TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, jueves, cinco (5°) de Mayo de 2014
204 º y 155º

Exp. Nº AP21-R-2014-000551
Asunto Principal Nº AP21-L-2013-002320

PARTE ACTORA: BENJAMIN MALDONADO SARMIENTO, venezolano, mayor de edad, y Cédula de identidad N° V- 9.205.807.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARMEN GOMEZ, abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 75.129

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES LA CITA, SRL, con modificación estatutaria inscrita en el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Nº 07, Tomo 243/A/SEGUNDO del 29/06/1998

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GUSTAVO HANDAM, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 78.129.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Recursos de apelación interpuesto por los abogados CARMEN GOMEZ y GUSTAVO HANDAM, apoderados de la actora y demandada respectivamente, contra la decisión de fecha 7-4-2014, del Juzgado (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados CARMEN GOMEZ y GUSTAVO HANDAM, en su carácter de apoderados Judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, contra la decisión de fecha 07-4-2014, emanada del Juzgado (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Recibidos los autos en fecha 28-4-2014, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 06-05-2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día LUNES, diecinueve (19) de Mayo de dos Mil Catorce (2014), a las 02:00 P.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

3.- Habiendo expuesto las partes sus respectivos recursos, y alegatos; habida cuenta que la sentencia de merito recurrida por ambas partes, fue declarada parcialmente con lugar, este juzgador de conformidad con lo establecido en al artículos 2, 5, y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 257, y 258, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con apego estricto a la Doctrina de la Sala de Casación Social , y de la Sala Constitucional, considerada la primera como fuente del derecho, y la segunda, con doctrina vinculante; instó a las parte a la búsqueda de un métodos alterno a la solución del presente juicio. Acto seguido, los abogados de las partes de manera voluntaria expusieron su deseo de suspender la presente causa a los fines de que la parte demandada presentara una oferta a la parte accionante, la cual se haría el día LUNES, veintiséis (26) de Mayo de Dos Mil Catorce (2014), a las 10:00 A.M., en la sede de este juzgado. De no ser aceptada la oferta que presentare la parte demandada, este juzgado, al segundo (2°) día hábil siguiente, fijaría la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo. Asi las cosas, no habiendo satisfecho las expectativas de la parte actora la oferta presentada por la parte demandada, este juzgado procedió a fijar la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo, al segundo día hábil siguiente, es decir, para el miércoles veintiocho (28) de Mayo de Dos Mil Catorce (2014), a las 02:00 P.M.,

4.- En consonancia a lo expuesto, el 28-05-2014, este Juzgador declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada CARMEN GOMEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 07-4-2014, emanada del Juzgado (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 07 de abril de 2014, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado y no hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“… 5.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 5.1.- Parcialmente con lugar la pretensión interpuesta por el ciudadano Benjamín Maldonado Sarmiento contra la entidad de trabajo denominada “Inversiones la cita s.r.l.”, ambas partes identificadas en esta decisión y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente: 600 días por prestaciones sociales e indemnización por terminación de la relación por causas ajenas al extrabajadora + los días de vacaciones y bonos vacacionales reclamados y especificados en los folios 26, 27 y 28 de la 1ª pieza + 300 días de utilidades, a determinar –estos conceptos– mediante las experticias complementarias ordenadas en este fallo.- Bs. 36.956,00 por bonos nocturnos y Bs. 446.014,00 por horas extras. Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y quien se regirá por los parámetros señalados. Del monto total que resulte de estas experticias, el perito debe restar lo recibido por el extrabajador accionante, cuyos montos se especifican a continuación: Bs. 7.078,78 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; Bs. 5.312,23 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; Bs. 3.716,54 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 31/12/2008 Bs. 3.292,96 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 31/12/2007 Bs. 3.784,47 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 31/12/2006 Bs. 2.664,39 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; Bs. 2.552,94 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 31/12/2004 Bs. 1.883,02 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 16/12/2002 Bs. 241,66 de utilidades; Bs. 950,00 de utilidades; en fecha 31/12/2007 Bs. 320,46 de utilidades; en fecha 31/12/2007 Bs. 1.071,28 de utilidades; en fecha 31/12/2008 Bs. 1.066,40 de utilidades; en fecha 31/12/2008 Bs. 800,10 de utilidades; en fecha 31/12/2008 Bs. 433,60 de utilidades; Bs. 1.273,60 de utilidades; Bs. 1.623,84 de utilidades; Bs. 2.054,08 de utilidades y Bs. 2.716,35 de utilidades. De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio reiterado de la scs/tsj, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde la fecha en la cual se realizó la notificación de la entidad de trabajo demandada (15/07/2013, folios 36 y 37/1ª pieza), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Se condena a la entidad de trabajo demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (15/12/2012), para las prestaciones sociales y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada (15/07/2013, folios 36 y 37/1ª pieza), hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la lopt.- En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 lopt. 5.2.- No hay condena en costas procesales por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en esta contienda judicial conforme al art. 59 lopt…”

III.- Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

1.- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “los puntos controvertidos son: “El pago del salario mínimo; el 10% del servicio y su incidencia en el salario real; la propina y la incidencia del valor de la propina en el salario; cancelación de días feriados y días domingos trabajados; vacaciones, bono vacacional y utilidades tomando en cuenta el salario real devengado; la testimonial del ciudadano Bernardo Uribe Trujillo y las deducciones que fueron improcedentes. 1) Que con relación al salario mínimo, se desprende de las pruebas de la demandada, que a su representado la empresa hasta el año 2006, no cancelaba el salario mínimo, que lo único que recibían era la propina, que si bien es cierto esto no fue contemplado en el libelo de demanda, pero que por el principio de la oralidad, de acuerdo a la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1480, del 02 de octubre del 2008, le expuso al Juez esta situación, porque al momento de interponer la demanda no la conocía, porque no contaba con todos los recibos, de que la demandada no le cancelaba el salario mínimo, que esto lo solicito en el juicio, pero que el Juez A-quo no se pronuncio al respecto, por lo que solicita al Juez su pronunciamiento por ser una norma de orden público, que se conmine a la demandada a pagar los salarios mínimos que dejo de percibir su representado; 2) Que con relación al cobro del 10%, la demandada lo cobra a sus clientes, que este 10% nunca fue cancelado a su representado, que en ocasiones se lo daban, pero que nunca supieron cuanto era, que agrego como prueba unas facturas del Restaurant la Cita, que no fueron impugnadas por la parte demandada, pero que el Juez no le dio valor probatorio, porque a su criterio no estaban suscritas, que si estas facturas se puede utilizar para las deducciones fiscales, para los seguros médicos, no necesitan estar suscritas, por el dueño del local, por lo que solicita que se admitan las facturas, que corren insertas a los folios 10,11 y 12 del cuadernos de prueba Nº 1, donde se evidencia el cobro del 10% y que la parte demandada nunca negó que el restaurant cobrara el 10%, por lo que solicita el pago de este 10% que nunca se lo cancelaron, y su incidencia sobre el salario real, en los diferentes conceptos; 3) Que con relación a la propina, el Juez no la tomo como parte del salario porque dijo que no se probo, que no hay manera de probar la propina, pero que las máximas de experiencia dice que todos los mesoneros cobran propinas, que el Juez debió estimar un valor a la propina de acuerdo a la ley, al no haber un convenio que las fije, por lo que solicita que se le un valor a la propina, y su incidencia en el salario tal como lo estipula el articulo 134, que también regula el 10%; 4) Que con relación a los días feriados y domingos, es algo confuso, que al folio147, que es donde el Juez dice que desconoce el 10% y la propina, èl dijo que si quedo probado, que trabajaba los domingos y los días feriados, pero que luego dijo en el punto 4.3 de su decisión “…que no se tomara como deuda de la demandada,,,”, sino que se va a tomar para las incidencias, para hacer los cálculos, para calcular las prestaciones sociales y la indemnización, por lo que solicita que se condene a la demandada a pagar los días domingos y feriados, que trabajo su representado, aun cuando la parte demandada dijo que nunca trabajaron los días sábados y domingos; 5) Que en cuanto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, solicita que estos sean pagados con la incidencia que tienen sobre el salario, el bono nocturno, horas extras, domingos y feriados, 10% por servicio y la propina; 6) Que con respecto a la testimonial del señor Bernardo Uribe, el Juez A-quo no le dio valor, porque el señor estaba muy molesto, porque dijo que con èl se portaron muy mal, que trabajo como mesonero también, pero que quedo claro que no tiene ningún interés en las resultas, porque hace como 01 año, le pagaron sus prestaciones, y que las respuestas que dio fueron contestes en la declaración de partes, por lo que solicita que su declaración sea tomada en cuenta en cuanto al cobro del 10%, la no cancelación del salario mínimo, la propina, así como que laboraba los días domingos y feriados y 7) Que en cuanto a las deducciones, las documentales que están en el cuaderno de pruebas Nº 2, en los folios 19, 20, 22, 24 y 26, el Tribunal lo tomo como un pago de utilidades que había sido hecho, que esto no son pago de utilidades, que fueron bonos especiales, que le dieron a su cliente, como un bono de compensación, por buen desempeño y productividad, por lo que no procede la deducción, que estos bonos deberían ser incrementados a la hora de hacer una experticia complementaria del fallo; por lo que solicita que se declare con lugar la apelación, y con lugar la demanda, y que le sean cancelados los salarios mínimos que dejo de percibir en violación del orden público”.

2.- En su oposición, el representante judicial de la parte demandada manifestó que: “en relación al punto 01 de los alegatos de la parte actora, relacionado con la base salarial y la conformación del salario, debe señalar que lo señalado y lo peticionado en relación al no pago del salario mínimo, no fue demandado, no se encuentra en el libelo de demanda, y que no hay referencia en cuanto a ese hecho, lo cual al ser solicitado como un hecho nuevo, les crearía a ellos una indefensión; que en cuanto al salario mínimo en la audiencia de juicio, fueron reconocidos los recibos que establecían el salario desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización; que el salario fue rechazado toda vez que se vincula un solo salario, como puede evidenciarse del libelo de demanda, que para el año 2003, se estableció un salario de Bs. 7.000, para el 2004 un salario de Bs. 8.000, lo cual no discrimina ni conforma si hay un porcentaje o propina, que se indetermina el salario, por lo que se desconoce totalmente el pago de alguna comisión de esa forma que generara un salario; que los salario en el libelo de demanda eran consecutivos, desde Bs. 7.000 hasta Bs. 15.000 en el año 2012, lo cual no determina si hay comisión o propina, por lo que niega y rechaza dicho salario, así como el pago de comisión o si recibía alguna propina, ya que su representada nunca realizo pago alguno, por esos montos al trabajador, que los pagos realizados se encuentran validos y reconocidos en los recibos promovidos como prueba; 2) Que en el punto referido a las facturas que supuestamente no fueron impugnadas, debe señalar que si fueron desconocidas, que no hubo ningún señalamiento por la parte promoverte en cuanto a dicho ataque; 3) Que en cuanto a los domingos y feriados, desde el año 2003 al 2011, se desconoció que laborara los días domingos, que esto fue señalado en la sentencia del Juez A-quo, que de los recibos de pago se evidencia el pago de los años 2011, 2012, de los días domingos y feriados laborados, por lo que considera que esta exento de realizar dicho pago; 4) Que en cuanto a la testimonial, en el video se evidencia que declaro que lo que se estaba realizando con el trabajador, era algo injusto, que emitió comentarios, que evidencian su imparcialidad en proceso, por lo que no debe ser considerado, que se hizo la observación en el momento de la declaración del testigo; 5) Que en cuanto a las deducciones, estas fueron reconocidas por el propio trabajador en la audiencia de juicio y en la declaración de parte, donde acepto dicho pagos”.

3.- El representante judicial de la parte demandada manifestó: “en cuanto a su apelación que ve una incongruencia en la decisión, en cuanto al punto 4.1 y el 4.2; que en 4.1 se señala la forma como esta constituido el salario y la base de los salarios que están en los recibos; que en el 4.2 se condenan con el monto total establecido en el libelo de demanda, el monto del bono nocturno y las horas extraordinaria, que estas horas extraordinarias no fueron probadas, que la contradicción radica en que el salario objeto del libelo de demanda fue modificado, que no fue aceptado, que por esto la decisión fue parcialmente con lugar, que los montos establecidos para el salario, son los establecidos en los recibos de pago, que mal puede establecerse una incongruencia o contradicción, al establecerse los montos del bono nocturno y horas extras como fue demandado, en el libelo de demanda, que al no ser los salarios establecidos, en el libelo de demanda, mal puede ser los montos condenados; y que en cuanto a la parte motiva, cuando se establece que la experticia complementaria del fallo será realizada por un solo experto, trae una indeterminación objetiva al establecer que será cancelado los emolumentos por la parte demandada; que esta al ser una demanda parcialmente con lugar, no debe ser únicamente adjudicado el pago de los emolumentos a su representada”.

4.- En su oposición a los alegatos de la parte demandada, la parte actora manifestó que: “con relación a las horas extras y al bono nocturno, el Juez las acordó porque incluso en el libelo de demanda, y en la audiencia de juicio, la contraparte no fue muy conteste a las preguntas del Juez en relación al horario, que èl dijo que el horario era desde la 12:00 M, hasta las 10:30 P.M., que ellos alegaron otro horario alterno, que èl dijo que sí había unos horarios alternos, pero que cuando el mismo acepta desde la 12:00 M hasta 10:30 P.M., se evidencia que hay horas extras, y que hay bono nocturno, que debe ser cancelado, por lo que es procedente el monto que ordeno el Tribunal A-quo, a pagar por dichos conceptos”.

5.- En la declaración de parte, el abogado de la parte demandada manifestó que: “si pagaban salario mínimo en el periodo alegado por el trabajador, que esta cancelado y esta en los recibos promovidos y reconocidos y firmados por el trabajador; que en cuanto al 10% de comisión, no tiene información exacta si el restaurant cobra comisión sobre las ventas, pero que la información que tiene es que en recibo estaba el pago completo de su salario; que no tienen convenido propinas ni el derecho a recibir propinas, que no tienen prohibido como tal recibir propinas, que la empresa no tiene conocimiento”.

6.- En su declaración de parte, el actor manifestó que: “en la primera vez que laboró acepto lo que el negocio le dio, pero que en aquella oportunidad no se pagaba sueldo, que con las leyes nuevas es que vienen a cobrar el sueldo mínimo, que los hacían firmar pero que no lo pagaban, que a ellos como empleados les convenía la propina del 10%, que a veces lo pagaban a veces no; que les decían toma esto y mas nada, que como les convenía aceptaban y firmaban; que todos los restauran trabajan sábados y domingos, que esto esta vigente, que se lo niegan a èl, que cobraban a base de una propina, a base del 10%, que dividían todos los lunes por puntos lo que había, que vienen cobrando el sueldo mínimo, a partir del 2006, que antes no hay recibo, que a ellos no les conviene dar recibos, que ahora como han demandado varios compañeros hacen firmar un libro de vida; que cuando el cliente era de confianza les decía que no dejara la propina en la tarjeta, porque esas propinas no las ven, que no sabe si la pagan o no; que todo iba a un pote y en la noche se dividía en partes iguales, que era la propina; que el porcentaje se cobraba los lunes, pero que no se tenia acceso a cuanto se cobraba, que se trabajaba bastante y se cobraba Bs, 50 mas del monto estipulado, que daban el porcentaje que a ellos les convenía, todo manipulado por la oficina; que no firmo contrato con la empresa, que no trabaja allí, que tuvo un inconveniente con uno de los hijos del dueño, por tantas injusticias, que les dicen que sí no les conviene que se vayan; alegando igualmente su abogada que tiene una cicatriz en la cara, que esta por la Fiscalía, que estuvo de reposo, que de aquí vino el despido, por no estar de acuerdo, que la denuncia existe”.

7.- A lo anterior, el representante judicial de la parte demandada, señalo que: “conoce estos hechos, pero con variantes diferentes; que el 15 de diciembre, el trabajador sin permiso ingirió licor en el estacionamiento, día que estaba prohibido por ser día electoral y haber ley seca, que cuando le reclamaron, que el hijo del dueño es el cajero y representa al patrono, que esta en Fiscalía, que se hizo una Calificación de Faltas, que no fue aceptada por el Tribunal”.

8.- Luego el actor alego, que: “ese día no estuvo de acuerdo con lo que le estaban dando, que no quiso firmar, que hubo otros choques; que en los 12 años que trabajó le convenía, que el último día si fue malo; que esta diciendo la verdad, que la primera vez laboro desde el 99 hasta el 2002, que luego comenzó el 07 de febrero de 2003; que tuvo una discusión, que estaba en el vestuario ya para irse, que lo ofendieron y le tiraron un golpe, que se cayeron a golpes; que lo golpearon y lo despidieron de la empresa, que no le quieren pagar, que tenia alguna facturas donde se cobraba el 10%, que quiere llegar a un acuerdo y cobrar lo de èl; que los argumentos de la empresa no existen, entre ellos negarle el sueldo, la propina, el 10% que hasta negaron que lo despidieron”.

9.- Posteriormente: este Juzgadoreste de conformidad con lo establecido en al artículos 2, 5, y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 257, y 258, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con apego estricto a la Doctrina de la Sala de Casación Social , y de la Sala Constitucional, considerada la primera como fuente del derecho, y la segunda, con doctrina vinculante; instó a las parte a la búsqueda de un métodos alterno a la solución del presente juicio, a lo que la representante judicial del actor manifestó que: “en la Inspectoría del Trabajo estuvieron como 09 meses, que luego la conciliación demoro mucho, que todo ha demorado mucho, que el patrono todavía insiste en el mismo monto, que es un monto irrisorio, que ofrecen y nunca dan, que el trabajador desconocía todo lo que le tenían que dar, que trabajo 10 años, que considera que es justo que le paguen lo que le corresponde, que ellos no suben mas de Bs. 300.000; a lo que el apoderado judicial de la parte demandada manifestó que se trato de llegar a un acuerdo; que la demora fue por la misma Inspectoría, que se negó a seguir atendiéndolos, que los márgenes para llegar a una conciliación están distantes; luego el actor manifestó que trato de llegar a un acuerdo con la empresa, por Bs. 300.000, que ellos no aceptaron, porque era mucha plata; a lo que el representante judicial de la parte demandada manifestó que la empresa autorizo un pago de Bs. 250.000; que el trato de llegar a un acuerdo de Bs. 275.000 que no fue aceptada, que luego en sustanciación lo solicitado es 03 veces mas”.

10.- No obstante, este juzgador indica los beneficios y el éxito de la mediación como método alterno para la solución de los conflictos, donde efectivamente todas las partes serian las ganadoras. Acto seguido, los abogados de las partes de manera voluntaria expusieron su deseo de suspender la presente causa a los fines de que la parte demandada presentara una oferta a la parte accionante, la cual se haría el día LUNES, veintiséis (26) de Mayo de Dos Mil Catorce (2014) a las 10:00 A.M., en la sede de este juzgado. De no ser aceptada la oferta que presentare la parte demandada, este juzgado, al segundo (2°) día hábil siguiente, fijaría la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo. Asi las cosas, no habiendo satisfecho las expectativas de la parte actora la oferta presentada por la parte demandada, este juzgado procedió a fijar la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo, al segundo día hábil siguiente, es decir, para el miércoles veintiocho (28) de Mayo de Dos Mil Catorce (2014), a las 02:00 P.M.,

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- La representación judicial de la parte actora, señaló en su escrito libelar, que: A) Que prestó servicios personales desde el 07/02/2003 hasta el 15/12/2012, cuando fue despedido injustamente del cargo de mesonero, con 09 años, 10 meses y 08 días de servicio; B) Que durante su relación laboral devengó regular y permanentemente recargos por horas extraordinarias, bono nocturno, días domingos y feriados, porcentaje sobre el consumo y propinas, los cuales deben ser tomados como salario normal para el pago de los demás derechos laborales, pero que sin embargo, la demandada tomaba únicamente el salario mínimo; C) Que en la entidad de trabajo accionada se laboraba 02 tipos de horarios: Una semana al mes desde las 09: 00 A.M. hasta las 08:00 P.m, con ½ hora de descanso y 03 semanas, desde las 12:00 M. hasta las 05:00 P.m. y desde las 07:00 P.m. hasta las 12:00 A.m.; D) Que dichos horarios excedían las 08 horas diarias, siendo que en el primero trabajaba 02 horas extras diurnas y 01 extra nocturna diarias y que en el segundo (mixto), 03 horas nocturnas y 02 extras nocturnas diarias; E) Que por ello demanda a dicha entidad para que le pague Bs. 2.184.392,00 por los siguientes conceptos: Prestaciones sociales con intereses de acuerdo al literal d) del articulo 142 de la LOTTT; Indemnización por despido injustificado del articulo 92 LOTTT; Bono nocturno y horas extras; Días feriados y domingos laborados; Vacaciones y bonos vacacionales; Utilidades y los Intereses de mora e indexación.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: A) Admitió la existencia de la relación laboral y la fecha de inicio y la fecha de terminación de la relación laboral, por motivo de abandono al puesto de trabajo del extrabajador; B) Que el accionante abandonó su puesto y actuó de forma indebida y con falta de respeto al patrono incurriendo en la causal contenida en los literales A,C y J del articulo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y los Trabajadores, cuando en forma violenta ofendió al encargado del establecimiento e hijo de uno de los dueños de la entidad de trabajo, por lo cual se solicitó autorización para el despido justificado; C) Negaron, rechazaron y contradijeron el salario alegado por la parte actora, ya que el pago consta en los recibos o comprobantes suscritos por el trabajador; que el demandante laborara horas extras diurnas y nocturnas, domingos y días feriados durante la relación laboral; que pagaran comisiones; que recibiera propinas; que se le adeudara lo reclamado y que adeude monto alguno por indemnización por despido injustificado y por bono nocturno; que la empresa pago los conceptos de vacaciones y bono vacacional, que genero la relación laboral, así como que la empresa pago cada año lo relacionado con las utilidades, por lo que solicitaron que se declare sin lugar la demanda.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

Marcadas “A” y “B”, cursantes a los folios 02 al 05 del cuaderno de recaudos Nº 1, relativas a constancias de trabajo a nombre del hoy accionante. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron desconocidas en sus firmas por uno de los apoderados del expatrono demandado en la audiencia de juicio y que el extrabajador accionante/promovente no cumplió con demostrar sus autenticidades promoviendo la prueba de cotejo a que se refiere el articulo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que al carecer de valor probatorio lo desestimaba del proceso, criterio que acoge esta Alzada. ASI SE ESTABLECE.

Marcada “C” y “D”, cursantes a los folios 06 al 09 del cuaderno de recaudos Nº 1, relativos a recibo de prestaciones sociales y pago de utilidades. El Tribunal A-quo dejo constancia que no fueron objetados por la parte demandada, y que demuestran que se le cancelo al trabajador, en fecha 31/12/2005, Bs. 2.552,94 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones, y el 15/12/2006, Bs. 1.200,00 + Bs. 950,00 + Bs. 1.000,00 por utilidades. Esta alzada le concede valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Marcada “E”, cursantes a los folios 10, 11 y 12 del cuaderno de recaudos Nº 1, relativas a recibos de caja de la empresa, el Tribunal A-quo, dejo constancia que por carecer de suscripción de alguno de los representantes del expatrono, la hace inoponibles en derecho de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica del trabajo y el articulo 1.368 del Código Civil. Esta alzada no le da valor probatorio a dichas documentales en el sentido de que lo que se presente probar por la parte actora, es decir el cobro del 10% de consumo, debió haberse hecho por una prueba de experticia, la cual el Tribunal de Juicio dejo constancia que fue desistida por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

Marcados “F” y “G”, cursantes a los folios 13 al 150 inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, relativos a recibos de pago de salarios correspondientes a los años 2007 al 2012. El Tribunal A-quo dejo constancia que no fueron objetados por la contraparte. Esta alzada le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE

2.- PRUEBA DE EXPERTICIA:

Relativas al pago de salarios, asociaciones de ingresos y costos, retenciones de los salarios y enterrarlos al fisco y el 10% de las ventas asociadas al gasto por 10% de pago de comisión. El Tribunal A-quo dejo constancia que fue desistida por la parte promovente en la oportunidad del debate oral y público. ASI SE ESTABLECE.

3.- PRUEBA TESTIMONIAL:

Del ciudadano Bernardo Uribe Trujillo; el Tribunal de juicio dejó constancia que el mismo declaró que le parecía injusto lo que estaban haciendo con el demandante, que se portaron muy mal con él, lo que evidenciaba parcialidad a favor del extrabajador accionante y por ello no le merecía confianza al Tribunal, desestimándose como prueba, lo cual comparte esta Alzada. ASI SE ESTABLECE.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- DOCUMENTALES:

Marcadas de la “A” hasta la •”H”, y desde la “I” hasta el “114”, cursantes a los folio 02 al 117 del cuaderno de recaudos Nº 2, relacionadas con Originales de Liquidaciones de Contratos de Trabajo, y Liquidaciones de Prestaciones Sociales, años 2011 al 2004; originales de recibos de pago de utilidades de los años 2003 al 2012, y originales de recibos de pago. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron reconocidos por el accionante en la audiencia de juicio, evidenciandose que le cancelaron Bs. 7.078,78 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; Bs. 5.312,23 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; Bs. 3.716,54 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 31/12/2008 Bs. 3.292,96 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 31/12/2007 Bs. 3.784,47 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 31/12/2006 Bs. 2.664,39 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; Bs. 2.552,94 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 31/12/2004 Bs. 1.883,02 de prestación por antigüedad, intereses y vacaciones; en fecha 16/12/2002 Bs. 241,66 de utilidades; Bs. 950,00 de utilidades; en fecha 31/12/2007 Bs. 320,46 de utilidades; en fecha 31/12/2007 Bs. 1.071,28 de utilidades; en fecha 31/12/2008 Bs. 1.066,40 de utilidades; en fecha 31/12/2008 Bs. 800,10 de utilidades; en fecha 31/12/2008 Bs. 433,60 de utilidades; Bs. 1.273,60 de utilidades; Bs. 1.623,84 de utilidades; Bs. 2.054,08 de utilidades; Bs. 2.716,35 de utilidades y que prestó servicios en días feriados y domingos. Esta alzada le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Marcada “K” y “L”, cursantes a los folios 112 al 118 del cuaderno de recaudos Nº 2, relativas a solicitud de calificación de faltas por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, no pronunciándose dicho organismo al respecto.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

I.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

1.- En primer lugar pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la procedencia de los puntos de apelación de la parte actora:

A.- En su primer punto de apelación relacionado con el SALARIO MÍNIMO, que se desprende de las pruebas de la demandada, que a su representado la empresa hasta el año 2006, no cancelaba el salario mínimo, que lo único que recibían era la propina, que si bien es cierto esto no fue contemplado en el libelo de demanda, pero por el principio de la oralidad, le expuso al Juez esta situación, porque al momento de interponer la demanda no la conocía, porque no contaba con todos los recibos, de que la demandada no le cancelaba el salario mínimo, que esto lo solicito en el juicio, pero que el Juez A-quo, no se pronuncio al respecto, por lo que solicita al Juez su pronunciamiento por ser una norma de orden público, que se conmine a la demandada a pagar los salarios mínimos que dejo de percibir su representado.

a.- Ahora bien, es Doctrina de la Sala de Casación Social, que los hechos nuevos formulados por la parte actora, nada obsta para que se hagan valer las pruebas que se relacionen con los hechos y es deber del juez admitir y evacuar las mismas, a fin de buscar la verdad y este es el sentido de la norma establecida en el artículo 156, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresa la facultad que tiene el Juez para evacuar otras pruebas, para el mejor esclarecimiento de la verdad. Advierte este juzgador, que el juez como director del proceso, puede identificar los nuevos elementos traídos al proceso, siempre que sean parte, o estén relacionadas con el debate judicial, es decir, que hayan sido depurado durante el contradictorio; pero el juez, de manera oficiosa no puede buscar nuevos elementos probatorios, pues asumiría defensa de parte, que está expresamente prohibido para los jueces; habida cuenta que las audiencias celebradas en los tribunales superiores, son audiencia para que las partes expongan sus correspondientes recursos, y no para identificar hechos nuevos no debatidos en juicio. ASI SE ESTABLECE.

b) No establece, ni precisa la parte actora recurrente, cuales fueron las diferencias de bolívares que por concepto de salario mínimo dejó de cancelar la demandada al accionante, se limita a señalar que a su representado la empresa hasta el año 2006, no cancelaba el salario mínimo, que lo único que recibían era la propina. No obstante, la parte demandada presentó una serie de recibos de pago, que fueron aceptados por la parte actora, y de donde no se evidencia incumplimiento respecto al pago de salario mínimo. ASI SE ESTABLECE.

c). Advierte este juzgador, que la actora señala que la demandada no cancelaba el salario mínimo, que lo único que recibían era la propina. Ante tales señalamientos, advierte este juzgador, que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 01 de octubre de 2009, en interpretación del artículo 129 de la LOT, que dejó sentado que la porción básica estipulada de antemano por las partes, es la que no pude ser inferior al salario mínimo, ningún trabajador debe percibir como parte fija o básica de su salario, si el mismo es de los denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional; criterio éste, que fue cambiado por a Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI, sentencia 1466, de fecha 17-12-2013, donde estableció: “En el caso bajo estudio, ambas partes están de acuerdo que el salario que la demandante percibió estaba conformado por una porción base (salario básico) y comisiones, siendo esta la parte variable del total de la remuneración devengada durante la relación, lo que implica que se trataba de un salario mixto. Habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) y otra, conformada por comisiones; y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de Ley vigente, en el caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, mediante la documental marcada “S” (folio 116 del cuaderno de recaudos) a la cual se le confirió pleno valor probatorio, se concluye que la demandada obró ajustada a la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que no permite la fijación de un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, sin distinción de la clase de salario de que se trate. “No pasa inadvertido para esta Sala significar que, cuando se esté en presencia de un salario mixto, el empleador –sea de carácter público o privado- debe garantizar que en ningún caso, el trabajador o trabajadora perciba un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, en atención al derecho que tienen todos los trabajadores y trabajadoras a devengar un salario mínimo vital, -artículo 91 constitucional-, con independencia de la clase de salario que las partes libremente hayan acordado. En virtud de las consideraciones expuestas, no prospera el pedimento por diferencias de salario mínimo. Así se declara”. Ante tales afirmaciones, y nuevos criterios, el patrono no esta obligado a cancelar la parte fija del salario mixto, con un equivalente al salario mínimo, ya que la obligación del patrono, en base a la nueva Doctrina de la Sala Social, es velar y cumplir que la totalidad del salario mixto, no sea inferior al salario mínimo, indistintamente de los quantum que correspondan a la parte fija o a la parte variable, vale decir, lo exigido legalmente es que la sumatoria de parte variable y de la fija, sea igual o superior al salario mínimo. En consideración a lo expuesto de declara improcedente este reclamo de la actora recurrente ASI SE DECIDE.

B.- En cuanto al segundo punto apelado por la parte demandada relacionado con el cobro del 10%, QUE LA DEMANDADA LO COBRA A SUS CLIENTES, Y QUE NUNCA FUE CANCELADO A SU REPRESENTADO, que en ocasiones se lo daban, pero que nunca supieron cuanto era, que agrego como prueba unas facturas del Restaurant la Cita, que no fueron impugnadas por la parte demandada, pero que el Juez no le dio valor probatorio, porque a su criterio no estaban suscritas, que si estas facturas se puede utilizar para las deducciones fiscales, para los seguros médicos, no necesitan estar suscritas, por el dueño del local, por lo que solicita que se admitan las facturas, que corren insertas a los folios 10,11, y 12, del cuadernos de prueba Nº 1.

a) Al respecto esta Alzada verifico que efectivamente a los folios 10, 11 y 12 del cuaderno de recaudos Nº 1, cursan recibos de caja de la empresa, y que el Tribunal A-quo dejo constancia que por carecer de suscripción de alguno de los representantes del expatrono, la hacia inoponibles en derecho de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y el articulo 1.368 del Código Civil. Al respecto esta Alzada no le otorga valor probatorio a dichas documentales en el sentido de que lo que se presente probar por la parte actora, es decir el cobro del 10% de consumo, debió haberse hecho por una prueba de experticia, la cual el Tribunal de Juicio dejo constancia que fue desistida por la parte actora. Al respecto este Juzgador ratifica el criterio del Tribunal A-quo en el sentido de que la parte actora no demostró que la empresa “… acostumbrara a cobrar al cliente por el servicio un porcentajes sobre el consumo…” por lo que esta alzada considera improcedente la apelación de la parte actora en cuanto al cobro del 10%. ASI SE ESTABLECE.

C.- En su tercer punto de apelación, la parte actora manifestó en relación a LAS PROPINA, QUE EL JUEZ NO LA TOMO COMO PARTE DEL SALARIO porque dijo que no se probo, que no hay manera de probar la propina; que las máximas de experiencia dice que todos los mesoneros cobran propinas, que el Juez debió estimar un valor a la propina de acuerdo a la ley, al no haber un convenio que las fije, por lo que solicita que se le un valor a la propina, y su incidencia en el salario tal como lo estipula el articulo 134, que también regula el 10%.

a) En cuanto a las propinas, advierte este juzgador el criterio reiterado de la Sala de Casación Social, recogido por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al establecer que las propinas propiamente dichas no son salario, y que solo puede ser considerado salario el derecho a recibir propina.

b) Se destaca que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, lo establecía en un texto de similar contenido, salvo alguna modificación de presentación. En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador. Fernando Villasmil Briceño; respecto a las propinas y al derecho a recibir propina señala lo siguiente;

“…durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultoria jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultoria jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……”

c) Capitulando, en cuanto a la propina, la parte actora señaló en su libelo de demanda que durante su relación laboral devengó regular y permanentemente propinas, pero que sin embargo, la demandada tomaba únicamente el salario mínimo; en este sentido este Juzgador, advierte que solo es parte integrantes del salario, y susceptible de ser reclamado, es el derecho a recibir propinas, y que este debe ser convenido por acuerdo entre las partes, o por convención colectiva, y solo en los casos de diferencias en cuanto a su modalidad de pago, el juez pudiera estimarlas; no así, las propinas que dejan los comensales, que no son parte integrante de los salarios, y en consecuencia, su cobro es improcedente. ASI SE ESTABLECE.

D- En el Cuarto punto de apelación, la parte actora alegó que en lo relacionado a los días feriados y domingos, es algo confuso, que al folio147, el Juez dice que desconoce el 10%, y la propina, lo que si quedo probado, que trabajaba los domingos y los días feriados; pero que luego, dijo en el punto 4.3 de su decisión “…que no se tomara como deuda de la demandada…”, sino que se va a tomar para las incidencias, para calcular las prestaciones sociales y la indemnización, por lo que solicita que se condene a la demandada a pagar los días domingos y feriados, que trabajo su representado, aun cuando la parte demandada dijo que nunca trabajaron los días sábados y domingos; mientras que el representante judicial de la parte demandada señalo que en cuanto a los domingos y feriados, desde el año 2003 al 2011, se desconoció que laborara los días domingos; que de los recibos de pago se evidencia el pago de los años 2011, 2012, de los días domingos y feriados laborados, por lo que considera que esta exento de realizar dicho pago.

a) En relación a lo anterior, esta alzada verificó que el Tribunal A-quo, en el folio 147 del expediente, en el punto 4 de su sentencia, referido a las conclusiones señalo, que: "el extrabajador accionante no alcanzó a demostrar que en la empresa se acostumbrara a cobrar al cliente el porcentaje sobre el consumo, ni que recibiera propina, “…pero sí que prestará servicios en días domingos y días feriados…”; para luego señalar en el folio 148 que “ …De allí que queda claro que el salario devengado por el extrabajador demandante se encontraba conformado por el que aparece en los recibos de pagos + horas extraordinarias + bono nocturno + días domingos y días feriados, los cuales deben ser tomados como salario normal para el pago de las acreencias y derechos laborales..”, señalando posteriormente en este mismo folio 148 de la sentencia que “.. se ordena el cálculo de 600 días por dichos conceptos sobre la base del último salario integral que resulte de agregar a los salarios normales de cada mes compuestos por el salario que aparece en los recibos de pagos salariales aportados por las partes + las alícuotas de: horas extraordinarias (que se reflejan en la demanda) + bonos nocturnos (que se reflejan en la demanda) + días domingos y días feriados (que aparecen en los recibos de pagos salariales aportados por las partes) + utilidades + bonos vacacionales…” ; para finalmente señalar en el punto 4.3 de la sentencia que “… y no habiendo demostrado el accionante que prestara servicios los días feriados y domingos distintos a los que aparecen en los recibos de pagos, éstos solo se tomarán como formando parte del salario normal pero no como deuda del expatrono y por ello, se declara sin lugar estos requerimientos…”

b) En tal sentido esta Alzada considera que efectivamente hay una contradicción en lo señalado por el A-quo, toda vez que en tres oportunidades manifiesta que quedo demostrado que el extrabajador prestaba servicios los días domingos y feriados, y en el punto 4.3 de la sentencia señala que no procederá el pago de los días feriados y domingos distintos a los que aparecen en los recibos de pagos, procediendo a declarar sin lugar estos requerimientos. Ahora bien, por cuanto de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que no consta en los recibos de pagos la cancelación de los días domingos y feriados, aunado a lo expresado por el testigo que fue debidamente valorado por este Juzgador, donde se pudo demostrar que el trabajador laboraba los días feriados y domingos. En tal sentido, esta alzada declara procedente la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. ASI SE ESTABLECE.

E.- En su Quinto punto de apelación, la representante judicial de la parte actora señalo que en cuanto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, solicita que estos sean pagados con la incidencia que tienen sobre el salario, el bono nocturno, horas extras, domingos y feriados, 10% por servicio, y la propina.

a) Este Juzgador verifico que el Tribunal A-quo en su sentencia estableció en relación a los referidos conceptos, lo siguiente: “… En virtud que para el cálculo de estos conceptos el expatrono no tomó en consideración el salario normal efectivamente devengado por el extrabajador y compuesto por el que aparece en los recibos de pagos + horas extraordinarias + bono nocturno + días domíngos y días feriados, se ordena su cancelación en los términos libelados (26, 27 y 28/1ª pieza) pero sobre la base del último salario normal a precisar en la experticia complementaria impuesta en el aparte 4.1 de este fallo…”. Al respectó al no haber demostrado la parte actora, tal como ya se estableció, que en la empresa se acostumbrara a cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo ni que recibiera propina, esta Alzada ratifica el criterio del Tribunal A-quo en cuanto a las incidencias a tomar en cuenta para el calculo de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, y considera improcedente la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. ASI SE ESTABLECE.

F.- En el sexto punto de apelación, la parte actora manifestó que el Tribunal a-quo no le dió valor a la testimonial del señor Bernardo Uribe, porque este dijo que con èl se portaron muy mal, que trabajo como mesonero también, que quedo claro que no tiene ningún interés en las resultas, porque hace como 01 año, le pagaron sus prestaciones, y que las respuestas que dio fueron contestes en la declaración de partes, por lo que solicita que su declaración sea tomada en cuenta en cuanto al cobro del 10%, la no cancelación del salario mínimo, la propina, así como que laboraba los días domingos y feriados; mientras que el representante judicial de la parte demandada manifestó que en el video se evidencia que declaro que lo que se estaba realizando con el trabajador, era algo injusto, que emitió comentarios, que evidencian su imparcialidad en proceso, por lo que no debe ser considerado, que se hizo la observación en el momento de la declaración del testigo;

Al respecto esta Alzada en el análisis de las pruebas aportadas por la parte actora, señaló que le concedía valor probatorio a dicho testigo en el sentido de que efectivamente existió la relación laboral, que el cargo desempeñado por el hoy accionante fue de Batman, que trabajaba en la barra, que laboró horas extras; así como días feriados y domingos; pero no dándole este Juzgador valor probatorio en cuanto a que devengara el hoy accionante propinas y el porcentaje del 10%, primero por haber otros medios probatorios que hubiesen permitido probar que la empresa cobraba dicho porcentaje, así como el hecho de que el testigo señaló que el hoy accionante trabajaba en la barra, que era Barman, por lo que este Juzgador declara improcedente la solicitud de la representante judicial de la parte actora en cuanto a que la declaración de dicho testigo, sea tomada en cuenta en cuanto al cobro del 10%, y la propina. ASI SE ESTABLECE.

G.- En cuanto al Séptimo punto apelado, la representante judicial de la parte actora señalo que en cuanto a las deducciones, las documentales que están en el cuaderno de pruebas Nº 2, en los folios 19, 20, 22, 24 y 26, el Tribunal lo tomo como un pago de utilidades que había sido hecho, que estos no son pagos de utilidades, que fueron bonos especiales, que le dieron a su cliente, como un bono de compensación, por buen desempeño y productividad, por lo que no procede la deducción, que estos bonos deberían ser incrementados a la hora de hacer una experticia complementaria del fallo; por lo que solicita que se declare con lugar la apelación, y con lugar la demanda, y que le sean cancelados los salarios mínimos que dejo de percibir en violación del orden público; mientras que el representante judicial de la contraparte señaló en la audiencia oral ante esta Alzada que en cuanto a las deducciones, estas fueron reconocidas por el propio trabajador en la audiencia de juicio y en la declaración de parte, donde acepto dicho pagos.

a) Al respecto este Juzgador verifico que dichas documentales insertas a los folios antes mencionados tienen un mismo formato y que en las documentales insertas a los folios 20, 22, 24 y 26, expresamente se señala que el concepto corresponde a un “…BONO POR RESPONSABILIDAD Y CUMPLIMIENTO DE CADA UNO DE SUS COMPROMISOS ...”, por lo que al respecto esta Alzada establece tal como lo señaló la representante judicial de la parte actora, que estos no son pagos de utilidades, por lo que no procede su deducción, tal como lo estableció el Tribunal A-quo, en su sentencia, por lo que el Experto Contable no debe restar estas cantidades del monto total que resulte de la experticia; en sentido este Juzgador declara procedente la solicitud de la representante judicial de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

Habiéndose pronunciado este Tribunal sobre los puntos de apelación de la parte actora, pasa este Juzgador de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

A. - Ahora bien en cuanto al primer punto de apelación la parte demandada, adujo una incongruencia en la decisión, en cuanto al punto 4.1 y el 4.2; que en 4.1 se señala la forma como esta constituido el salario y la base de los salarios que están en los recibos; mientras que erróneamente el juzgador a-quo, en el 4.2, se condenan considerando el monto total establecido en el libelo de demanda, incluyendo el monto del bono nocturno y las horas extraordinaria, que estas horas extraordinarias no fueron probadas, que la contradicción radica en que el salario objeto del libelo de demanda fue modificado, que no fue aceptado, que por esto la decisión fue parcialmente con lugar, que los montos establecidos para el salario, son los establecidos en los recibos de pago, que se establecerse una incongruencia o contradicción, al establecerse y condenar los montos del bono nocturno y horas extras como fue demandado en el libelo de demanda.

a) El artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, establece: “Toda sentencia debe contener: decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolver de la instancia”.

b) Asimismo la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos. En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

d) En cuanto al vicio de incongruencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”.

e) En cuanto a lo alegado por la parte demandada se observa que el Juez del A quo en su sentencia, punto 4.1 ordeno la cancelación de las prestaciones sociales en base al ultimo salario integral que resulte de agregar a los salarios normales de cada mes que aparecen reflejados en los recibos de pagos, mas las alícuotas de horas extraordinarias, mas bono nocturno, mas domingos y días feriados, mas la alícuota de utilidades, mas la alícuota de bono vacacional, de acuerdo a lo alegado y probado en autos, mientras que en el punto 4.2 ordeno la cancelación de los conceptos de Bono nocturno y horas extras de acuerdo a los términos libelados. En razón de ello quien decide considera que efectivamente si hubo incongruencia en la sentencia del Tribunal A-quo, toda vez que existe contradicción en cuanto a la determinación del salario para el calculo de los conceptos reclamados, motivo por el cual se declara procedente el primer punto de apelación de la parte demandada. Vale decir, que el salario de cálculo de las prestaciones sociales, en base al ultimo salario integral que resulte de agregar a los salarios normales de cada mes que aparecen reflejados en los recibos de pagos, las alícuotas de horas extraordinarias, mas bono nocturno, mas domingos y días feriados, mas la alícuota de utilidades, mas la alícuota de bono vacacional, de acuerdo a lo alegado y probado en autos, y no sobre la base salarial, señala en por el actor en el libelo de la demanda; motivos por el cual se considera procedente este punto apelado por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

B. - En cuanto al segundo punto de apelación, la parte demandada alegó que en cuanto a la parte motiva, se establece que la experticia complementaria del fallo será realizada por un solo experto, que trae una indeterminación objetiva al establecer que será cancelado los emolumentos por la parte demandada; que esta al ser una demanda parcialmente con lugar, no debe ser únicamente adjudicado el pago de los emolumentos a su representada. Ahora bien, se destaca que los juicios laborales, son incoados por incumplimiento de las obligaciones del patrono, motivos por el cual, no podemos asumirle obligaciones al trabajador, que lejos de dar origen a un juicio laborales, es victima del incumplimiento de la obligación del patrono, aun en los casos cuando en la sentencia definitiva, la demanda sea declarada parcialmente con lugar, ya que debemos tener en consideración, que si el patrono hubiese cumplido, el trabajador no hubiere demandado, por lo que este Juzgador ratifica el criterio del Tribunal A-quo en el sentido de que los emolumentos del Experto contable serán por cuenta de la parte demandada, motivo por el cual quien decide declara improcedente la reclamación formulada por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

III.- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada CARMEN GOMEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 07 de abril de 2014, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 07 de abril de 2014, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; SE MODIFICA el fallo apelado y no hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada CARMEN GOMEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 07 de abril de 2014, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 07 de abril de 2014, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al cinco (5°) día del mes de junio de dos mil Catorce (2014).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. LUISANA OJEDA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. LUISANA OJEDA