TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 26 de Junio de 2014
204º y 155º

Causa: 3516-14 (Aa)

Ponente: DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02-05-2014, por la profesional del derecho GLADYMAR PAREDES, en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Abril de 2014, por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 28/05/2014, se recibieron las presentes actuaciones, quedando registradas bajo el N° 3516-14 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha fue designada como ponente a la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, conforme al libro de asignación de ponencias llevado por esta Sala, quien para la presente fecha se encuentra supliendo la ausencia temporal de la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA.
En fecha 09/06/2014, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLADYMAR PAREDES, en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Abril de 2014, por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios quince (15) al veinte (20) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 29 de abril de 2014, realizada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, en el sentido efectuada por el Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, ello conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica efectuada a los hechos por el Ministerio Público, el tribunal acoge la misma ya considera que los hechos descritos en actas deben ser subsumidas dentro de lo que prevé en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga que tipifica el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, la cual puede cambiar a lo largo del curso de la investigación dependiendo los resultados que arroje la misma. TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la vindicta pública, la cual no compartió la defensa, el tribunal estima que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, en sus tres numerales, en relación con el 237 numerales 2, 3 y parágrafo único y 238 en su numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se impone la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, signándose como centro de reclusión el internado judicial de TOCORON. La presente decisión se fundamentara por auto separado…”

Asimismo corre inserto a los folios veintiuno (21) al veintisiete (27) del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la misma fecha 29 de abril de 2014, respecto a la medida de coerción dictada en la audiencia de oral para oír al aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…omissis…
DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

El día 28 de abril de 2014, Funcionario adscritos a la sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, dejan constancias mediante acta de Investigación de lo siguiente:

…Encontrándome cumpliendo con diligencias relacionada al servicio a bordo de la unidad 30-068 identificada y estando en compañía…en momento que nos trasladábamos en el sector de los cordones, calle sube y baja vía publica, parroquia el valle, municipio libertador, caracas, avistamos a un sujeto de sexo masculino, portando como vestimenta camisa de color azul y pantalón tipo short blue jeans, con una bolsa cruzado, quien al notar la presencia policial, adopto una actitud excesivamente nerviosa y evasivo, emprendiendo veloz huida, por lo que se produjo una persecución, escuchándose disparos de arma de fuego hacia la comisión, luego de cierta distancia en una zona enmantada, ocultándose entre la maleza, avistamos a la misma persona antes descrito, por tal motivo, estando debidamente identificados como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, procedimos a interceptar a dicho ciudadano, en tal sentido detective…le advirtió la necesidad de practicarle una inspección corporal por la sospecho de que estuviera en su ropa, en su bolso adherido a su cuerpo un objeto o sustancia ilícita…acto seguido realizamos la búsqueda de algunos ciudadanos con la finalidad de que nos prestaran el apoyo para que fueran testigos del procedimiento que estaba llevando acabo siendo infructuosa el hallazgo de la misma debido al temor de futuras represalias en su contra, escuchando entre los transeúntes que no perdamos el tiempo que nadie iba a declarar en contra de “el chano” ni de ninguno de practicarle la revisión corporal, se le incauto en el interior del bolso beiges, con tiras de color marrón marca billabong, de manera oculta, la cantidad de (24) envoltorios elaborados en sustancias (03) envoltorios elaborados en material sintético, tipo empaque contentivo de restos de semillas vegetales, presunta droga denominada (MARIHUANA), Noventa y siete (97) envoltorio elaborados en papel aluminio blanquecina, presunta droga denominada (CRACK), así mismo se incautaron la cantidad de cinco (05) ejemplares de papel moneda de libre y legal circulación en el país de la denominación (billetes) de cincuenta bolívares (50,00 Bs.) seriales P13956541, G52625218, N79813928, H54094977, Q35877144 dos (02) ejemplares de papel moneda de libre y legal circulación en el país de la denominación (billetes) de veinte bolívares (20,00 Bs.) seriales N89895213, T12353457, quedando identificado como: YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODIGUEZ… constándonos de que se trataba del mismo sujeto que al notar la presencia policial emprendió veloz huida, en visto de esta situación, encontrándonos en presencia de un hecho flagrante por la comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Droga y contra la Cosa Publica en una zona enmantada del lugar antes explanado y siendo las 11:30 horas de mañana procedí a informarle al ciudadano que quedaba detenido…”.
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Realizada como fue, en fecha 29 DE ABRIL DE 2014, la audiencia para Oír al Imputado, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALID DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 28 de abril de 2014, así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, es autor o participe en la comisión del mencionado ilícito, los que se extraen del acta Policial de fecha 28 de abril de 2014, corriente al folio 03 del presente expediente suscrita por Funcionario adscritos a la sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de igual modo se evidencia registro de cadena de custodia cursante a los folios 1 AL 02 VTO, del presente expediente el cual dejan constancia de las siguientes: “…1) Noventa y siete (97) envoltorio elaborados en papel Aluminio contentivo de una sustancia compacta de color blanquecina, de presunta droga, denominada (Crack), cuales le fueron incautado al ciudadano Yerrith Alexander MENDEZ RODRIGUEZ, V-22.036.137, de 20 años de edad, arrojando un peso bruto de (2,2 gramos) 2.-) Veinticuatro (24) pitillos elaborado en material sintético, contentivo de una sustancia polvorienta de color blanquecina de presunta droga denominada (COCAINA), cuales le fueron incautado al ciudadano Yerrith Alexander MENDEZ RODRIGUEZ, V-22.036.137, de 20 años de edad, arrojando un peso bruto de (4;5 gramos) 3.- Tres (03) envoltorio elaborado en material sintético tipo empaque contentivo de restos y semillas vegetales, presunta droga denominada (MARIHUANA) cuales fueron incautado al ciudadano Yerrith Alexander MENDEZ RODRIGUEZ, V-22.036.137, de 20 años de edad, arrojando un peso bruto de (5,3 gramos)…”. Aunado a lo antes expuesto considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponérseles, que en el caso de marras al verse sobre delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el Estado como lo es La Vida, merece sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudieran tratar de destruir, alterar o modificar elementos que guarden relación con los presentes hechos, de igual modo pudieran influir en las personas que probablemente fungirán como testigos y/o expertas y de esta forma tergiversa la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la Justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo Primero y el artículo 238 numeral 1, 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ ampliamente identificados en autos, designado como centro de reclusión al Internado Judicial de Tocoron. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Noveno en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia en del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Decreta la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano YERRITH ALEXANDRE MENDEZ RODRIGUEZ, titular del cédula de identidad N V-22.036.137…designado como centro de reclusión el Internado Judicial TOCORON.”

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios uno (01) al once (11) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por la profesional del derecho GLADYMAR PAREDES, en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, en el cual señala lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha veintinueve, (29) de abril del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el cual el Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, precalificó el hecho objeto de estudio como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando se le decretase a mi defendido la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La Defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano, la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del articulo 236 numeral 2 de la ley adjetiva penal, en razón a la insuficiencia de elementos que pudieran comprometer la responsabilidad; penal, de mi defendido en el ilícito de marras en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que de la revisión exhaustiva que hiciese la Defensa de las actuaciones, claramente se evidencia que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo realmente ocurrieron los hechos no se encuentran evidentemente claras y explico el porqué: Cursa de las actuaciones, el acta policial de aprehensión fechada veintiocho (28) de abril del año en curso, suscrita por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes dejan constancia que supuestamente en labores de investigación en el Sector Los. Cardones, Calle Sube y Baja El Valle, avistan a un sujeto con un bolso cruzado, quien al notar la presencia policial adopto una actitud nerviosa, emprendiendo veloz huida, refiriendo que oculto en la maleza avistan a un sujeto quien supuestamente tenia terciado un bolso cruzado color beige con tiras marrón y en su interior veinticuatro, (24) envoltorios elaborados en material plástico contentivos de sustancia blanca, presunta droga (cocaína): tres (3) envoltorios elaborados en material sintético tipo empaque contentivos de restos y semillas vegetales de presunta droga (marihuana), y noventa y siete (97) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de sustancia compacta blanquecina de presunta droga (crack).

Cabe destacar que esta revisión corporal realizada por los funcionarios actuantes quienes no haciéndose acompañar de testigo que avalasen la actuación policial tal y como ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en cuanto a que los funcionarios policiales no puedan ser testigos de sus propios procedimientos, sin justificada alguna, ya que la facultad coercitiva a que hace referencia el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, les permite a los funcionarios solicitarle a las personas que no se ausenten del procedimiento policial; sin embargo haciendo caso omiso a lo antes y reiteradamente referido, señalan que supuestamente a mi defendido le fue localizado varios envoltorios de supuesta droga, procedimiento este nada avalado ni menos aun corroborado por terceras personas.

Por lo que al existir graves y serias contradicciones que emergen del contenido de la propia acta policía de aprehensión suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debe surgir la duda del Juez en cuanto ala verdadera circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos aparentemente suscitado en fecha 28 de abril de 2014 y este debió en razón a esa controversia latente, ya que la duda favorece el reo, no solicitar la fiscalía la medida privativa de libertad y mucho menos el decreto de la misma por parte del juez natural en el caso de marras, no solo por las insuficiencia de elementos existentes en las actuaciones que le permitiesen tener certeza de la participación de mi defendido en el delito de narras, ya que además al n constar en actas resultado de experticia química botánica que determine no solo la existencia de la misma, así como que la sustancia ilícita o no, sino que determine sus características y peso neto de la misma, ya que al solo dejar constancia del peso bruto de la sustancia descrita en actas, debe tomarse el peso global de la sustancia y material, por lo que el peso real no se encuerara referido en las actas y al carecer de testigos el procedimiento policial, no cursar fijaciones fotográficas de la supuesta evidencia mencionada en actas, cursando inspección técnica del lugar del suceso donde ocurrió la aprehensión del imputado, no habiendo colección de evidencia alguna de interés criminalístico, siendo pesada la sustancia de autos por balanza sin serial alguno, por lo que claramente se evidencia lo viciado del procedimiento policial no pudiendo de ninguna manera considerar el tribunal suficientes elementos de convicción contra mi defendido en el delito precalificado por la fiscalía como de Tráfico Ilícito de Sustancia estupefaciente y Psicotrópica, en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Droga.

Por lo que en razón a las graves y serias contradicciones ninguna de ellas son considerados por la Defensa como suficientes elementos de convicción para estimar y dar por acreditado el ilícito penal de marras, máxime cuando ni siquiera los supuestos a que se contrae el artículo 149 de la ley especial que rige la materia en cuanto al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución.

En razón a ello, la solicitud de la Defensa obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión del hecho punible objeto de estudio, no encontrándose llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 de la ley adjetiva penal en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO II
DEL DERECHO

Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

…omissis…

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, responsable en la supuesta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y acogida por el tribunal.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida privativa de libertad, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual es vaga imprecisa en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, aunado a esto, la carencia de testigos en el procedimiento policial de fecha 28 de abril de 2014, la falta de experticia química botánica que determine la existencia de la misma y constate si es ilícita o no, tipo, peso neto, así como la carencia de fijaciones fotográficas de la supuesta sustancia mencionada en actas como ilícita e inspección técnica del lugar del hecho donde no colectaron evidencias alguna de interés criminalístico.

De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido, en el supuesto hecho acaecido fecha veintiocho (28) de abril del presente año, y sobre los cual el ministerio público precalifico como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo,149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que los elementos cursantes en autos no son suficientes para considerar responsable a mi representada en el ilícito de marras.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL A-OUO.

Una vez oída a las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar, la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad contra mi representado ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, por la supuesta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y acogida por el tribunal, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del articulo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 236 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que cursa de las actuaciones, el acta policía de aprehensión suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, debe surgir la duda al Juez en cuanto a la verdadera circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos aparentemente suscitados en fecha 28 de abril de 2014 y este debió en razón a esa controversia latente, ya que la duda favorece al reo, no solicitar la fiscalía la medida privativa de libertad y mucho menos el decreto de la misma por parte del juez natural en el caso de marras, no, solo pon la insuficiencia de elementos existentes en las actuaciones que le permitiesen tener certeza de la participación de mi defendido en el delito de marras, ya que además al no constar en actas resultado de experticia, química botánica que determine no solo la existencia de la misma, así como que la sustancia sea ilícita o no, sino que determine sus, características y peso neto de la misma, ya que al solo dejar constancia del peso bruto, de la sustancia descrita en actas, debe tomarse, en cuenta que es el peso global de la sustancia y material por lo que el peso real no se encuentra referido en las actas y al sal carecer de testigos el procedimiento policial, no cursar fijaciones fotográficas de la supuesta evidencia mencionada en actas, por lo que claramente se evidencia lo viciado del procedimiento policial no pudiendo de ninguna manera considerar el tribunal suficientes elementos de convicción contra mi defendido en el delito precalificado por la fiscalía como de Tráfico Ilícito de Sustancia estupefaciente y Psicotrópica, en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Droga.

Por lo que en razón a las graves y serias contradicciones ninguna de ellas son considerados por la Defensa como suficientes elementos de convicción para estimar y dar por acreditado el ilícito penal de marras, máxime cuando ni siquiera los supuestos a que se contrae el artículo 149 de la ley especial que rige la materia en cuanto al delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En razón a ello, la solicitud de la Defensa obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión del hecho punible objeto de estudio,-no encontrándose llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 deja ley adjetiva penal en, cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo-149 de la Ley Orgánica de Drogas.
En razón a ello, la solicitud de la Defensa obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión del hecho punible objeto de estudio, no encontrándose llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 de la ley adjetiva penal en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Podemos inferir del pronunciamiento del tribunal la existencia de elementos de convicción que según su criterio evidencian la participación de mi defendido en el caso de marras, a saber el acta policial, la cual a su entender, constituye un importante elemento de convicción sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, aunado al registro de cadena de custodia DEL CUAL CARECE DE FIJACION FOTOGRAFICA TAL Y COMO LO EXIGE el Manual de Cadena de Custodia, que a su entender demuestra la existencia de la sustancia ilícita, sin embargo para la Defensa tales elementos no son suficientes a fin constatar que mi defendido se encuentre incurso en el ilícito de marras tantas veces mencionado.

No habiendo por-tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal se encuentra satisfecho, para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi representada en el ilícito de marras in comento.
CAPITULO V
PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintinueve (29) de abril del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el representante fiscal de esta Circunscripción Judicial como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones mi representado ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, por no encontrarse llenos los extremos del artículo; 236 ordinal 20 del Código Orgánico Procesal Penal.”

TERCERO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426

“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha veintinueve (29) de Abril de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ; de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

“…esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintinueve (29) de abril del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el representante fiscal de esta Circunscripción Judicial como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones mi representado ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, por no encontrarse llenos los extremos del artículo; 236 ordinal 20 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones observa que la defensa manifiesta su inconformidad con la privación judicial preventiva impuesta en contra de su representado, la cual no cumple con los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado de autos en los hechos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que la juez de instancia valoro como único elemento el acta policial donde refleja la aprehensión del prenombrado ciudadano, sin que en ella se señale testigo que pudieran dar fe sobre el procedimiento policial efectuado así como de la sustancia incautada; en razón a ello la defensa solicita le sea concedida la libertad sin restricciones.

Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la improcedencia de la medida de coerción personal decretada; esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas del caso en concreto que sirvieron de soporte a la Juez de la causa para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del prenombrado imputado; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al expediente, si le asiste o no la razón a la recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia.
“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado y Negrillas nuestro).

Por su parte, el artículo 237 Ejusdem, tomado en consideración por el Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, establece los supuestos para apreciar el peligro de fuga, en los términos siguientes:

Artículo 237.

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”. (Subrayado y Negrillas de esta alzada).

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar los elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y que fueron apreciados por el Juez de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, observándose lo siguiente:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28 de Abril de 2014, suscrita por el Detective KEIBER ESPAÑA, adscrito a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual riela a los folios tres (03) y su vlto. y cuatro (04) del expediente original, quien deja constancia de lo siguiente:

“…Encontrándome cumpliendo con diligencias relacionada al servicio a bordo de la unidad 30-068 identificada…en momento que nos trasladábamos en el sector de Los Cordones, calle Sube y Baja, vía pública, parroquia El Valle, municipio Libertador, Caracas, avistamos a un sujeto de sexo masculino, portando como vestimenta camisa de color azul y pantalón tipo short blue jeans, con un bolso cruzado, quien al notar la presencia policial, adoptó una actitud excesivamente nervioso y evasivo, emprendiendo veloz huida, por lo que se produjo una persecución, escuchándose disparos de arma de fuego hacia la comisión, luego de cierta distancia en una zona enmontada, ocultándose entre la maleza, avistamos a la misma persona antes descrito, por tal motivo, estando debidamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, procedimos a interceptar a dicho ciudadano, en tal sentido Detective Reinaldo RODRIGUEZ le advirtió la necesidad de practicarle una inspección corporal por la sospecha de que estuviera en su ropa, en su bolso o adherido a su cuerpo un objeto o sustancia ilícita, amparándonos en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido realizamos la búsqueda de algunos ciudadanos con la finalidad de que nos prestaran el apoyo para que fueran testigos del procedimiento que estaba llevando acabo siendo infructuosa el hallazgo de la misma, debido al temor de futuras represalias en su contra, escuchándose entre los transeúntes que no perdamos el tiempo que nadie iba a declarar en contra de “El Chano” ni de ninguno de la banda del “Barrio NUEVO”, dicho ciudadano para el momento vestía de la siguiente manera: una camisa color azul claro, un pantalón corto tipo short blue jean, zapatos deportivos color azul oscuro, portando un bolso cruzado, color beige con tiras de color marrón, presentando las siguientes características físicas, tez blanca, contextura delgada, estatura de 1.75 mts aproximadamente; al momento de practicarle la revisión corporal, se le incauto en el interior del bolso beiges, con tiras de color marrón, marca Billabong, de manera oculta, la cantidad de (24) envoltorios elaborados en material plástico, contentivo de sustancia blanca, presunta droga denominada COCAÍNA, tres (03) envoltorios elaborados en material sintético, tipo empaque, contentivo de restos de semillas vegetales, presunta droga denominada (MARIHUANA), noventa y siete (97) envoltorio elaborados en papel aluminio, contentivo de una sustancia compacta blanquecina, presunta droga denominada comúnmente (CRACK), asimismo se incautaron la cantidad de cinco (05) ejemplares de papel moneda de libre y legal circulación en el país de la denominación (billetes) de cincuenta bolívares (50,00 Bs.) seriales P13956541, G52625218, N79813928, H54094977, Q35877144, dos (02) ejemplares de papel moneda de libre y legal circulación en el país de la denominación (billetes) de veinte bolívares (20,00 Bs.) seriales N89895213, T12353457, quedando identificado como: Yerrith Alexander MÉNDEZ RODRÍGUEZ… constándonos de que se trataba del mismo sujeto que al notar la presencia policial emprendió veloz huida. En vista de esta situación, encontrándonos en presencia de un hecho flagrante por la comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la ley Orgánica de Droga y Contra la Cosa Pública, en una zona enmontada del lugar antes explanado y siendo las 11:30 horas de mañana procedí a informarle al ciudadano que quedaba detenido… Acto seguido nos trasladamos hasta la sede de este Despacho trasladando el procedimiento en su totalidad, una vez en esta oficina investigativa se procedió, de conformidad con lo establecido en el artículo 190° de la Ley Orgánica de Drogas a realizar una identificación provisional de las sustancias y evidencias incautadas al ciudadano antes mencionado al igual que el pesaje de las mismas mediante el uso de una balanza electrónica marca BECKER, modelo H96-08 obteniendo así: veinticuatro (24) envoltorios elaborados en material plástico, contentivos de sustancia blanca, presunta droga denominada COCAÍNA, arrojando un peso bruto de (4.5) gramos, tres (03) envoltorios elaborados en material sintético, tipo empaque, contentivo de restos de semillas vegetales, presunta droga denominada (MARIHUANA), arrojando un peso bruto de (5.3) gramos, noventa y siete (97) envoltorio elaborados en papel aluminio, contentivos de una sustancia compacta blanquecina, presunta droga denominada comúnmente (CRACK), arrojando un peso bruto de siete (2.2) gramos, las cuales le fueron incautadas al ciudadano al ciudadano Yerrith Alexander MENDEZ RODRIGUEZ, procediendo al aseguramiento de las sustancias incautadas, las cuales serán enviadas al laboratorio correspondiente para la práctica de la experticia de rigor…”

2.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA N° 1274, de fecha 28 de abril de 2014, suscrita por los funcionarios Detectives GREGORY BRICEÑO, KEIBER ESPAÑA, REINALDO RODRIGUEZ, IVON CABELLO y KENNI HENRIQUEZ, adscritos a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejando constancia de la inspección realizada en el Sector Los Cardones, Calle Sube y Baja, Vía Pública, Parroquia El Valle, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas, Distrito Capital. (Folio 5 y su vlto. del expediente original).

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, bajo el Registro N° 067, de fecha 28/04/2014, en la cual dejaron constancia de las sustancias presuntamente incautadas en poder del imputado de autos al momento de su aprehensión; consistentes en noventa y siente (97) envoltorios de presunta droga, denominada crack; veinticuatro (24) pitillos contentivos de presunta droga (cocaína) y tres (03) envoltorios de presunta droga (marihuana). (Folio 10 y su vlto. del expediente original).

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, bajo el Registro N° 068, de fecha 28/04/2014, en la cual dejaron constancia de los billetes de presunto curso legal que le fueron incautados al imputado de autos al momento de su aprehensión. (Folio 18 y su vlto. del expediente original).

En virtud de los elementos de convicción antes expuesto, es menester destacar que en la Audiencia de presentación del imputado, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mismo en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y/o de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del juicio, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de alta entidad que hacen presumir que el imputado intentará sustraerse del proceso penal seguido en su contra.

Cabe destacar que los señalamientos plasmados tanto en el Acta Policial en la cual se deja plasmado los términos de la aprehensión del imputado, así como de la identificación de la sustancia de presunta naturaleza ilícita, igualmente los registros de cadena de custodia de las evidencias físicas recuperadas; necesariamente deben ser analizados y apreciados por el Juzgador; por cuanto tales elementos aportan fundamento para apreciar en relación a la existencia o no del hecho punible que nos ocupa, así como con relación a la presunta responsabilidad o no del imputado; en este sentido cuando el Legislador utiliza la frase “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, cuando de una misma acta se pueden desprender elementos concretos que crean en el Juez, prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo, sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado, o sin que exista la totalidad de las experticias; pues para ello es precisamente la investigación que ha de realizarse en aquellos casos que se ventilen por la vía del procedimiento ordinario; de allí que será en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello, de ser el caso, en el juicio oral y público donde se debatirá sobre la veracidad o no de los hechos y la responsabilidad o no del procesado; por lo que a los fines de establecer la procedencia de una medida de coerción personal, bastará en esta fase incipiente del proceso, que se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso; siendo que en el caso sub examine se debe destacar que ya existe la interposición de un acto conclusivo, consistente en la acusación presentada en fecha 13-06-2014, en contra del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, según consta en nota secretarial cursante al folio 43 del cuaderno de incidencia; el cual viene a constituir el resultado de la investigación practicada.

En el caso que nos ocupa, se desprende que la Juez de la recurrida determinó que sí existían suficientes elementos en contra del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, para considerarlo autor o partícipe del delito que le es atribuido; aunado a que a consideración de esta Alzada, el procedimiento realizado por el órgano policial aprehensor cumplió con una función preventiva en beneficio de la colectividad, por cuanto estos delitos vinculados al tráfico de droga, entrañan conductas que perjudican al género humano y atañe en especial al aseguramiento de la integridad del derecho a la salud, contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; máximo cuando se trata de la salud del colectivo.

En este orden de ideas, señala la defensa que no hubo testigos durante la aprehensión de su defendido; con respecto a tal alegato precisa esta Alzada que previo a su aprehensión se le advirtió la necesidad de practicarle una revisión corporal, por cuanto el hoy imputado se encontraba oculto entre la maleza luego de que se produjera una persecución; sin embargo, a pesar de tal manifestación los funcionarios actuantes, en cumplimiento de su labor preventiva, procedieron a realizar la inspección corporal de dicho ciudadano; con fundamento a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente.

“… La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

De la norma antes citada, debe esta juzgadora destacar que la presencia de los testigos en la actuación policial, no constituyen en lo absoluto requisitos indispensables a los fines de practicar la inspección corporal y menos aún a los fines de la aprehensión de un ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un hecho punible; por cuanto si bien la intención del Legislador Adjetivo Penal, esta orienta a que en efecto se procure la presencia de dos testigos para practicar la inspección corporal por parte de los funcionarios; sin embargo, la omisión de ellos, no constituye una limitante para la actuación policial y menos aún, debe ser el único elemento tomado en cuenta por los administradores de justicia para restarle credibilidad a dicha actuación policial; pues para que tal descalificación se realice de manera objetiva y pondera, debe coadyuvar alguna otra circunstancia de gravedad que permita presumir fundadamente en el juez, que efectivamente se trata de un procedimiento policial irregular o espurio; pues lo contrario sería fomentar la impunidad en delitos de gravísima entidad que afectan al colectivo, bajo supuestos meramente subjetivos o especulativos, derivados de lo que podría simplemente tratarse una imposibilidad de ubicar testigos al momento de practicar una inspección corporal, que comporte el hallazgo de algún objeto de procedencia o naturaleza ilícita, como es señalado respecto al caso que hoy nos ocupa.

Así las cosas, la recurrida estimó que en el caso en concreto existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una sanción es de ocho (8) a doce (12) años de prisión, por lo que es evidente por el quantum de la pena supera los diez años de prisión en su límite máximo; además que se trata de un delito de grave entidad que afecta la salud del colectivo; operando así contrariamente a lo señalado por la recurrente, la presunción legal contenida en los numerales 2, 3 y el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de apreciar el peligro de fuga.

Alega la defensa que no se logró acreditar que efectivamente estemos en presencia de una sustancia ilícita dada a la inexistencia de la experticia a la sustancia incautada; al respecto observa la Sala que consta en actas que las sustancias incautadas arrojaron un peso aproximado de 4,5 gramos de presunta Cocaína; 5.3 gramos de presunta Marihuana y 2.2 gramos de presunto Crack, tal y como quedó precedentemente establecido; elementos éstos que surgen como ciertos y necesarios en la primera fase de la investigación y que además se encuentran reforzados no sólo de la presunta cantidad y naturaleza de la sustancia incautada, sino también a través la presentación de los envoltorios en que fue hallada (en cuanto a forma y contenido); toda vez que fueron localizados noventa y siente (97) envoltorios de presunta droga (denominada crack); veinticuatro (24) pitillos contentivos de presunta droga (cocaína) y tres (03) envoltorios de presunta droga (marihuana); por lo cual a consideración de estos decisores se estima ajustada a derecho la precalificación jurídica imputada por la representación fiscal en el acto de la audiencia de presentación del imputado y admitida por el Juez a quo en dicho acto procesal; toda vez que sí se encuentra acreditada la presunta comisión de un hecho punible, con el entendido que se trata de una calificación provisional, que por ende puede variar en el curso de la investigación y en general, en el curso del proceso que se le sigue al prenombrado ciudadano.

Frente a las argumentaciones antes expuestas por parte de la Defensa, esta Sala reitera que la recurrida analizó y apreció el acta policial en relación a los hechos allí plasmados, concatenados con la incautación de las sustancias presuntamente ilícita la cual fue pesada en una balanza marca BECKER, modelo H96-08 arrojando un peso aproximado de arrojaron un peso aproximado de 4,5 gramos de presunta Cocaína; 5.3 gramos de presunta Marihuana y 2.2 gramos de presunto Crack, de lo cual se desprendieron los elementos de convicción concretos que crearon la convicción en la Juez de Instancia de la presunta autoría o participación del imputado en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; no evidenciando estos decisores la inexistencia de los supuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como erróneamente lo afirma la defensa accionante en apelación.

Con fuerza en la motivación que antecede y por cuanto el acta policial de fecha 28-04-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, aunado a los registros descritos precedentemente, sí arrojan convencimiento a consideración de estos juzgadores y constituyen elementos de convicción idóneos para establecer la presunta participación del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, en el delito que le es imputado por el Ministerio Público y además concurren las exigencias del fumus bonis iuris y del periculum in mora; considera esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02-05-2014 por la profesional del derecho GLADYMAR PAREDES, en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Abril de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02/05/2014 por la profesional del derecho GLADYMAR PAREDES, en su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano YERRITH ALEXANDER MENDEZ RODRIGUEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Abril de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Queda CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes, remítanse las actuaciones originales al Tribunal de origen, y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. CUMPLASE.-

LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DR. JESÚS MANUEL JIMENEZ ALFONZO

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA

CAUSA N° 3516-14 (Aa)
MM/RERM/AHM/LH/yusmary.-