TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 10 de junio de 2014
204° y 155°

Ponente: Juez JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Expediente Nº 3637-14

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación recurso de apelación de sentencia definitiva con efecto suspensivo, interpuesto por los ciudadanos VLADIMIR ENRIQUE ANGEL AGUILERA y ALVARO FIGUEIRA GOMEZ, en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia definitiva cuyo dispositivo fue emitido el 16 de diciembre de 2013 y publicado su texto íntegro el 09 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absuelve a los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-15.164.713 y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.030, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en grado de coautoría de conformidad con el artículo 83 del Código Penal y Acuerda el cese inmediato de todas las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

El 4 de febrero de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2014-000272, el expediente, identificándose con el número 3637-14, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

El 11 de febrero de 2014, se admitió el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva con Efecto Suspensivo, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose la Audiencia Oral y Pública para el 20 de febrero de 2014.

El 10 de marzo de 2014, se dictó auto mediante el cual se acordó fijar nuevamente el acto de audiencia oral para el 18 de marzo de 2014, en virtud de no haberse hecho efectivas las respectivas notificaciones.

El 18 de marzo de 2014, se difirió la audiencia a contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para el 27 de marzo de 2014, en virtud de no haberse hecho efectivo el traslado de los acusados.

El 27 de marzo de 2014, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, compareciendo los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, debidamente asistidos por los ciudadanos OMAIRA RAMIREZ ROMERO, JOSE VICENTE DIAZ y FABIO VELIZ VARGAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 19.718, 62.954 y 80.690 respectivamente, y la ciudadana LAURA MÁRQUEZ en su carácter de Fiscal Auxiliar (Encargada) Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Esta Sala luego de oír a las partes, acordó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento.

Con fecha 5 de mayo de 2014 se constituyó esta Sala con los ciudadanos, Juez Presidente, YRIS CABRERA MARTÍNEZ y Jueces integrantes GLORIA PINHO y JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO; la ciudadana ÁNGELA ATIENZA CLAVIER, Secretaria, y el ciudadano RAÚL SIFONTES, Alguacil. Asimismo a los fines de preservar el principio de inmediación se acordó fijar nueva oportunidad para la realización del acto de la Audiencia Oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 22 de mayo de 2014.

El 22 de mayo de 2014, se difirió la Audiencia Oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 28 de mayo de 2014, la cual no pudo realizarse por ser día inhábil y diferida su realización para el 10 de junio de 2014.

El 10 de junio de 2014, se llevó acabo la audiencia a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente esta Alzada, a los efectos de la resolución del presente Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva con Efecto Suspensivo, pasa a analizar cuanto sigue:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTES: VLADIMIR ENRIQUE ANGEL AGUILERA y ALVARO FIGUEIRA GOMEZ, FISCALES PRINCIPAL Y AUXILIAR CENTÉSIMO DÉCIMO NOVENO (119º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

RECURRIDA: Sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 y publicada el texto íntegro el 9 de enero de 2014, por el Tribunal Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

ACUSADOS: ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-15.164.713.

ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.030.

DEFENSA: OMAIRA RAMIREZ ROMERO, JOSE VICENTE DIAZ y FABIO VELIZ VARGAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 19.718, 62.954 y 80.690 respectivamente.

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 16 de diciembre de 2013, con ocasión a la lectura del dispositivo de la sentencia absolutoria dictada al finalizar el juicio oral y público, el Representante del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia dictada el por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual ABSOLVIÓ a los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-15.164.713 y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.030, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en grado de coautoría de conformidad con el artículo 83 del Código Penal, siendo fundamentada dicha apelación el 23 de enero de 2014, en los siguientes términos:

“(…)

La decisión recurrida incurrió en el vicio de “violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica”; por lo que se interpone el recurso conforme al supuesto previsto en el numeral 5º (sic) del artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta de aplicación del artículo 325 y 340 ejusdem, y lo (sic) artículos 168, 169, (sic) y 172 de la misma norma adjetiva penal, sobre la base de los argumentos que a continuación se esbozan:

Consta en las actas del debate, conforme a las reglas del artículo 340 de la ley adjetiva penal, específicamente en la celebración de la continuación y última sesión del debate oral y público, de fecha 16 de diciembre de 2013, en la cual, la Juez A Quo decidió prescindir de la declaración en juicio de los testigos JOSÉ BENÍTEZ, DESSIRÉ ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES, IRVIN DE LA ROSA, quienes figuran como funcionarios actuantes en el presente procedimiento, siendo su testimonio vital y necesario para la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso penal, por cuanto los mismos practicaron la aprehensión de los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, y tienen conocimiento directo de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como también prescindió del testigo presencial del procedimiento JORGE SAYAS. Tal decisión de la juez (sic) Aquo de prescindir de tan importantes órganos de prueba, lo hizo sin agotar las vías establecidas por la normativa adjetiva penal para la citación personal de dichos testigos, prescinde de la declaración de éstos funcionarios, afectando los intereses del Ministerio Público como parte promovente del medio probatorio y titular de la acción penal.
Sorprende a esta Representación Fiscal el fundamento por el Cual (sic) el Juzgador prescinde de los órganos de prueba, indicando que el funcionario IRVIN DE LA ROSA se encontraba de reposo, y el funcionario JOSÉ BENITES (sic) se encontraba de permiso y que la funcionario (sic) DESIREE ACOSTA no se pudo tener comunicación ya que se encontraba en otra división, vale la pena destacar que los mismos no fueron debidamente citados, es decir ni siquiera se tiene la certeza que estos hayan tenido conocimiento que eran requeridos por el Juzgado a los fines de deponer en calidad de testigos funcionarios.

Así mismo sin ser debidamente citados se ordenó el traslado por medio de la fuerza pública de los funcionarios JOSE BENITES y DESIREE ACOSTA omitiendo la condición fundamental para ordenar la conducción por la fuerza pública a (sic) es que los mismos haya sido “oportunamente citados” y no hayan comparecido, de la misma manera también fue ordenada la conducción por medio de la fuerza pública de los funcionarios ROGER GRATEROL y CRISTIAN MIJARES comisionando para ello al CORE 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, manifestando la misma Juzgadora que por información obtenida vía telefónica del Cnel. GONZALEZ CASAMAYOR el cual indicó que no se había llevado a cabo la conducción por la fuerza pública por cuanto el oficio (Nº 1122-13, de fecha jueves 12 de diciembre de 2013) lo había recibido ese mismo día 16 de diciembre de 2013.

Así las cosas se evidencia de las actas que la Juzgadora prescindió de los órganos de pruebas promovidos por esta Representación Fiscal sin agotar las vía (sic) necesarias para ello, por cuanto en la última oportunidad fijada para la continuación del Juicio Oral y Público la Juez hizo llamado vía telefónica al Cnel. GONZALEZ CASAMAYOR el cual le indicó que “no tiene conocimiento que haya sido cumplido el mandato de fuerza pública”, de la misma manera honorables magistrados en las actas procesales no cursa ninguna resulta de tal solicitud, simplemente un oficio ordenando la conducción por medio de la fuerza pública, mas no existe ninguna respuesta formal de que se haya practicado o no tal diligencia, por lo que no hay constancia de que los funcionarios se hayan trasladado hasta el lugar encomendado para hacer comparecer a los citados presuntamente rebeldes.

Aunado a ello que (sic) los órganos de prueba que prescindió la recurrida son funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y en consecuencia su ubicación era viable, así mismo la Juzgadora también se fundamentó que se había cumplido con ordenar la conducción por medio de la fuerza pública pero este no fue ejecutado, sorprende a esta Representación Fiscal tal fundamento ya que si analizamos los principios fundamentales del proceso penal nos percatamos que se violentó el principio de la autoridad del Juez, previsto en el artículo 5 del texto adjetivo penal el cual establece que los jueces cumplirán y harán cumplir sus decisiones, siendo así el incumplimiento un desacato a la orden del Juez.

Como es bien sabido, el código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) prevé de manera expresa las normas aplicables para la citación de los órganos de prueba. La premisa de tales formas procesales contenidas al respecto, coinciden en que el objetivo es lograr la comparecencia de los mismos, en atención a su carácter instrumental para la búsqueda de la verdad, de allí la existencia de los supuestos contenidos en los artículos 325 y 340 y lo (sic) artículos 168, 169, (sic) y 172 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que el legislador patrio estableció formas procesales que hagan efectiva (sic) el conocimiento de tal acto, aquellos que deben acudir al juicio (citación), y lograr traer la fuente u órgano de prueba al proceso.

De este modo, se puede llegar a la conclusión que la relevancia de los órganos de prueba en la realización de la justicia, es el fundamento de la norma que otorga al juez como director del proceso, el deber de hacer del conocimiento a los testigos y demás órganos de prueba sobre la oportunidad en que deberán comparecer al debate.

En consecuencia, dicha situación se logra a través de las citaciones, la cuales una vez practicadas de manera efectiva, harán posible la evacuación del medio de prueba en el debate oral y público, y así poder implementar los mecanismos que el juez debe aplicar para buscar la verdad…

Del análisis del criterio jurisprudencial se logra evidenciar la obligación que confiere la ley al Juez de citar los órganos de prueba sin menoscabo de que la parte promovente colabore con tal diligencia, mal podría la Juzgadora indicar, como en efecto lo hizo y cito textual “instaba a las partes a traer sus órganos de prueba” cuando el facultado y obligado a ordenar las citaciones es el tribunal de Instancia, y no las partes, y mas (sic) aún cuando se trata de funcionarios activos de un órgano de seguridad del estado (sic) que hasta pueden ser debidamente citados por sus superiores conforme a las reglas del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y además son de fácil ubicación.

Una vez mas (sic), la existencia de vías jurídicas, persiguen obtener la comparecencia de los testigos u órganos del (sic) pruebas al juicio oral y publico (sic); en tal sentido, prescindir ligeramente de los mismos, sin haber agotado (sic) citación efectiva de tales testigos, ni agotar en su caso la fuerza pública, tal y como lo exige la normativa aplicable, genera un vicio en el procedimiento, que trae como consecuencia la nulidad del mismo.
(…)

Finalmente, el juez (sic) A Quo pasó directamente a prescindir de los testigos funcionarios sin haber agotado su citación personal, y en su caso tampoco agotó la conducción por medio de la fuerza pública, siendo así este acto de Juicio Oral y Público violatorio de los principios de igualdad de las partes, derecho a la defensa e inmediación, por cuanto pasó a decidir y dictar sentencia sin obtener conocimiento directo de los hechos por los funcionarios aprehensores, coartando toda posibilidad de defensa por parte de este (sic) Representación Fiscal.

Siendo ello así hubo (sic) una interpretación errónea de la norma visto que se prescindió de los testigos funcionarios, los cuales eran fundamentales para la búsqueda de la verdad toda vez que dichos funcionarios, como anteriormente se ha mencionado, tienen conocimiento de los hechos objetos de debate y deberían exponer en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
(…)

Vale la pena destacar que la norma establece de forma clara y apoyado por criterio reiterado del máximo (sic) tribunal (sic) que en los casos de persona no localizada se ordene a los órganos de investigación penal realicen todas la diligencias necesarias para su ubicación, y luego de ser ubicada esta será citada personalmente y de no asistir el juez ordenará que sea conducido por la fuerza pública y en caso de (sic) que no pueda ser localizado para su conducción por la fuerza pública el juicio continuará prescindiendo de esa prueba, sin duda alguna del análisis de la norma queda bien claro que es necesaria la citación personal para que el Juez pueda ordenar la fuerza pública y esta debe hacerse efectiva mas (sic) aún para prescindir de esta prueba, procurándose así la impunidad del delito cometido.
(…)

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicito:

A. Que se admita el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
B. Y que al fondo SE DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, interpuesto en este escrito en contra del fallo publicado el día 09 de enero de 2014, mediante el cual ese tribunal (sic) ABSUELVE a los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR titular de la cédula de identidad Nº V-15.164.713 y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.030 por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en grado de coautoría conforme lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; y en consecuencia ANULE LA MENCIONADA SENTENCIA, y de conformidad a lo previsto en el tercer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal o como consecuencia de una decisión propia, ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ANTE UN JUEZ DISTINTO EN EL MISMO CIRCUITO JUDICIAL, por exigencia de la inmediación y contradicción.
(…)”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El 31 de enero de 2014, los ciudadanos OMAIRA RAMIREZ ROMERO, JOSE VICENTE DIAZ y FABIO VELIZ VARGAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 19.718, 62.954 y 80.690 respectivamente, actuando en su condición de defensores de los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-15.164.713 y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.030, presentan escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, en los siguientes términos:

“…de una simple lectura del acta de debate y de las actas que conforman la presente causa podemos constatar que la oportunidad en que la Juez Vigésimo (sic) Novena de Juicio aun cuando todas las partes habían sido citadas, no comparecieron los funcionarios DESIRE (sic) ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES y JOSE BENITES (sic) al llamado del tribunal (sic) y en razón de ello, la ciudadana juez (sic) procedió a revisar la recepción de las notificaciones y se dejó constancia que todos los funcionarios habían sido efectivamente notificados, por lo cual diligentemente la ciudadana Juez procedió a llamar telefónicamente al departamento de toxicología y fue a (sic) atendida por la ciudadana JENY GIMON, funcionaria que había sido citada por el tribunal (sic), y la exhorto (sic) para que compareciera y cumpliera con el llamado que le había hecho el órgano jurisdiccional manifestando la experto que asistiría la funcionaria CRISBANIA VENDANA, el tribunal (sic) espero el tiempo necesario y dicha funcionaria no compareció.

Igualmente sucedió con los funcionarios ROGER GRATEROL Jefe de la División Contra Bandas del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, a quienes (sic) ciudadana Juez efectuó llamada al (sic) telefónica al número telefónico 04142503605, informándole de la citación efectuada a la cual no compareció y exhorto (sic) para que compareciera junto con el funcionario a la citación efectuada por el tribunal (sic).

Ante la reticencia de estos funcionarios de comparecer a los llamados del tribunal (sic) la ciudadana Juez difirió el acto para el día 12 de diciembre de 2013, y ordeno (sic) su comparecencia por la fuerza pública comisionando a la Guardia Nacional para tal fin.

Así mismo se puede constatar que el día 12 de diciembre de 2013, se declaró abierta la recepción de pruebas recibiéndose las siguientes testimoniales del experto JOSE ASUNCION TORRES RIVAS y los ciudadanos HÉCTOR JOSÉ VELIZ, (sic) y JUAN VILLAR DACUNA.

Audiencia en la cual nuevamente los funcionarios policiales DESIRE (sic) ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES y JOSE BENITES (sic), no comparecieron, aun cuando habían sido debidamente citados, tanto por vía telefónica, como por boleta de citación, hecho este por el cual se ordenó nuevamente su comparecencia por la fuerza pública y para tal fin, se comisiono (sic) nuevamente a la Guardia Nacional, y en razón de ello, se procedió a suspender por segunda vez el juicio oral y público, por la incomparecencia de los mismos funcionarios policiales.

En la audiencia del día 16 de diciembre de 2013, nuevamente se advirtió la incomparecencia de los funcionarios DESIRE (sic) ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES y JOSE BENITES (sic), al igual que los testigos JHON RICAUTE, (sic) JORGE SAYES.

Ante esta situación la ciudadana Juez pregunto (sic) al representante del Ministerio Publico (sic) que había pasado con el testigo JORGE SAYES, respondiendo dicho funcionario que él estaba gestionando los datos para la ubicación del testigo con los funcionarios de la División de Drogas.

Ante tan poco responsable respuesta, aunado al hecho de (sic) que dicho representante fiscal nunca quiso suministrar la dirección o el número telefónico de los ciudadanos JHON RICAUTE, (sic) JORGE SAYES, para que el tribunal (sic) efectuara conforme a nuestro código (sic) adjetivo sus citación (sic), el tribunal (sic) acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal prescindir de dichos órganos de prueba.

En razón de ello, la ciudadana juez (sic) al constatar que por la incomparecencia de los funcionarios policiales se había cumplido con la regla de la única suspensión al haber suspendido el juicio en dos (02) oportunidades, por la incomparecencia de los funcionarios DESIRE (sic) ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES y JOSE BENITES (sic), IRBIN DE LA ROSA y JOSE BENITES (sic) los cuales en todas las oportunidades habían sido efectivamente citados conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía telefónica, y que en razón de su reticencia se había ordenado su comparecencia por la fuerza pública, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal penal (sic) acordó prescindir de dichos órganos de prueba.

Ello así, y ante la contundencia de las pruebas evacuadas en juicio la ciudadana juez (sic) procedió a dictar sentencia absolviendo a los ciudadanos RONNY JUNIOR ROBERTSON CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, al considera (sic) que no existen elementos que comprometieran su responsabilidad en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por lo tanto resulta falso el argumento esgrimido por los representantes del Ministerio Público, que la ciudadana Juez Vigésimo Novena en funciones (sic) de Juicio, no cumplió con su obligación legal de citar a todos los órganos de prueba, y que no agoto (sic) las vías para citar y hacer comparecer los funcionarios policiales, así como también, resulta (sic) falsos sus argumentos de (sic) que la juez estaba impedida para prescindir de dichos órganos de prueba.

En cuanto a las alegaciones de los representantes del Ministerio Publico (sic) de que dichos órganos de prueba eran fundamentales por cuanto dichos funcionarios tienen conocimiento de los hechos del debate, es oportuno precisar lo siguiente:

De una simple lectura del acta policial suscrita por los funcionarios DESIRE (sic) ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES y JOSE BENITES (sic), IRBIN DE LA ROSA y JOSE BENITES (sic), podemos apreciar que los mismos solo dejaron constancia de lo sucedido el día de la aprehensión de los ciudadanos RONNY JUNIOR ROBERTSON CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, fueron detenidos a las cuatro y quince (4.15pm) de la tarde, en las condiciones de modo (sic) tiempo y lugar que según se puede constatar alegaron los funcionarios en el acta policial que levantaron para tal efecto, donde dejan constancia que se produce la aprehensión, a 600 metros de la esquina de Dolores en Santa Teresa, concretamente en la esquina de Bárcenas, parte trasera del canal RCTV, en el estacionamiento Radio Bárcenas, es decir a seis (6) cuadras, las cuales fueron desmentidas en el juicio oral y público por los testigos presenciales de la detención HÉCTOR JOSÉ VELIZ, (sic) y JUAN VILLAR DACUNA, quienes son trabajadores del mencionado estacionamiento y observaron directamente los hechos objeto del presente proceso, quedando totalmente desvirtuada la pretensión Fiscal.

En cuanto al argumento de que la declaración del testigo JORGE SAYES, era fundamental para el juicio, observamos de las actas que conforman la presente causa que dicho testigo al momento de rendir declaración manifestó lo siguiente:

“(…) Yo me encontraba transitando por la calle de RCTV de Quinta Crespo, cuando unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, abordaron solicitándome la colaboración para que sirviera de testigo, en un procedimiento que iban a realizar, accedí a colaborar, por lo que los acompañe, cuando nos acercamos al lugar, los funcionarios me señalaron un bolso de color negro, que se encontraban (sic) en la acera de la calle, posteriormente otros funcionarios traían a dos personas esposadas, los funcionarios revisaron a estas personas en mi presencia, a quienes no les encontraron nada, , (sic) luego revisaron el bolso y encontraron dentro de él, cinco panelas de color negro, después abrieron uno de los paquetes, indicándome uno de los funcionarios que le iba a realizar una prueba con una sustancia que al contacto con el contenido de la panela mostraría si estábamos en presencia de droga cuando realizó la prueba tomó un color azul, y el funcionario me dijo que estábamos en presencia de una droga de nombre cocaína, por lo que me dijeron que me traerían al despacho para rendir declaración…”

Más allá aún de dichos testimonios aportado (sic) por los referidos testigos se aprecia en las actas que conforman la presente causa que desde los inicios de la investigación del proceso seguido a los ciudadanos RONNY JUNIOR ROBERTSON CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, no existía ni existe (sic) elementos alguno (sic) que comprometa (sic) su responsabilidad en tales hechos.

Y no obstante ello, los representantes del Ministerio Público lejos de cumplir su función con seriedad y responsabilidad, presenta (sic) acusación sin base y carente de elementos serios que soporte (sic) su pretensión.

Tal ha sido la irresponsabilidad de los representantes del Ministerio Público que consiente (sic) de la inexistencia de elementos que comprometan la responsabilidad en los hechos objeto de la presente causa, que opto (sic) por incluir un testigo en la acusación el cual nunca existió, tal y como fue el haber ofrecido como testigo a un ciudadano de nombre JESUS GALIÑO, testigo según el cual RONNY JUNIOR ROBERTSON CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, habían llegado juntos al hotel Gil- Mar, y habían reservado la habitación Nro. 233 donde el día de los hechos tuvo lugar el procedimiento policial donde resultaron aprehendidos en virtud del hallazgo de la sustancia incautada.

Podemos entonces concluirse (sic) que surgen múltiples inconsistencia (sic) en lo que respecta a la detención a la detención (sic) de los ciudadanos RONNY JUNIOR ROBERTSON CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, lo cual se corroboró con los testigos HÉCTOR JOSÉ VELIZ, (sic) y JUAN VILLAR DACUNA, quienes da (sic) fe que los mismos se encontraban en dicho estacionamiento retirando un vehículo que estaba estacionado y cuyo ticket con fecha cierta e identificando al mismo y propiedad de RONNY ROBERTSON, el cual se consigno (sic) y fue admitido como medio de prueba.

Siendo ello así, podemos deducir que si bien es cierto en la presente causa quedó plenamente demostrada la existencia de una sustancia que (sic) CINCO (5) KILOGRAMOS; según experticia química cursante en autos, nunca se ha verifico (sic), durante la investigación y mucho menos en el juicio oral y público (sic) la autoría y subsiguiente responsabilidad penal de los ciudadanos RONNY JUNIOR ROBERTSON CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, en el delito de (sic) delito (sic) de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y al no poderse demostrar con ningún elemento probatorios (sic), es evidente que el fallo de dicho Juicio imperativamente debe ser ABSOLUTORIO para RONNY JUNIOR ROBERTSON CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, como en efecto lo dictó el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal, en funciones (sic) de Juicio, del área Metropolitana de Caracas.

PETITORIO

En fuerza de los argumentos precedentemente expuestos solicitamos se declare sin lugar la apelación efectuada por los representantes del Ministerio Público, y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Juez Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en funciones (sic) de juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 09 de enero de 2014, mediante el (sic) absolvió a nuestros defendidos ciudadanos RONNY JUNIOR ROBERTSON CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES y se ordena (sic) su inmediata libertad…”

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida se contrae a la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo dispositivo fue emitido el 16 de diciembre de 2013 y publicado su texto íntegro el 9 de enero de 2014, mediante la cual Absuelve a los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-15.164.713 y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.030, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en grado (sic) de coautoría de conformidad con el artículo 83 del Código Penal y Acuerda el cese inmediato de todas las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…, dicta la dispositiva la cual se expresa en los siguientes términos:

PRIMERO: ABSUELVE a los acusados ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR, de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula de identidad v-15.164.713,… y al ciudadano ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES de nacionalidad Venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad v-12.954.030,….debido a que no existen suficientes elementos que puedan comprometer su responsabilidad penal en la comisión del delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en grado de coautoría de conformidad con el Articulo 83 del Código Penal.

SEGUNDO: No se imponen costas del proceso. Se acuerda la libertad plena de los acusados de autos desde la misma Sala de Audiencias y el cese de todas las medidas de coerción personal que sobre este recaiga referente a este juicio…”

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delatan los recurrentes en su escrito de impugnación como única denuncia, la “violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación de los artículos 168, 169 y 172 eiusdem, al expresar:

Que, “Consta en las actas del debate, conforme a las reglas del artículo 340 de la ley adjetiva penal, específicamente en la celebración de la continuación y última sesión del debate oral y público, de fecha 16 de diciembre de 2013, en la cual, la Juez A Quo decidió prescindir de la declaración en juicio de los testigos JOSÉ BENÍTEZ, DESSIRÉ ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES, IRVIN DE LA ROSA, quienes figuran como funcionarios actuantes en el presente procedimiento, siendo su testimonio vital y necesario para la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso penal, por cuanto los mismos practicaron la aprehensión de los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, y tienen conocimiento directo de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como también prescindió del testigo presencial del procedimiento JORGE SAYAS. Tal decisión de la juez (sic) Aquo de prescindir de tan importantes órganos de prueba, lo hizo sin agotar las vías establecidas por la normativa adjetiva penal para la citación personal de dichos testigos, prescinde de la declaración de éstos funcionarios, afectando los intereses del Ministerio Público como parte promovente del medio probatorio y titular de la acción penal.”

Que, “…el Juzgador prescinde de los órganos de prueba, indicando que el funcionario IRVIN DE LA ROSA se encontraba de reposo, y el funcionario JOSÉ BENITES (sic) se encontraba de permiso y que la funcionario (sic) DESIREE ACOSTA no se pudo tener comunicación ya que se encontraba en otra división, vale la pena destacar que los mismos no fueron debidamente citados, es decir ni siquiera se tiene la certeza que estos hayan tenido conocimiento que eran requeridos por el Juzgado a los fines de deponer en calidad de testigos funcionarios.”

Que, “Así mismo sin ser debidamente citados se ordenó el traslado por medio de la fuerza pública de los funcionarios JOSE BENITES y DESIREE ACOSTA omitiendo la condición fundamental para ordenar la conducción por la fuerza pública a (sic) es que los mismos hayan sido “oportunamente citados” y no hayan comparecido, de la misma manera también fue ordenada la conducción por medio de la fuerza pública de los funcionarios ROGER GRATEROL y CRISTIAN MIJARES comisionando para ello al CORE 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, manifestando la misma Juzgadora que por información obtenida vía telefónica del Cnel. GONZALEZ CASAMAYOR el cual indicó que no se había llevado a cabo la conducción por la fuerza pública por cuanto el oficio (Nº 1122-13, de fecha jueves 12 de diciembre de 2013) lo había recibido ese mismo día 16 de diciembre de 2013.”

Que, “…se evidencia de las actas que la Juzgadora prescindió de los órganos de pruebas promovidos por esta Representación Fiscal sin agotar las vía (sic) necesarias para ello, por cuanto en la última oportunidad fijada para la continuación del Juicio Oral y Público la Juez hizo llamado vía telefónica al Cnel. GONZALEZ CASAMAYOR el cual le indicó que “no tiene conocimiento que haya sido cumplido el mandato de fuerza pública”, de la misma manera honorables magistrados en las actas procesales no cursa ninguna resulta de tal solicitud, simplemente un oficio ordenando la conducción por medio de la fuerza pública, mas no existe ninguna respuesta formal de que se haya practicado o no tal diligencia, por lo que no hay constancia de que los funcionarios se hayan trasladado hasta el lugar encomendado para hacer comparecer a los citados presuntamente rebeldes.”
Que, “…el juez (sic) A Quo pasó directamente a prescindir de los testigos funcionarios sin haber agotado su citación personal, y en su caso tampoco agotó la conducción por medio de la fuerza pública, siendo así este acto de Juicio Oral y Público violatorio de los principios de igualdad de las partes, derecho a la defensa e inmediación, por cuanto pasó a decidir y dictar sentencia sin obtener conocimiento directo de los hechos por los funcionarios aprehensores, coartando toda posibilidad de defensa por parte de este Representación Fiscal.

Por su parte la defensa, en contraposición a los argumentos esgrimidos por el recurrente, señala:
Que, “…de una simple lectura del acta de debate y de las actas que conforman la presente causa podemos constatar que la oportunidad en que la Juez Vigésimo (sic) Novena de Juicio aun cuando todas las partes habían sido citadas, no comparecieron los funcionarios DESIRE (sic) ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES y JOSE BENITES (sic) al llamado del tribunal (sic) y en razón de ello, la ciudadana juez (sic) procedió a revisar la recepción de las notificaciones y se dejó constancia que todos los funcionarios habían sido efectivamente notificados…”.

Que, “… sucedió con los (sic) funcionarios (sic) ROGER GRATEROL Jefe de la División Contra Bandas del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, a quienes (sic) ciudadana Juez efectuó llamada al (sic) telefónica al número telefónico 04142503605, informándole de la citación efectuada a la cual no compareció y exhorto (sic) para que compareciera junto con el funcionario a la citación efectuada por el tribunal (sic)…”

Que, “Ante la reticencia de estos funcionarios de comparecer a los llamados del tribunal (sic) la ciudadana Juez difirió el acto para el día 12 de diciembre de 2013, y ordeno (sic) su comparecencia por la fuerza pública comisionando a la Guardia Nacional para tal fin.”

Que, “…nuevamente los funcionarios policiales DESIRE (sic) ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES y JOSE BENITES (sic), no comparecieron, aun cuando habían sido debidamente citados, tanto por vía telefónica, como por boleta de citación, hecho este por el cual se ordenó nuevamente su comparecencia por la fuerza pública y para tal fin, se comisiono (sic) nuevamente a la Guardia Nacional, y en razón de ello, se procedió a suspender por segunda vez el juicio oral y público, por la incomparecencia de los mismos funcionarios policiales.”

Que, “En la audiencia del día 16 de diciembre de 2013, nuevamente se advirtió la incomparecencia de los funcionarios DESIRE (sic) ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES y JOSE BENITES (sic), al igual que los testigos JHON RICAUTE, (sic) JORGE SAYES. […] Ante esta situación la ciudadana Juez pregunto (sic) al representante del Ministerio Publico (sic) que había pasado con el testigo JORGE SAYES, respondiendo dicho funcionario que él estaba gestionando los datos para la ubicación del testigo con los funcionarios de la División de Drogas.”

Que, “Ante tan poco responsable respuesta, aunado al hecho de (sic) que dicho representante fiscal nunca quiso suministrar la dirección o el número telefónico de los ciudadanos JHON RICAUTE, (sic) JORGE SAYES, para que el tribunal (sic) efectuara conforme a nuestro código (sic) adjetivo sus citación (sic), el tribunal (sic) acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal prescindir de dichos órganos de prueba.”

Que, “En razón de ello, la ciudadana juez (sic) al constatar que por la incomparecencia de los funcionarios policiales se había cumplido con la regla de la única suspensión al haber suspendido el juicio en dos (02) oportunidades, por la incomparecencia de los funcionarios DESIRE (sic) ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES y JOSE BENITES (sic), IRBIN DE LA ROSA y JOSE BENITES (sic) los cuales en todas las oportunidades habían sido efectivamente citados conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía telefónica, y que en razón de su reticencia se había ordenado su comparecencia por la fuerza pública, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal penal (sic) acordó prescindir de dichos órganos de prueba.”

Ahora bien, con respeto a lo denunciado por los impugnantes, se evidencia de las actas procesales –Folios 263 al 300 de la pieza 1 del expediente- que el 27 de junio de 2013, el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó Auto de Apertura a Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se dejó expresa constancia de los medios probatorios que fueron admitidos en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar. Así se observa que fueron admitidas entre otras, las testimoniales promovidas por el Ministerio Público de los ciudadanos:

“…2.- TESTIMONIO de los funcionarios Jefe ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES, IRVING DE LA ROSA, JOSÉ BENÍTEZ y DESCREE (sic) ACOSTA, adscritos a la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyos testimonios son útil (sic) pertinente y necesarios, toda vez que los mismos, depondrán en el debate oral y público en su condición de funcionarios actuantes en el presente procedimiento, donde participaron en la aprehensión de los imputados de autos y la incautación de la sustancia ilícita. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 de la norma adjetiva penal.” (Folio 296 de la pieza 1 del expediente).

Tomando en cuenta lo anterior, referente a los medios de prueba testimoniales que fueron admitidos por el Tribunal de Control con el objeto de ser evacuados en el juicio oral y público, y que fue delatado por los impugnantes como no efectuado por la Jueza en Función de juicio, al no agotar la citación efectiva de los mismos, así como tampoco garantizar la ejecución de su comparencia a través del uso de la fuerza pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala, luego de realizar una examen minucioso del acta del debate y la sentencia apelada a fin de constatar lo denunciado observa:
El 13 de agosto de 2013, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, libró oficio Nº 812-13, dirigido al Jefe de la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le solicita giré las instrucciones necesarias con el fin de hacer comparecer a los funcionarios “INSPECTORES ROGER GRATEROL, CRISTINA MIJARES, IRVING DE LA ROSA, JOSE BENITEZ y DESIREE ACOSTA” a rendir declaración el 29 de agosto de 2013, en el juicio seguido contra los acusados RONNY JUNIOR ROBERTO CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ; en cuyo reverso se lee una nota estampada por el ciudadano Alguacil que la practicó en la que se lee “Los funcionarios no laboran en la División” (Folio 319, 320 y vto. de la primera pieza del expediente).

En esa misma fecha, se libró boleta de citación al ciudadano JORGE SAYAS, en su cualidad de testigo, en cuyo pie de pagina se lee “SE REMITE LA PRESENTE BOLETA A LA FISCALÍA 119 DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, POR CUANTO EN ACTAS O CONSTA DOMICILIO…” La cual consta haber sido recibida con fecha y sello húmedo en sede fiscal el 22 de agosto de 2013. (Folio 325 de la pieza 1 del expediente”

El 29 de agosto de 2013, se libró nuevamente oficio Nº 812-13, al Jefe de la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, -folio 333 de la pieza 1 del expediente- mediante el cual se le solicita giré las instrucciones necesarias con el fin de hacer comparecer a juicio a rendir declaración a los funcionarios “INSPECTORES ROGER GRATEROL, CRISTINA MIJARES, IRVING DE LA ROSA, JOSE BENITEZ y DESIREE ACOSTA” así como también se libró citación a nombre del ciudadano JORGE SAYAS, -folio 335 de la pieza 1 del expediente- dirigida a la Representación Fiscal, cuyas resultas no constan en las actuaciones.

El 22 de noviembre de 2013, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, libró oficio Nº 913-13, anexo a boletas de notificación, dirigido al Jefe de la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le solicita giré las instrucciones necesarias con el fin de hacer comparecer a los funcionarios “INSPECTORES ROGER GRATEROL, CRISTINA MIJARES, IRVING DE LA ROSA, JOSE BENITEZ, DESIREE ACOSTA…” a rendir declaración en el juicio seguido contra los acusados RONNY JUNIOR ROBERTO CARABALLO y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ; el 2 de diciembre de 2013, el cual fue recibido por la referida División el 26 de noviembre de 2013, como consta en letra y sello húmedo, evidenciándose además nota marginal derecha en la que se lee “…Los funcionarios Roger Graterol, Cristian Mijares, Descree Acosta, …no laboran en la División.” (Folio 6 de la pieza 2 del expediente). Lo mismo se constata de al reverso de cada boleta de notificación cursante a los folios 8, 10, 14, de la pieza 2 del expediente.

El 2 de diciembre de 2013, el Juzgado de la causa libró oficio Nº 1012-13, dirigido al Comandante de Investigaciones del CORE 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, con el objeto de hacer comparecer por la FUERZA PÚBLICA, a los funcionarios “5) ROGER GRATEROL, adscrito a la División Contra Bandas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 6) CRISTIAN MIJARES, adscrito a la División Contra Bandas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en la cual no se indica la fecha de requerimiento del mandato.

En esta misma fecha, el Tribunal de la recurrida, libró boleta de notificación a nombre de la funcionaria DESIREE ACOSTA, anexa a oficio Nº 1013-13, dirigido al Jefe de Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de hacer efectiva su comparecencia al Juicio oral y público seguido contra los acusados de autos, para el 12 de diciembre de 2013. –folio 23 y 33 de la pieza 2 del expediente- en cuyo reverso se lee nota estampada por la Secretaria de la mencionada División “La funcionaria no labora en la División”.

El 2 de diciembre de 2013, el ciudadano Secretario del Tribunal a quo, estampó Nota Secretarial mediante la cual deja constancia:

“…siendo las 09:20 horas de la mañana realicé llamada telefónica al ciudadano ROGER GRATEROL, Jefe de Bandas (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al número móvil 04142503605 con el objeto de informarle el deber de comparecer el día de hoy en calidad de funcionario EXPERTO, quien participó al ciudadano CRISTIAN MIJARES, el deber de comparecer el día de hoy en calidad de funcionario EXPERTO, con relación al ciudadano IRVING DE LA ROSA, manifestó que le mismo se encuentra de reposo y en relación al ciudadano JOSE BENITEZ, se encuentra de permiso post natal. En atención a la ciudadana DESIREE ACOSTA, EXPERTA, fue citada a través del móvil 0412-364.19.84 imponiéndole del deber de comparecer el día de hoy en calidad de funcionario EXPERTO…..” (Folio 359 de la pieza I del Expediente).

El 12 de diciembre de 2013, la ciudadana Secretaria del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó nota Secretarial a través de la cual deja constancia:

“…se deja constancia que siendo las 04:30 horas de la tarde, realicé llamada telefónica al Coronel DOUGLAS GONZALEZ, al número móvil 0414-335.04.79 a los fines que me informara lo sucedido con la solicitud de fuerza pública realizada por el Tribunal a su persona en fecha 02-12-2013, (sic) manifestando el mencionado funcionario que el oficio de la comisión de Fuerza Pública le había llegado el día de hoy siendo imposible ejecutar la orden. Es por lo que procede el Tribunal a ratificar la solicitud de Fuerza Pública para los funcionarios DESIREE ACOSTA, JOSE BENITEZ, ROGER GRATEROL Y CRISTIAN MIJARES, por estar los mismos debidamente notificados como riela al folio 359 de la pieza 1 de la presente causa y no haber comparecido sin causa justificada al acto de Continuación del Juicio Oral y Público.” (Folio 27 y 28 de la pieza 2 del expediente).

Por su parte el acta de debate del juicio oral y público (folios 36 al 58 de la pieza 2 del expediente), en la fecha correspondiente al 12 de diciembre de 2013, expresa:

“…SE DEJA CONSTANCIA QUE LA CIUDADANA JUEZ ORDENÓ EL TRASALADO POR LA FUERZA PUBLICA DE LOS FUNCIONARIOS JOSÉ BENÍTEZ Y DESIREE ACOSTA, POR CUANTO ESTABAN DEBIDAMENTE NOTIFICADOS DE LA AUDIENCIA DEL DIA DE HOY Y NO HICIERON ACTO DE PRESENCIA. ASÍ COMO LOS FUNCIONARIOS ROGER GRATEROL Y CRISTIAN MIJARES, TAMBIEN SE ORDENA SU LLAMADO POR LA FUERZA PUBLICA, YA QUE DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 169 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE ENCUENTRAN DEBIDAMENTE CITADOS POR TELEFONO (MENSAJE DE TEXTO EL FUNCIONARIO ROGER GRATEROL) Y OTROS MEDIOS DE COMUNICACIÓN INTERPERSONAL (CRISTIAN MIJARES) A TRAVÉS DE SU SUPERIOR ROGER GRATEROL, SEGÚN CONSTA EN LAS NOSTAS (sic) SECRETARIALES RESPECTIVAS LEVANTADAS EN DIA DE HOY. CON RESPECTO AL TESTIGO DEL MINISTERIO PÚBLICO, A PESAR QUE EN LA AUDIENCIA PASADA SE LE ORTOGARON 48 HORAS A LAS PARTES PARA SUMINISTRAR LA DIRECCION DE LOS TESTIGOS, PROMOVIDOS, SOLO INCOMPARECIERON DOS (02) DE LA DEFENSA PRIVADA DE MANERA ESPONTANEA, FALTANDO UNO (1) Y DE LA FISCALÍA CONFORME A LA REVISISÓN DEL EXPEDIENTE NO CONSTA LA CONSIGNACIÓN DE LA DIRECCIÓN , (sic) POR LO QUE SE LE CONCEDE NUEVAMENTE UN LAPSO DE 48 HORAS PARA CONSIGNARLA Y ESTE TRIBUNAL PUEDA EFECTUAR LA RESPECTIVA CITACION, INFORMANDO EL FISCAL PRESENTE DR. VLADIMIR ANGEL QUE EN EL DIA DE MAÑANA LA CONSIGNARIA…” (Folio 47 de la pieza 2 del expediente)

Igualmente, del acta de debate del juicio oral y público (folios 47 al 49 de la pieza 2 del expediente), en la fecha correspondiente al 16 de diciembre de 2013, expresa:

“…Toma la palabra la juez del Tribunal: “la defensa en este sentido fue notificada que debía hacer comparecer al testigo, con respecto al Ministerio Público ya están extemporáneos los dos lapsos (sic) 48 horas que se otorgaron (sic) la primera audiencia y que fueron nuevamente otorgadas la audiencia pasada en la cual instaba a las partes de traer a sus órganos de prueba y no se ha recibido nada, con respecto al llamado por la fuerza pública consta en el expediente el oficio que fue dirigido y se hizo efectivo, inclusive tengo un mensaje de texto donde plantee al Fiscal que el ciudadano Graterol no se encuentra en el Distrito Capital, consta en motas (sic) secretariales. Es por ello que procedo en este acto a prescindir de estos órganos de pruebas que fueron debidamente citados y notificados según el artículo 169 del COPP, para la realización del debate Oral y Público. Toma la palabra el Ministerio Público y ejerce el recurso de revocación de conformidad con el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal y aunque el artículo 340 de nuestra norma adjetiva penal establece que será conducido por la fuerza pública cuando se encuentren debidamente notificados, consta en el expediente el oficio de fuerza pública en las actas que conforman la presente causa pero no hay certeza si fue jecutada o no dicha fuerza pública como mandato del tribunal. Le solicito al tribunal por lo anteriormente expuesto que reconsidere lo planteado. Es todo” Se le concede la palabra a la defensa privada OMAIRA RAMIREZ: “¿hay posibilidad ciudadana juez que se llame al coronel (sic) para verificar si fue ejecutada (sic) el mandato del tribunal de la fuerza pública? Toma la palabra la ciudadana juez y procede a llamar al número 0414-3350479, al coronel (sic) GONZALEZ CASAMAYOR, adscrito al CORE 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de verificar si fue ejecutado el mandato de fuerza pública. Es atendida la llamada y manifiesta que esta recibido por el ciudadano MELENDEZ RANGEL. Manifiestan a través de las llamadas que no tiene conocimiento que no haya sido cumplido el mandato de fuerza pública para el día de hoy. La juez toma la palabra y expone: Fíjense la semana pasada fue la misma situación, ya el coronel (sic) dijo que aun teniendo el oficio en sus manos no lo ejecuto (sic) porque llego (sic) el mismo día. Por eso se envió un segundo llamado por fuerza pública, incluyendo otros funcionarios. Esta vez llegó el oficio el día sábado y de conformidad con el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar el recurso de Revocación ejercido por el Ministerio Público, por cuanto fueron citadas debidamente las partes, y no ejecutado el llamado por a fuerza pública y en consecuencia prescinde el tribunal de las testimoniales que faltan conforme lo establece el Artículo 340 del COPP…"

La sentencia recurrida en el Capitulo III, indica:

“Se deja constancia en todas y cada una de las Audiencias realizadas en el presente juicio; antes, durante y después de cada una de estas, la Jueza advirtió a las partes que en su oportunidad el Juzgado libró las correspondientes. (sic) Boletas de Notificaciones y Citaciones a las partes y demás Medios de Prueba, (sic) entiéndase Fiscal del Ministerio Público, Defensa, testigos, funcionarios, expertos y otros, por lo que suspendería en su momento dichos actos de ser necesario y se daría continuación a la fecha a fijar, acordando verificar en ese lapso las boletas que se hicieran efectivas, siendo que en caso de ser afirmativas, se librarían los correspondientes Mandatos de Conducción de dichos Medios (sic) de Prueba, y ordenaría lo conducente a los fines que comparecieran mediante la fuerza pública y en caso de determinarse que no fueron debidamente notificados o Citados, se les libraría nueva Notificación o Citación, tal como se hizo.

Lo cual fue constantemente ordenado al finalizar cada Audiencia. Por lo tanto, Este Tribunal; deja constancia que dio cumplimiento a las normas relativas a la comparecencia de los Medios de Prueba, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo como fue necesario tales órganos de prueba. Tales circunstancias constan en el Acata de Debate y en el Expediente que contiene la causa. Y ASÍ SE OBSERVA”

Como se muestra de las actuaciones, con relación a los órganos de prueba, testimoniales de los funcionarios JOSÉ BENÍTEZ, DESSIRÉ ACOSTA, ROGER GRATEROL, CRISTIAN MIJARES e IRVIN DE LA ROSA, anteriormente adscritos a la División de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales fueron promovidos por el Ministerio Público; constata esta Alzada que el ciudadano ROGER GRATEROL, funcionario adscrito a la División Contra Bandas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue citado personalmente vía telefónica, quien indicó a su vez haber notificado al funcionario CRISTIAN MIJARES, adscrito a la misma División, sobre la citación judicial. Asimismo se verifica la citación personal vía telefónica de la funcionaria DESIREE ACOSTA, tal como dejó expresa constancia el Tribunal a quo en la Nota Secretarial del 12 de diciembre de 2013, cursante al folio 27 de la pieza 2 del expediente.

En lo que atañe a las citaciones de los funcionarios IRVING DE LA ROSA y JOSE BENITEZ, quedo establecido de las actas procesales, que el primero de los mencionados se encontraba de reposo y el segundo de permiso post natal, ello, según información suministrada por el funcionario mencionado como ROGER GRATEROL, Jefe de la División contra Bandas de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en Nota Secretarial del 12 de diciembre de 2013. (Folio 27 de la pieza 2 del expediente).

De otra parte, se observa que el 12 de diciembre de 2013, el Juzgado de la causa libró oficio Nº 1122-13, dirigido al Comandante de Investigaciones del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, por el cual lo comisiona, con el objeto de hacer comparecer por la FUERZA PÚBLICA, a los funcionarios DESIREE ACOSTA y JOSE BENITEZ, adscritos a la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como a los efectivos CRISTIAN MIJARES y ROGER GRATEROL, adscritos a la División contra Bandas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual fue recibido por el SARGENTO PRIMERO MELÉNDEZ RANGEL, credencial Nº 141230DICI3.

Sobre esta comisión, dejó asentado el Tribunal, que habiendo sostenido conversación telefónica con el Coronel GONZALEZ CASAMAYOR, adscrito al CORE 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, manifestó haber recibido [el oficio que orden la comisión por el efectivo militar MELENDEZ RANGEL; expresando además no tener conocimiento que se haya cumplido el mandato de fuerza pública ordenado. (Folio 49 de la pieza 2 del expediente).

El Capítulo II, denominado de la Sustanciación del Juicio, Sección Primera de la Preparación del Debate, el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Fijación del debate El Juez o Jueza señalará la fecha para la celebración de la audiencia de juicio, que deberá tener lugar no antes de diez días ni después de quince días hábiles, desde la recepción de las actuaciones y ordenará la citación de todos los que deban concurrir al debate.” En este sentido, es de obligatoriedad del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, citar efectivamente a los órganos de prueba.

Por otro lado, el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Artículo 340. “Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción a la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

De la disposición legal anterior se colige que, si luego de la única suspensión permitida por la norma, no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizó para su conducción por la fuerza pública o no concurrió al segundo llamado; entonces y sólo entonces el juez podrá proceder a aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer “… el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…”.

Del caso bajo examen se encuentra que el Tribunal a quo ordenó la comparecencia por la fuerza pública de los funcionarios DESIREE ACOSTA y JOSE BENITEZ, adscritos a la División Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como a los efectivos policiales CRISTIAN MIJARES y ROGER GRATEROL, adscritos a la División contra Bandas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y confirió comisión para la comparecencia mediante la fuerza pública al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, no verificándose el cumplimiento de la misma tal como lo dejó asentado el Tribunal de Instancia y lo denunciado por los recurrentes.

Al respecto la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 728, de fecha 17 de diciembre del 2008, estableció lo siguiente:
“...el retardo por incomparecencia de los sujetos convocados a las audiencias, es considerado como una responsabilidad directa del órgano jurisdiccional, pues es quien tiene la obligación de aplicar los correctivos pertinentes para procurar su realización, y es el único que puede acordar su diferimiento o la conducción por la fuerza pública de quienes no acudieron al acto... ”

En tal virtud, estima esta Sala que no se configura el supuesto establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los testigos cuya conducción por la fuerza pública fue ordenada y no ejecutada, deviene del hecho cierto que no hubo suficiente diligencia y precisión por parte del Tribunal de Juicio, al seguimiento para lograr el cumplimiento de la orden emanada con relación a la comisión de comparecencia por la fuerza pública ordenada al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, de modo que no cabía prescindir de los testigos DESIREE ACOSTA, JOSE BENITEZ, CRISTIAN MIJARES y ROGER GRATEROL, sin que se diera cumplimiento al mandato judicial por parte de los efectivos a quienes se comisionó para tal fin, agotándose así las vías que ofrece el sistema adjetivo penal, lo cual corresponde al órgano jurisdiccional garantizar como competencia natural, ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal que no se adecuan las circunstancias fácticas previstas en la norma para declarar la prescindencia de testigos.

En consecuencia, verifica esta Sala la procedencia del vicio de violación de la ley por errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal denunciado por los recurrentes, por lo que se estima que lo ajustado en derecho es declarar con lugar la denuncia esgrimida. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, no puede pasar por alto esta Sala, en lo atinente a la denuncia del Ministerio Público relacionada con la prescindencia por parte del Tribunal a quo de la declaración del testigo JORGE SAYAS, que según se constató de las actuaciones, la Jueza de la recurrida libró boleta de citación al referido ciudadano en calidad de testigo, en cuyo pie de pagina se lee “SE REMITE LA PRESENTE BOLETA A LA FISCALÍA 119 DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, POR CUANTO EN ACTAS NO CONSTA DOMICILIO…” La cual consta haber sido recibida con fecha y sello húmedo en sede fiscal el 22 de agosto de 2013. (Folio 325 de la pieza 1 del expediente). Igualmente se desprende del acta del debate que la ciudadana Jueza, el 2 de diciembre de 2013, instó a la Representación Fiscal Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a suministrar dentro del lapso de 48 horas la dirección de ubicación del referido testigo, -folio 43 de la pieza 2 del expediente- lo cual no fue cumplido, dado que en la continuación del 12 de diciembre de 2013, nuevamente la ciudadana Jueza, instó al Ministerio Público para que consignara ante el Despacho Judicial la correspondiente dirección del testigo que como medio de prueba fue ofrecido por la Fiscalía a su cargo, -folio 47 de la pieza 2 del expediente- lo cual tampoco fue cumplido.

De tal forma que luce temeraria la impugnación de la Representación Fiscal, respecto de la prescindencia por parte de la Jueza de la recurrida de la declaración del ciudadano JORGE SAYAS, dado que fue la misma Fiscalía actuante quien propició tal decisión al no consignar la dirección de ubicación del mencionado testigo, habiéndosele advertido sobre ello desde el 22 de agosto de 2013 a través de oficio emanado del órgano jurisdiccional; por lo que se insta que en la nueva celebración del juicio oral y público, consigne la dirección del testigo que ofreció como medio de prueba. ASÍ SE DEJA CONSTANCIA.-

De esta manera al ser corroborado por esta Alzada que la sentencia proferida por el Juzgado a quo, incurrió en la infracción denunciada, lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos VLADIMIR ENRIQUE ANGEL AGUILERA y ALVARO FIGUEIRA GOMEZ, en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia definitiva cuyo dispositivo fue emitido el 16 de diciembre de 2013 y publicado su texto íntegro el 09 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absuelve a los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-15.164.713 y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.030, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en grado de coautoría de conformidad con el artículo 83 del Código Penal y Acuerda el cese inmediato de todas las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

VI
DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1.- Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por por los ciudadanos VLADIMIR ENRIQUE ANGEL AGUILERA y ALVARO FIGUEIRA GOMEZ, en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

2.- ANULA la sentencia definitiva cuyo dispositivo fue emitido el 16 de diciembre de 2013 y publicado su texto íntegro el 09 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absuelve a los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-15.164.713 y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.030, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en grado de coautoría de conformidad con el artículo 83 del Código Penal y Acuerda el cese inmediato de todas las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

3.- ORDENA al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio, que previa distribución le corresponda conocer, realice el juicio oral prescindiendo del vicio advertido por esta Alzada, ello a tenor de lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- MANTIENE la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada el 17 de marzo de 2013, por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra los ciudadanos ROBERTSON CARABALLO RONNY JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-15.164.713 y ELADIO DE JESUS RODRIGUEZ CAPRILES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.954.030.

Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia y remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su debida oportunidad, remítase copia debidamente certificada de la presente decisión anexa a oficio dirigido al Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de primera Instancia en Función de Juicio participando lo conducente. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) de junio de de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3637-14
YYCM/MDV/JEPG/AAC/jepg