual pueda estimarse que efectivamente el cargo de Asistente de Servicios Públicos, era de libre nombramiento y remoción. Y así se establece.
Con miras a los señalamientos que anteceden, pasa este Juzgado Superior a conocer sobre el fondo de la presente controversia y los demás vicios alegados. Y así se establece.
De las vías de hecho alegadas
Alega la parte querellante en su recurso contencioso administrativo funcionarial, que la Administración incurrió en vías de hecho o actuaciones materiales al desprenderlo de su cargo dentro del Concejo del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua. Dicho argumento se sustenta en el contenido del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual dispone lo siguiente:

Artículo 19.- Los actos de la administración pública serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…)
4.- Cuando hubieren sido dictadas por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Respecto a esta situación, es saludable indicar que las vías de hecho constituyen actuaciones realizadas por la administración pública sin que exista algún procedimiento o decisión que sustente los actos que realizan los funcionarios que integran la misma, es decir, una actuación arbitraria que no esté sustentada en procedimientos o atribuciones legalmente establecidas. Para sustentar lo expuesto se indica que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 912, expediente N° 05-2291, de fecha 05 de Mayo de 2006, respecto a las actuaciones materiales que puede realizar la Administración, indicó lo siguiente:
El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo”

En concordancia con lo expuesto por el máximo intérprete constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó lo expuesto en la aludida sentencia y mediante sentencia Nº 01144, expediente Nº 2011-0055, de fecha 11 de Agosto de 2011 (caso: Blue Note Publicidad, C.A.), además de acoger dicha doctrina, señaló por su parte que: “En resumidos términos, se ha entendido la vía de hecho como cualquier actuación material originada por la Administración Pública, carente de todo título jurídico que la justifique; de allí que se haya previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que: “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.
Por su parte, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia 2010-851 de fecha 14 de junio de 2010, (caso: Denny Valera vs. Escuela de Formación de Guardias Nacionales Cnel (GN) “Martín Bastidas Torres”), ratificada a su vez en sentencia N° 2010-1488, Expediente N° AP42-G-2008-000020 de fecha 21 de Octubre de 2010, (caso: VACORP Publicidad C.A. Vs. I.N.T.T.T), dictaminó lo siguiente:
“(…) debe apuntar esta Corte que las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración han sido entendidas por este Órgano Colegiado como “aquel actuar de la Administración que no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo” (omissis)
De tal manera, la vía de hecho se tendría como materializada cuando la Administración ejecuta una actuación material que incide en la esfera jurídica subjetiva de los administrados en forma negativa sin haber cumplido con los trámites administrativos procedimentales legalmente establecidos, acción ésta que ejecuta sin dictar acto alguno que contenga o sirva de base para esa actuación, es decir, que la Administración actúa materialmente en forma de manus militaris (…)”Dicha actuación se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los siguientes términos:
(omissis)
Así pues, corresponderá determinar si se produjo una actuación material de la Administración y, posteriormente si con dicha actuación se produjo una violación del derecho constitucional bajo estudio”

De lo expuesto debe entenderse que en el aspecto especifico de las relaciones de empleo público, las actuaciones materiales se traducen en actos que afecten de manera negativa la esfera jurídica del funcionario, entendiendo tal idea como a) una desmejora de las condiciones en las cuales un individuo realiza su actividad como empleado del Estado, b) La trasgresión de su derecho al trabajo cuando se produce un acto que imposibilite la continuidad de sus funciones, o c) Cuando se produce un acto en el cual se ve disminuido algún beneficio de Ley relativo a su condición de funcionario, una vez que se ha adquirido.

Debe señalarse que en el caso de autos, el ciudadano Jesús Aquiles Gonzáles Carreño, tal y como fue indicado supra, posee estabilidad relativa en el cargo de Asistente de Servicios Públicos que ocupa dentro de la referida Cámara del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, por tanto, a los fines de ser separado de dicha entidad de la administración pública, era necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionatorio que cumpliera con las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa.

En efecto, cuando se está en presencia de una relación de empleo público, es ineludible que se haga patente el derecho al trabajo, por lo cual debe haber extrema cautela al dictar actos administrativos que tiendan a restringir derechos adquiridos por los justiciables, razón por la cual en casos como el que nos ocupa la actuación desarrollada por la parte querellada se aleja de los preceptos constitucionales relativas a la garantía del derecho a la defensa y conservación de los derechos que integran la esfera jurídica del justiciable.

Como corolario de lo antes expuesto, este Juzgado Superior estima que para el caso subiudice, el Concejo del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, actuó dentro del marco de las competencias que tiene legalmente atribuidas al dictar el acto administrativo N° 012-2013, de fecha 27 de Febrero, sin embargo dicha actuación no se encuentra sustentada en un procedimiento administrativo sancionatorio previo con el cual pudiese defenderse la parte querellante. Con observancia a lo expresado, se estima que conforme a la doctrina antes mencionada, no se suscitaron las vías de hecho alegadas toda vez que la existencia del acto administrativo per se, supone un instrumento que sustenta la actuación de la Administración Pública en determinada circunstancia, siendo el caso que las vías de hecho implican propiamente la carencia de algún acto administrativo o títuloque pueda validar la actuación de los órganos administrativos.
En base a lo reseñado, esta Jurisdicente estima pertinente desechar la denuncia interpuesta relativa a las vías de hecho realizadas por la parte querellada. Y así se decide

De la incompetencia del funcionario
Conjuntamente con el punto anterior pasa a indicarse que la parte querellante alega el vicio de incompetencia al cual contenido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumentando que “La notificación está suscrita por el Vicepresidente de la Cámara Municipal en su carácter de suplente del presidente, y mi desincorporación de la nómina, se produce sin el sustento de un acuerdo de cámara Municipal, que es el órgano que tiene la facultad para designar y destituir el personal adscrito al Concejo Municipal, por lo que la decisión de desincorporación ha sido dictado por funcionario sin competencia para ello”
Así, antes de analizar el argumento traído a colación y su incidencia en la formación del acto administrativo objeto de impugnación, deben hacerse ciertas aclaratorias sobre el vicio alegado, por ello, se indica que la incompetencia como causal de nulidad se configura cuando el funcionario que dicta un acto administrativo, sea este de efectos particulares o generales, lo hace sin estar debidamente autorizado por la ley o la Constitución.

Pues bien, la competencia “ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Sentencia N° 952 del 29 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

De la sentencia parcialmente trascrita se entiende que para configurarse el vicio de incompetencia, la misma debe ser total, es decir, que el órgano emisor del acto administrativo no posea respaldo legal de algún tipo que lo autorice para dictar una resolución en una materia específica, ya que se puede dar el supuesto en el que el ente de la administración se encuentra facultado para pronunciarse sobre determinados asuntos, pero el funcionario que suscribe el acto, no es el que está investido de autoridad para ello.

Se entiende del ejemplo traído a colación, que pueden darse diversos grados y tipos de incompetencia en la creación de un acto administrativo, por ende, la nulidad del acto objeto de impugnación va a depender justamente del grado o tipo de incompetencia, toda vez que existen escenarios en los cuales pueden ser subsanados por la administración los errores que ésta comete.

Para complementar lo anteriormente expuesto, se trae a colación lo expuesto por el Máximo Tribunal en sentencia Nº 0654 de fecha 21 de octubre de 1997 (caso: Tocome Industria Textil, S.A.) reiterado por la misma Sala Político Administrativa, en su fallo Nº 00084 del 24 de enero de 2007, (caso: Pastelería Lunchería Kreméss Café, C.A) y sentencia N° 00310, expediente N° 2011-0814, de fecha 12 de Abril de 2012, (caso: Centro Nacional Autónomo de Cinematografía). En tales decisiones se expuso lo siguiente:

“En efecto, criterio sostenido reiteradamente por la doctrina administrativa y recogido, hoy, por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es que los actos de la Administración serán absolutamente nulos, entre otras causales, cuando hubiesen sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; vale decir que, de no estar en presencia de un acto emanado de una autoridad manifiestamente incompetente no se puede concluir en que dicho acto este afectado de nulidad absoluta. En consecuencia se requiere precisar, en cada caso, el grado de la incompetencia en que incurrió aquella autoridad administrativa para, así, poder precisar con que intensidad se encuentra viciado el acto que se cuestiona.
No toda forma o modalidad de incompetencia provoca la nulidad absoluta, radical y de pleno derecho del acto administrativo, sino que se requiere, que dicha incompetencia sea ‘manifiesta’, es decir aquella que la Doctrina ratifica como ‘grosera’, ‘patente’, ‘palmaria’ o ‘notoria’.
En el caso sub-judice, ya hemos visto que no se está frente a un caso de incompetencia manifiesta del funcionario emisor de las planillas recurridas, sino frente a una indefinición del rasgo por una parte; y por la otra una falta de mención del cargo que ostentaba aquel funcionario, vicios éstos subsanables por la Administración, respetándose el principio del FAVOR ACTO (presunción de validez de los actos administrativos) el cual contiene dentro de sus técnicas de garantía, la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo (Tomas Ramón Fernández ‘La nulidad de los actos administrativos’ – Colección Monografías Jurídicas N° 11)
En esa misma línea argumentativa, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-1228, de fecha 13 de julio de 2009, (caso: Sanitas Venezuela, S.A. Vs. INDECU), ratificada a su vez en sentencia N° 2012-0074, expediente N° AP42-R-2011-000352, de fecha 30 de Enero de 2012, (caso: Revista C.I.C.P.C), precisó con detalle las formas en las que el vicio de incompetencia puede materializarse en los actos administrativos. En tal sentido, indicó que:

“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa
(…)
Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones”

Las reflexiones efectuadas y los antecedentes jurisprudenciales sirven a esta Juzgadora para estimar que efectivamente en el caso de autos no se configuró el vicio de incompetencia alegado por el querellante, toda vez que los actos dictados por entes colegiados tales como el Concejo Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, deben estar precedidos de acuerdos en los cuales se delibere sobre el tema y lleguen a un consenso los participantes de dicho órgano.

Así pues, se evidencia en las actas del expediente que no consta el acuerdo de cámara con el cual el órgano querellado decide dejar sin efecto el acuerdo N° 005-2010, de fecha 07 de Enero de 2010, donde se nombra al ciudadano Jesús Aquiles González Carreño para el cargo de Asistente de Servicios Públicos adscrito al Concejo Municipal del Municipio Mario Briceño IRagorry del estado Aragua. En tal sentido, debe recalcarse que en el mismo acto administrativo objeto de impugnación en su tercer considerando dispone lo siguiente:
CONSIDERANDO
Que el Artículo 4 de la segunda Reforma de la Ordenanza sobre el Régimen de Organización y Funcionamiento del Concejo del Municipio “Mario Briceño Iragorry” establece que: “A los efectos de garantizar el cabal desempeño del trabajo Legislativo, Social y Participativo corresponde al Concejo Municipal nombrar al personal que integran las diferentes Dependencias. Las cuales serán distribuidas de la siguiente manera: 1.- De la Secretaria Municipal, 2.- Coordinación de Administración, 3- Coordinación de Participación Ciudadana, 4- Coordinación de Legislación. La Cámara podrá a través de sus Sesiones aprobar oportunamente la creación de otras Dependencias. Asimismo, le corresponde aprobar el Sistema de Administración de éste personal y la Escala Oficial de Sueldos de los funcionarios a su servicio”

Como puede apreciarse, el mismo acto objeto de impugnación señala expresamente las competencias y el órgano encargado de aprobar todo lo relativo al nombramiento del personal que integrará dicho ente de la administración pública municipal, por tanto, siendo que el ingreso del personal al Concejo del Municipio Mario Briceño Iragorry debe estar sustentado en un acuerdo aprobado por los integrantes de dicho ente, es natural estimar que separar a un funcionario de sus funciones es una situación jurídica que debe ser sometida al conocimiento y aprobación de dicho cuerpo colegiado.
Por consiguiente, debe ser enfática esta Instancia Jurisdiccional al mencionar que si bien es cierto que no consta en el expediente el acuerdo de cámara municipal mediante el cual se aprobó la separación del ciudadano Jesús Aquiles González Carreño de las funciones que venía desempeñando dentro del referido ente, el ciudadano José Francisco Castillo, actuando en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, y en acatamiento de lo aprobado por el Concejo Municipal, dictó el acuerdo N° 012-2013, por tanto, en base a la presunción de legalidad que revisten los actos dictados por los entes de la Administración Pública, debe concluirse que no se configuró la incompetencia alegada por la parte querellante.
En virtud de lo expuesto, este Juzgado Superior estima pertinente desechar la denuncia efectuada por la parte querellante, relativa a la incompetencia del funcionario que suscribió el acto objeto de impugnación, sustentado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se establece.

De la inamovilidad alegada
Alega la parte querellante que “para la fecha en que se produce el irrito despido…Omissis…ante la Inspectoría del Trabajo se llevaba a cabo la discusión del contrato colectivo, razón por la cual ese despacho, Notificó a la sindicatura Municipal y a la referida Cámara Municipal, que todos los trabajadores se encontraban amparados de inamovilidad y no podían ser objeto de despido, en consecuencia, me encontraba investido del fuero sindical previsto en el artículo 418 del al Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) en concordancia con el numeral 9 del artículo 439 ejusdem”

Sobre este punto vale indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se hace extensible a los funcionarios públicos de carrera la protección sindical a la cual hace mención el artículo 418 y 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Para el caso de autos la parte querellante alegó lo dispuesto en el artículo 419 numeral 9 de la Ley sustantiva laboral, que dispone lo siguiente:

Artículo 419. Gozarán de fuero sindical:
9.- Los trabajadores y las trabajadoras durante la tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo o de un pliego de peticiones a partir del día y hora en que sea presentado por ante la Inspectoría del Trabajo, hasta el término de su negociación o sometimiento a arbitraje

Conforme a este argumento, se evidencia que en la etapa probatoria la parte querellante consigno instrumentos que consisten en acta mediante la cual se aprobó la oportunidad para que tuviese lugar la discusión del contrato colectivo entre los funcionarios del Concejo Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua y la Administración, de igual manera, se puede apreciar la existencia de autos y oficios mediante los cuales se hace patente la situación en que, efectivamente, se puede afirmar que se estaba discutiendo un contrato colectivo entre la administración y los funcionarios del Concejo del Municipio Mario Briceño Iragorry.
Sobre esta situación, debe indicarse que los funcionarios públicos tienen derecho a conformar sindicatos y realizar contrataciones colectivas, siempre que estos posean la condición de funcionarios de carrera, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Pública lo prevé en su artículo 32, el cual dispone que “Los funcionarios o funcionarias públicas de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacifica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la administración pública (…)
En concordancia con lo expuesto en el referido artículo, vale indicar que la jurisprudencia de los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo ha sido pacifica y reiterada en establecer que la limitación de los funcionarios públicos para formar sindicatos, está dada por la condición que éstos tengan dentro de la entidad en la cual prestan servicios, es decir, si son funcionarios públicos de carrera o libre nombramiento y remoción. Así, entre otras decisiones vale indicar que mediante sentencia N° 2013-0624, de fecha 22 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, dispuso lo siguiente:

De las disposiciones transcritas, se colige que sólo los funcionarios o empleados públicos con cargos de carrera tendrán derecho a la negociación colectiva, más no así, los funcionarios o empleados públicos con cargos calificados como de alto nivel o de confianza, ya que, los mismos por su condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad ni siquiera relativa, debido a las funciones a las que están sujetos en su puesto de trabajo, por lo tanto, no pueden coexistir en una misma organización sindical, dos agrupaciones que tienen intereses completamente distintos o discordantes, por cuanto la actividad desplegada por estos dos grupos son antagónicos e incompatibles y el pretender permitir la afluencia de estas dos congregaciones, sería atentar en todo momento con el principio de pureza que debe existir en los Sindicatos. (…)

Conforme al dictamen citado, conjuntamente con las reflexiones efectuadas sobre la naturaleza del cargo que tenía el querellante, debe insistir este Juzgado Superior en que no consta en el expediente el material probatorio suficiente para determinar que el ciudadano Jesús Aquiles González Carreño, ostentaba un cargo de Libre nombramiento y remoción, lo cual haría bajo este escenario, ubicar al mismo en una posición en la cual carece de estabilidad por fuero sindical.

Con miras a reforzar lo expresado supra, se indica que el material probatorio en el expediente es insuficiente para establecer que el querellante por su condición dentro de la Administración Pública, carecía de estabilidad en el cargo, razón por la cual debe estimarse por argumento en contrario, que el mismo se encuentra en una situación en la cual es dable la Tutela Judicial por menoscabo de su derecho al Trabajo, así como su estabilidad.
Como conclusión de lo anterior, y al evidenciar que efectivamente fue violentado el derecho al trabajo de la parte querellante, así como el menoscabo de otros derechos por obviarse la protección de Ley (fuero sindical) que éste tenía, se estima pertinente declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto,. Y así se decide.

En observancia a lo antes expuesto, se ordena la reincorporación del ciudadano Jesús Aquiles González Carreño, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.665.865, al puesto que ocupaba en el ente querellado, es decir, Asistente de Servicios Públicos. Como consecuencia del pronunciamiento expuesto supra, se ordena igualmente el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue dictado el acto anulado, hasta el momento en que quede firme la presente decisión. Y así se decide.

-VI-
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Aquiles González Carreño, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-9.665.865, contra la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Aquiles González Carreño, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-9.665.865, contra la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua. Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, se declara nulo el acuerdo N° 012-2013, de fecha 27 de Febrero dictado por el Concejo Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua.
TERCERO: Se Ordena la reincorporación del ciudadano Jesús Aquiles González Carreño, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.665.865, al puesto que ocupaba en el Concejo Municipal del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, a saber, Asistente de Servicios Públicos. Asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue dictado el acto irrito hasta el momento en que quede firme la presente decisión, para lo cual se acuerda la realización de experticia complementaria del fallo.
CUARTO: Por cuanto fue dictada la presente decisión dentro del lapso previsto en la Ley se hace innecesario notificar a la partes.
Publíquese, regístrese, notifíquese, diarícese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el salón de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, a los dieciocho (18) días del mes de Julio del año Dos Mil Catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
La Juez Superior Titular
La Secretaria
Dra. Margarita García Salazar

Abg. Sleydin Reyes
En esta misma fecha, dieciocho (18) días del mes de Julio de 2014, siendo las dos y veintiséis minutos (02:26) post meridiem, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó la decisión que antecede.
La Secretaria

Abg. Sleydin Reyes

Expediente N° DP02-G-2013-000028
MGS/SR/gg