TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, treinta (30) de junio de dos mil trece (2013).
204° y 155°
En fecha quince (15) de octubre de dos mil siete (2007), se presentó ante el Juzgado Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado RAFAEL PÉREZ MOOCHETT, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.064, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana FILOMENA IZAQUITA PATIÑO, titular de la cédula de identidad Nº 6.868.031, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, correspondiendo su conocimiento a este Tribunal, se recibió y en fecha veinte (20) de mayo de 2008, se dictó sentencia mediante la cual se declaró inadmisible, decisión apelada y remitida a la Alzada por efectos de la apelación el trece (13) de mayo de 2009.

Declarada con lugar la apelación mediante sentencia de fecha veintitrés (23) de febrero de 2012, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se revocó parcialmente la sentencia apelada, y se ordenó remitir el expediente a efectos de que este Tribunal emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisión del recurso, solamente en lo que respecta al acto de retiro impugnado.

Siendo recibida nuevamente la causa el nueve (09) de agosto de 2012, se dictó sentencia en los términos ordenados el diecisiete (17) de octubre de 2012, y se libraron oficios dirigidos al Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, y boleta dirigida a la ciudadana FILOMENA IZAQUITA PATIÑO, parte querellante, ordenando notificar de la sentencia a la parte querellante, mediante boleta.

Sustanciada la causa en todas y cada una de sus fases se dictó en fecha veintidós (22) de mayo de 2014, el dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR, la querella interpuesta.

Siendo esta la oportunidad para consignar la motivación, se pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La representación judicial de la parte actora fundamenta el recurso argumentando que su representada prestó servicios en el Ministerio Público, desde el veintisiete (27) de mayo de 1999 hasta el treinta (30) de abril de 2007, fecha en la cual fue retirada del cargo de Asistente de Odontología, en la Coordinación del Servicio Médico del Ministerio Público, después de haber cumplido siete (07) años y diez (10) meses de servicios ininterrumpidos al Ministerio Público, y más de veintitrés (23) años en la Administración Pública en general.

Que el trece (13) de marzo de 2007,se notificó a la recurrente el contenido de la Resolución N° 200 que resolvió su separación del cargo o remoción, y pase a disponibilidad por el período de un (1) mes a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias, decisión contra la que en fecha tres (3) de abril de 2007, interpuso recurso de reconsideración de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3, 4, 6, 7, 21, 25, 26, 49, 51, 140, 141, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de poder ejercer su derecho a la defensa y a ser oída. Que en dicha oportunidad solicitó al Ministerio Público, copias certificadas del expediente administrativo en donde se decide la reorganización de la Coordinación de Servicios Médicos del Área Metropolitana de Caracas y Maracaibo, estado Zulia, para convertirlas en una Unidad de Atención Medica Primaria (UAMP), en ambas circunscripciones, y donde se realiza técnicamente el estudio pertinente del caso, oportunidad en la que igualmente solicitó acceso a dicho expediente administrativo,

Que el diecisiete (17) de mayo de 2007, consignó escrito ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, solicitando nuevamente tener acceso al expediente administrativo, a los fines de poder ejercer los mencionados derechos siendo negado tal pedimento, oportunidad en la que además ratificó el pedimento de las copias certificadas solicitadas el tres (3) de abril de 2007.

Que el veintidós (22) de mayo de 2007, se publicó en el Diario “Últimas Noticias”, Cartel de Notificación donde se hace mención a la Resolución N° 370, de fecha treinta (30) de abril de 2007, suscrito por el Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió retirarla.

Que el veintitrés (23) de mayo de 2007, solicitó nuevamente tener acceso al expediente administrativo y ratificó la solicitud de copias certificadas del expediente administrativo personal, así como del expediente donde se decide la reorganización de la Coordinación del Servicio Médico, junto con su estudio técnico, solicitando nuevamente el acceso al expediente todo lo cual, una vez más le fue negado.

Posteriormente, el veinticinco (25) de mayo de 2007, se consignó escrito solicitando las razones por las que se negaba el expediente administrativo, sin recibir oportuna y adecuada respuesta por escrito, oportunidad en la que se le dijo “(…) verbalmente a la Abogada Jualib Maza, que no tenía acceso al expediente ni le podían entregar las copias solicitadas, porque su representación era ilegítima e ilegal, que no era suficiente…”. Que “(…) se consignó a todo evento Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 370 de fecha 30-04-2007 (sic), donde se Resolvió el Retiro del Ministerio Público (…)”.

Que fecha treinta y uno (31) de mayo de 2007, la apoderada judicial de la actora consigna dos (29 escritos solicitando explicación sobre la negativa del acceso al expediente administrativo personal de la recurrente e insiste en que se le de acceso al expediente administrativo; así como de otras personas, reiterando una serie de interrogantes y/o preguntas realizadas al Ministerio Público, por no haber recibido oportuna y adecuada respuesta, sin que hasta la fecha de la interposición de la querella se haya dado, ratificando las solicitudes de copias certificadas realizadas en fecha tres (03) abril de 2007, el diecisiete (17) de mayo de 2007 y veintitrés (23) de mayo de 2007. Nuevamente, ratifica tales solicitudes el dos (02) de julio de 2007, así como las razones por las que no se le permitió el acceso al expediente administrativo personal, sin recibir respuestas.

Que “En fecha 17 de Julio (sic) de 2007, (…)se vieron en la imperiosa necesidad de interponer dos (2) Recursos de Abstención o Carencia contra el Ministerio Público, los cuales fueron admitidos y actualmente cursan, uno, por ante el Juzgado Superior Cuarto (4°) Contencioso Administrativo, según Expediente N°: 5771/2007 y el otro, cursante por ante el Juzgado Superior Noveno (9°) Contencioso Administrativo, según Expediente N°: 177/2007(…)”.

Que “La Remoción y posterior Retiro se genero por la Resolución N° 979 de fecha 8 de Diciembre de 2005. Esta Resolución fijó un plazo desde el 12-12-05 hasta el 31-03-06 (sic) para reorganizar el Servicio Médico del Área Metropolitana de Caracas y del Estado Zulia, asimismo fijó el lapso de Un (1) mes, esto es, treinta (30) días a partir del 12-12-05, para que el Informe Técnico realizado por la comisión reorganizadora, se le presentara a la Vice-Fiscal y esta a su vez, se lo presentara al Fiscal General de la República. Eso NO ocurrió así (…)”.

Que “La Resolución N° 172 de fecha 06-03-07 no dice nada en lo referente a la fecha de entrega del Informe Técnico, de allí que se presume que fue entregado en fecha 06-03-07 para su aprobación por parte del Fiscal General de la República. Es decir, un año después. Un retraso de un año, haciéndose por lo tanto inaplicable, por haber cambiado la realidad fáctica, un informe elaborado en los primeros días del año 2006, tomando en cuenta las realidades de esa época, no puede reglamentar, regular, resolver, o aplicar soluciones o resoluciones de enero de 2006 a realidades de marzo de 2007(…)”. (Sic)

Que las gestiones reubicatorias, no se cumplieron a cabalidad por cuanto debieron realizarse tanto dentro del Ministerio Público, como fuera de este, y en cuanto al lapso, no se cumplió con el plazo de treinta (30) días para que se pudiera verificar la infructuosidad de la reubicación. Que tampoco se cumplieron los trámites a que se refieren los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Que el negar reiteradamente el acceso al expediente y reiteradamente no expedir las copias para su estudio jurídico; y así poder preparar los alegatos de hecho y de derecho contra los actos de remoción, gestión reubicatoria y retiro, constituye un entorpecimiento o impedimento al ejercicio legítimo del derecho a petición y a oportuna y adecuada repuesta (artículo 51); a su vez constituye, vulneración del derecho la información oportuna y veraz (artículo 143), lo que en su integralidad constituye violación del derecho a la defensa, lo cual en su conjunto a la vez constituye, la violación al debido proceso Administrativo (artículo 49) todos del Texto Constitucional.

Que el acto de retiro viene a compaginar o a perfeccionar, el acto complejo de remoción y retiro, pues se llega al retiro porque no se consiguió o no se logró una reubicación en el lapso de disponibilidad. Que al limitar el derecho a la defensa en todo lo relativo a la remoción por no permitirle acceso al expediente, no tramitarle la reubicación, etc., apareja, que el acto de retiro, también sea nulo, por violación de los derechos al debido proceso, defensa y a ser oída.

Que “(…) Si el Ministerio Público no realizó o elaboró desde el 12 de Diciembre (sic) de 2005, (tenía tres meses para hacerlo-como lo ordenó la Resolución N° 979 del 08/12/05, todos los trámites de la Reorganización Administrativa, se produjo lo que se denomina una ‘aceptación tácita de la situación’, es decir una conformidad, una ratificación tácita de la situación administrativa y funcional del Servicio Médico. El trámite de Reorganización no lo hizo dentro del término razonable de actuación. Por lo tanto, no puede venir un año después, cuando la realidad fáctica es otra, a aplicar un acto administrativo previsto para la realidad de un año atrás (…)”.

Que “(…) Resultan igualmente NULAS las Resoluciones aquí atacadas de nulidad, por cuanto violan el contenido normativo de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (En lo adelante LOPA), aplicables al Ministerio Público por mandato del artículo 1 ejusdem. La Resolución en comento constituye un acto desproporcionado. En efecto, el artículo 30 de la LOPA, apuntalando al artículo 141 Constitucional, (…) indica que la actividad administrativa (…) debe ajustar sus actividades a dicha Ley se desarrollará con arreglo a principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad. La Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 2 y 16 numeral 1, (…) indican que el Ministerio Público, es el responsable de los Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, debiendo velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución y las Leyes (…)”.

Que “(…) el Ministerio Público no tiene un espacio libre de actuación, debe someterse al Derecho, al principio de legalidad y a los principios generales de derecho (arts. 137 y 285 numeral 2 CRBV). (…) después de un año es que viene a aplicar una reorganización que debió haberse realizado en Marzo de 2006, violando su propia Resolución N°: 979 del 08/12/2005 (sic) (…)”.

Que “(…) existe una total discrepancia entre la resolución de remoción (separación del cargo) y retiro y la situación objetiva reflejada en la relación de servicio existente, desde la fecha en la cual se ordenó tramitar la reorganización administrativa y la fecha en que real y efectivamente se le dio cumplimiento, trayendo consigo, una ‘reducción de personal’ totalmente atrasada en su aplicación (…)”.

Que “Por el tiempo transcurrido desde que se ordenó y limitó tramitar la reorganización (al mes de Marzo de 2006), por no haberlo realizado en un ‘…plazo razonable...’, el Ministerio Público PERDIÓ LA POTESTAD DISCRECIONAL DE DECIDIR UNA REMOCIÓN Y RETIRO, POR UNA CAUSAL SOLAMENTE ATRIBUIBLE A DICHA INSTITUCIÓN. Por lo tanto se acota que, el Ministerio Público perdió esa potestad de remover y retirar ‘en lapso hábil’ a los funcionarios como consecuencia de su negligencia y desidia, todo ello POR MANDATO DEL ARTICULO (sic) 141 CONSTITUCIONAL, Y LOS ARTÍCULOS 12 Y 30 DE LA LOPA, Y ARTICULOS 2 Y 16 NUMERAL 1, DE LA LEY ORGANICA (sic) DEL MINISTERIO PUBLICO (…)”.

Que “(…) los actos administrativos (…), tanto el de remoción (separación del cargo) como el de retiro, resultan NULOS, por cuanto adecuó su proceder a los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la LOPA, ya que los artículos 141, 285 numerales 1 y 2, 89, numerales 2 y 4 y artículo 93, todos de nuestra Constitución, de esa forma lo establecen, y por otra parte, al OBVIAR el procedimiento de presentar al Consejo de Ministros la propuesta de reducción de personal, no elaborar el Informe Técnico, no presentar los expedientes de cada uno de los empleados sujetos a reducción de personal, y no realizar las gestiones reubicatorias, incurrió en el numeral 4 del artículo 19 LOPA, esto es, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento constitucionalmente establecido, y así solicito sea declarado (…)”.

Que “A la luz de la interpretación armónica, sistemática e integral que emana de la normativa impresa en los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siguientes : 87 (Derecho al Trabajo); 89 numeral 1 (Intangibilidad y Progresividad de los derechos laborales); 89 numeral 2 (Es nula toda acción que implique menoscabo de estos derechos laborales); 89 numeral 4 (Todo acto o medida del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera ningún efecto); 89 numeral 5 (Se prohíbe todo tipo de discriminación); 93 (Garantía de la Estabilidad en el Trabajo expresando que toda forma de despido injustificado y contrario a esta Constitución es nulo), se desprende que los actos aquí recurridos SON NULOS (…)” .

Que “El Ministerio Público, al obviar el trámite de obligatorio cumplimiento (…) para ejecutar la remoción y posterior retiro de Filomena Jzaquita Patiño concomitantemente violó también la Intangibilidad, se convirtió en una acción que menoscabó sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violando también la Estabilidad prevista en el artículo 93 Constitucional, por lo que se incurre en una violación integral del Debido Proceso y Derecho a la Defensa a que se contrae el artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución y así solicito sea declarado (…)”.

Que “(…) se observa de los actos administrativos aquí impugnados de nulidad, que no se cumplió con la obligación de señalar el cargo a eliminar, lo cual los convierte en nulos (…)”.

Que “(…) el hecho de haberle negado en reiteradas oportunidades el acceso al expediente administrativo a la representación de Filomena Izaquita Patiño, no expedirle las copias necesarias para poder estudiar el caso y presentar sus alegatos de defensa, el Ministerio Público violó el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, violó el Debido Proceso Administrativo, el Derecho a la Defensa y el Derecho a ser Oída, con lo cual adecuó su conducta, tanto en el lapso que comprende la Remoción, el subsiguiente lapso correspondiente a las gestiones reubicatorias y posteriormente, al lapso que comprende el Retiro, al violarse la normativa constitucional señalada, el Ministerio Público adecuó su conducta a las previsiones de los ordinales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicito sea declarado (...)”; así como el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, vulnerando su derecho de petición y oportuna respuesta, con lo cual adecuó su conducta, tanto en el lapso que comprende la remoción, el subsiguiente lapso correspondiente a las gestiones reubicatorias y posteriormente, al lapso que comprende el retiro.

Que al “(…) Ministerio Público, ingreso a un médico nuevo que se encargó de la Coordinación del servicio Médico o Unidad de atención médica llamado Simón Pineda, titular de la cédula de identidad N° V-4.586.479, esto es, antes de cumplirse con el mes de las gestiones reubicatorias de Filomena Izaquita Patiño por lo tanto, violó el primer aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que se vulneró el debido proceso administrativo, estabilidad laboral. 93, 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 43, 44 y especialmente el artículo 46, todos del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo que lo hace nulo de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, que emitió el acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, e igualmente resulta nulo los actos de remoción y retiro, por así establecerlo una norma Constitucional, como lo son los artículos 49, 89 y 93 constitucionales y así solicito sea declarado.

Finalmente, como consecuencia de la nulidad de los supra mencionados actos administrativos solicita se ordene la reincorporación de la recurrente al Ministerio Público, en el mismo cargo que detentaba, o en su defecto, un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía ejerciendo desde al momento su inconstitucional e ilegal remoción y retiro, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su inconstitucional e ilegal remoción y retiro, hasta la fecha efectiva de reincorporación a cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, para lo cual deberá tomarse en cuenta los siguientes conceptos: sueldo básico, compensación, prima profesional, prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria y el bono de evaluación de desempeño laboral; así como que se incluya la incidencia correspondiente al, descuento de la Caja de Ahorro (su aporte del 15 %) y el correspondiente (aporte del 15 %) al Patrono Ministerio Público, los cuales en su conjunto deberán ser abonados en su cuenta particular, o haberes que posee como asociado en la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Público.

Solicita de forma subsidiaria, en el supuesto negado de que no prosperara el recurso de nulidad aquí incoado, que este órgano jurisdiccional ordene al Ministerio Público otorgarle a su representada el Beneficio de Jubilación en virtud de que, conforme a los artículos 133 Encabezamiento, Parágrafo Primero y Parágrafo Tercero del mismo artículo 133, así como el artículo 134, todos del Estatuto de Personal del Ministerio Público, la recurrente, tiene más de cuarenta y cuatro (44) años de edad, tiene mas de veinticuatro (24) años laborando en la Administración Pública en general, de los cuales, tiene más de ocho (8) años laborando en el Ministerio Público y reúne entre años de servicios laborales y edad, más de sesenta y siete (67) años.
II
CONTESTACIÓN

En la oportunidad para dar contestación la parte querellada, niego, rechazo y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por la ciudadana FILOMENA IZAQUITA PATIÑO, la representación judicial de la parte actora. Al efecto señaló con relación a la denuncia de vulneración de las normas contempladas en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 22, 49, 51, 58, 87, 88, 89, 93, 137, 141, 143, 144, 146 y 285 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta a la violación del derecho a la libertad e igualdad, así como, de los derechos que tiene toda persona privada de libertad a ser tratada humanamente y con el respeto debido, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y al reconocimiento de los derechos humanos no explícitos en la Constitución, observa esta Representación del Ministerio Público, el apoderado judicial de la parte querellante, no procedió a argumentar ni a explicar de manera razonada con base en hechos concretos, en que consisten las violaciones denunciadas y su adminiculación con los derechos y garantías denunciados como lesionados, es por ello, que solicitó que las denuncias sean desechadas.

En lo que concierne a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como al derecho a ser oído, observa que en fecha tres (03) de abril de 2007, la parte actora interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 200 de fecha trece (13) de marzo de 2007, que acordó de su Separación del cargo o remoción, asimismo en fecha diecisiete (17) de mayo de 2007, donde la abogada Jualib Maza, apoderada de la querellante, solicitó copias certificadas de su expediente administrativo, copia fotostática del escrito recibido en fecha veintitrés (23) de mayo de 2007.

Que del contenido de las actas procesales se desprende que la querellante no demostró a lo largo del procedimiento judicial que le haya negado el acceso al expediente, pues el hecho de que haya señalado tal circunstancia, en los escritos que presentó en sede administrativa, así como, en su escrito libelar, ello no es prueba de que efectivamente se haya materializado tal violación.

Que por tal razón resultan infundadas las denuncias de violación del derecho a la defensa y al debido proceso esgrimidas, y así solicita sea declarado.

En cuanto a la lesión de los derechos constitucionales de petición y oportuna respuesta aún cuando se pretenda acreditar retraso en las entregas de las copias solicitadas al Ministerio Público, resulta un hecho indubitable y probado en autos, que el Ministerio Público expidió las mismas y procedió excepcionalmente a efectuar su entrega en la oficina de la apoderada de la querellante en fecha 18 de julio de 2007, pero se encontraba de viaje.

En lo que respecta a la denuncia de violación de los derechos constitucionales al trabajo sostuvo que la remoción y posterior retiro de la ciudadana FILOMENA IZAQUITA PATIÑO, por parte del Ministerio Público, se generó en virtud de la reducción de personal que se originó por la reorganización de la Coordinación de Servicios Médicos, siendo que tal circunstancia no puede reputarse como una violación a los derechos constitucionales referidos al trabajo, a la protección especial al trabajo y a la estabilidad, debido a que el goce de tales derechos están sujetos a las limitaciones legales pertinentes, más aun cuando en el presente caso, el Estatuto de Personal del Ministerio Público establece en su artículo 105, entre las causales de retiro del organismo, la reducción de personal.

Por lo que se refiere a la violación de los principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad que rigen el desarrollo de la actividad administrativa, así como de las atribuciones que constitucionalmente tiene asignada el Ministerio Público, entre ellas garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así, como, a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República y garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso, contemplados en los artículos 12 y 30 de la Ley orgánica de Procedimiento Administrativo, así como, los artículos 2 y 16 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Se evidencia del escrito recursivo que la querellante sustenta tales presuntas violaciones, en que el Ministerio Público después de un (1) año es que viene a aplicar una reorganización que debió haberse realizado en Marzo de 2006, violando su propia Resolución Nº 979 del 08/12/2005, sin embargo, no demuestra en modo alguno de que manera el Ministerio Público supuestamente incumplió con los mencionados principios y atribuciones, por lo que al no existir hechos concretos que eventualmente puedan ser subsumidos en conductas que lesiones el ordenamiento jurídico, las mismas resultan carentes de fundamento, así solicito respetuosamente sea declarado.

Sobre la violación del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido sostuvo que el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 273 de la Constitución y 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es un órgano con autonomía funcional financiera, presupuestaria y administrativa, además al formar parte del Poder Ciudadano, es independiente del resto de los poderes públicos, encontrándose excluido expresamente de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y con fundamento en las señaladas Resoluciones Nros 979 y 172, el Fiscal General de la República, dictó el acto administrativo de fecha trece (13) de marzo de 2007, mediante el cual removió a la querellante del cargo de Asistente de Odontología del Servicio Médico del Ministerio Público, siendo que al tratarse de una funcionaria de carrera le fue otorgado un (1) mes de disponibilidad con el pago del sueldo y compensaciones que le correspondiera durante ese lapso, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes.

Finalmente, por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria, indicó que para la fecha en que se produjo el retiro de la ciudadana Filomena Izaquita Patiño, del Ministerio Público, ésta tenía cuarenta y tres (43) años, siete (07) meses y veintinueve (29) días de edad, y una antigüedad acumulada en el servicio de veintidós (22) años, un (01) mes y dieciséis (16) días, de los cuales, ocho (08) años, un (01) mes y dieciséis (16) días, son acreditados en el Ministerio Público, con lo cual, es evidente que no cumplía con el requisito de diez (10) años de servicio a cargo de la institución que representa, requisito que es exigido de manera indubitable por el encabezado del artículo 1333 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, esta Representación Judicial del Ministerio Público solicita respetuosamente a este Tribunal que declare SIN LUGAR el presente recurso.

III
PRUEBAS

Junto al escrito libelar la parte recurrente aportó las siguientes pruebas:
Copia simple del escrito de recurso de reconsideración, dirigido al Fiscal General de la Republica, JULIAN ISAIAS RODRIGUE DIAZ, recibido en fecha dos (02) de julio del 2007. Folios dieciséis (16) al diecisiete (17) del expediente judicial.

1. Copia simple de carta poder, otorgada a la abogada JUALIB MAZA MÁRQUEZ. Folio dieciocho (18).
2. Copia simple de ratificación de solicitud de copias certificadas del expediente administrativo personal y del expediente administrativo en donde se decide la reorganización de la Coordinación de Servicios Médicos, emitido por la abogada JUALIB MAZA MÁRQUEZ, de fecha veintitrés (23) de mayo del 2007. Folio diecinueve (19) al veintiuno (21) del expediente judicial.
3. Copia simple de escrito de aclaratoria sobre la solicitud de la declaración jurada de patrimonio y solicitud de copias certificadas del expediente administrativo personal, de fecha diecisiete (17) de mayo del 2007. Folio veintidós (22) al veintitrés (23) del expediente judicial.
4. Copia simple del escrito de recurso de reconsideración, dirigido al Fiscal General de la República, JULIAN ISAIAS RODRIGUE DIAZ, recibido en fecha tres (03) de abril del 2007. Folios veinticuatro (24) al veintiséis (26) del expediente Judicial.
5. Copia simple del Oficio DGA-DRH-DRLSP-193/2007, de fecha trece (13) de marzo del 2007, del Ministerio Público, Despacho del Fiscal General de la República, Dirección General Administrativa, Dirección de Recursos Humanos. Folio veintisiete (27) del expediente judicial.
6. Copia simple de Resolución N° 200, de fecha trece (13) de marzo del 2007, suscrita el Fiscal General de la República. Folios veintiocho (28) al veintinueve (29) y treinta y cuatro (34) al treinta y cinco (35) del expediente judicial.
7. Copia simple de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.639 de fecha siete (07) de marzo del 2007, donde se publico la Resolución N° 172 de fecha seis (06) de marzo del 2007. Folio treinta y seis (36) al cuarenta y uno (41) del expediente judicial.
8. Copia simple del cartel de notificación, publicado en fecha veintidós (22) de mayo del 2007, en el Diario “Últimas Noticias”. Folio treinta (30) del expediente judicial.
9. Copia simple de recibo de pago general de nómina del personal de empleados de la Fiscalía General de la República, correspondientes a las fechas primero (01) de marzo del 2007 al treinta y uno (31) de marzo del 2007. Fecha de pago veintinueve (29) de marzo del 2007. Folio treinta y uno (31) del expediente judicial.
10. Copia simple de Anuncio del Despacho del Fiscal General de la República, Dirección General Administrativa, Dirección de Recursos Humanos, en la cual solicitan médicos especialistas, publicado en el Diario “Últimas Noticias”, de fecha trece (13) de septiembre del 2007. Folio treinta y dos (32) del expediente judicial.
11. Copia simple de Resolución N° 370, de fecha treinta (30) de abril del 2007, emitida por el Despacho del Fiscal General de la República. Folio treinta y tres (33).
12. Copia simple de Gaceta Oficial N° 38.333 de fecha doce (12) de diciembre de 2005, en la cual fue publicada la Resolución N° 979 de fecha ocho (08) de diciembre del 2005. Folio cuarenta y tres (43) al cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial.
13. Copia simple de la Gaceta Oficial N° 36.654 de fecha cuatro (04) de marzo de 1999, en la que fue publicada la Resolución N° 60, mediante la cual se dictó el Estatuto Personal del Ministerio Público, Folio cuarenta y cinco (45) al cincuenta y seis (56) del expediente judicial.
Anexo junto a su escrito de contestación la parte recurrida aportó las siguientes pruebas:

1. Copia simple de poder otorgado por la Fiscal General de la República, LUISA ORTEGA DÍAZ, al abogado LUIS ERISON MARCANO LÓPEZ. Folios ciento noventa y seis (196) al doscientos (200) del expediente judicial.
2. Copia simple de la Resolución N° 979, de fecha ocho (08) de diciembre del 2005, emitida por el Despacho del Fiscal General de la República. Folio cuarenta doscientos uno (201) al doscientos dos (202) del expediente judicial.
3. Copia simple del Informe de evaluación del Servicio Médico del Ministerio Público y Propuesta de Reorganización, del mes de marzo del 2006. Folio doscientos tres (203) al doscientos doce (212) del expediente judicial.
4. Copia simple de Punto de Cuenta, de fecha veintiséis (26) de junio del 2006, emitido por el Despacho del Fiscal General de la República. Folio doscientos trece (213) del expediente judicial.
5. Copia simple de Punto de Cuenta N° 084, de fecha diez (10) de mayo del 2006, del Despacho del Fiscal General de la República. Folio doscientos catorce (214) del expediente judicial.
6. Copia simple de la Resolución N° 172 de fecha seis (06) de marzo del 2007. Folio doscientos quince (215) al doscientos dieciséis (216) del expediente judicial.
7. Copias simples de solicitudes de reubicación emitidas por Ministerio Público, Despacho del Fiscal General de la República, mediante Dirección General Administrativa de la Dirección de Recursos Humanos, dirigidos a los siguientes Ministerios: Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Desarrollo Social; Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S; Gerente de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República; Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social; Director de Recursos Humanos Alcaldía Mayor; Director de Recursos Humanos Ministerio Público. Folios doscientos diecisiete (217) al doscientos veintiuno (221); doscientos veintitrés (223); doscientos veinticinco (225); doscientos veintisiete (227); doscientos veintinueve (229); doscientos treinta y uno (231) al doscientos treinta tres (233) del expediente judicial.
8. Copias simples de las ratificaciones de las solicitudes emitidas por Ministerio Público, Despacho del Fiscal General de la República, mediante la Dirección General Administrativa de la Dirección de Recursos Humanos, dirigidos a los siguientes Ministerios: Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Desarrollo Social; Director de Recursos Humanos Alcaldía Mayor; Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social; Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S. folios doscientos veintidós (222), doscientos veinticuatro (224), doscientos veintiséis (226), doscientos veintiocho (228), del expediente judicial .
9. Copias simples de Oficios N° 3838 y 1412, emitidos por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, donde señala que actualmente ese organismo no dispone de de cargos vacantes que permitan atender dicha solicitud. Folios doscientos treinta (230) y doscientos treinta y cuatro (234) del expediente judicial.

En esta misma oportunidad consignó copias certificadas del expediente administrativo constante de 251 folios.

Con relación al valor probatorio de las documentales consignadas en copia simple y original, éste Tribunal aprecia el contenido de las mismas como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que, al no haber sido impugnadas en la primera oportunidad correspondiente. Así se decide.

En relación con el valor probatorio de las copias de gacetas oficiales promovidas, se considera que las mismas poseen legitimidad suficiente para considerarlos auténticos de conformidad con el artículo 146 de la Ley de Publicaciones Oficiales, en el que se establece que tendrán fuerza de documento público. Así se decide.

Por lo que se refiera a las copias certificadas del expediente administrativo al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, merece plena fe y admite prueba en contrario, de allí que quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar u destruir su validez. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní)

Criterio reiterado, en Sentencia Nº 2007-361, de fecha catorce (14) de marzo de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señaló “(…) La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)”.

En el caso sub iudice se observa que las copias certificadas del expediente administrativo, no fueron impugnadas ni en su totalidad ni en alguna de las documentales que lo integra, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
IV
MOTIVACIÓN

Previo al pronunciamiento del fondo esta Juzgadora estima necesario señalar que en fecha vientres (23) de febrero del 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia N° 2012-0169, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia revocó parcialmente la sentencia apelada y ordenó a este Juzgado emitir nuevo pronunciamiento respecto a la admisión del recurso, solamente respecto al acto de retiro impugnado. Fundamentó la Alzada su decisión en que el recurso contencioso administrativo funcionarial se encontraba caduco respecto a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 200 de fecha trece (13) de marzo de 2007, decisión notificada a la recurrente en fecha catorce (14) de marzo de 2007; y ;contra la que se interpuso recurso de reconsideración el tres (03) de abril de 2007, ante el ciudadano Fiscal General de la República, sin que se evidenciara respuesta al mismo. Siendo ello así, el lapso para interponer el recurso contencioso comenzaba a computarse una vez vencido el lapso de quince (15) días hábiles a los cuales se refiere el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, a partir del veintisiete (27) de abril de 2007, razón por la que consideró que al haberse interpuesto el mismo quince (15) de octubre de 2007, transcurrió con creces el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, esta Juzgadora procederá a emitir pronunciamiento sólo respecto a los argumentos planteados por la parte actora dirigidos a enervar la legalidad del acto administrativo de retiro, esto es, Resolución N° 370, de fecha treinta (30) abril de 2007, suscrito por el Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió retirar del Ministerio Público a la ciudadana FILOMENA IRAQUITA PATIÑO, del cargo de Asistente de Odontología, publicada en el Diario “Últimas noticias” de fecha veintidós (22) de mayo del 2007.

Fundamento la representación judicial de la parte actora su pretensión aduciendo que el referido acto infringe los derechos constitucionales al trabajo, a la igualdad y equidad en el ejercicio del derecho al trabajo, a la protección al trabajo y a la estabilidad laboral, contenidos en los artículos 87 y 89 numeral 1, 2, 4, 5, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por lo que considera que el mismo debe ser declarado nulo.

Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público, rebatió dichos argumentos señalando que el retiro de la querellante se produjo como consecuencia de una reducción de personal con motivo en la reorganización de la Coordinación de Servicios Médicos, razón por la que a su decir no puede reputarse como una violación a los derechos constitucionales referidos al trabajo, a la protección especial al trabajo y a la estabilidad, debido a que el goce de tales derechos están sujetos a las limitaciones legales, más aun cuando en el caso, el Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece en su artículo 105, las causal de retiro del organismo la reducción de personal.

Agregó, que siendo la querellante funcionaria de carrera, el organismo querellado, en respeto a su derecho a la estabilidad, dio cumplimiento a lo ordenado en los artículos 43 y 44 ejusdem, esto es, su pase a situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes, a los efectos de gestionar su reubicación en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba para el momento de la reducción de personal.

Igualmente, sostuvo la representación judicial de la parte actora que ésta gozaba de estabilidad al ser funcionaria de carrera administrativa estabilidad, y que sólo los funcionarios de libre nombramiento y remoción, l deben ser retirados de la Administración Pública conforme al numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, conforme a la reducción de personal, debidamente aprobada en Consejo de Ministros y de conformidad a lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable a este procesos.

Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público, señaló que de conformidad con lo establecido en los artículos 273 de la Constitución y 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, este es un órgano con autonomía funcional, financiera, presupuestaria y administrativa, que además formar parte del Poder Ciudadano, y es independiente del resto de los Poderes Públicos, en consecuencia se encuentra excluido expresamente de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Vistos los términos en que fue planteada la denuncia de vulneración de derechos constitucionales, esta Juzgadora estima necesario señalar que el contenido del derecho al trabajo, esta referido a que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar, y el Estado debe garantizar el mismo mediante la ejecución medidas necesarias para que toda persona tenga una ocupación productiva, y de esta forma se le proporcione una existencia digna y decorosa.

Ahora bien, el derecho al trabajo no es un derecho absoluto, debido a que puede ser sometido a las restricciones que la ley establezca, sin que ello altere la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; y, visto que los derechos laborales son irrenunciables, sólo es posible la transacción y el convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establece la ley, es por ello, que toda medida o acto del patrono contrario es nulo y no genera efecto alguno, por lo que la ley garantizara la estabilidad en el trabajo y dispondrá de lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado, haciendo nulos toda clase de despido contrarios a la Constitución.

El artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del que se desprende lo siguiente:
“Artículo 273. El Poder Ciudadano se ejerce por el Consejo Moral Republicano integrado por el Defensor o Defensora del Pueblo, el Fiscal o la Fiscal General y el Contralor o Contralora General de la República.
Los órganos del Poder Ciudadano son la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República, uno o una de cuyos o cuyas titulares será designado o designada por el Consejo Moral Republicano como su Presidente o Presidenta por períodos de un año, pudiendo ser reelegido o reelegida.
El Poder Ciudadano es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. A tal efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignará una partida anual variable.
Su organización y funcionamiento se establecerá en ley orgánica”.

Del contenido de la norma se desprende la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución, a los órganos con autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos siempre que ello implique vulneración a la reserva legal.

Precisamente, en ejercicio de esa automonía reglamentaría se dicta la Ley Orgánica del Ministerio Público, que en su artículo 4, dispone:

“Independencia y autonomía
Artículo 4. El Ministerio Público es independiente de todos los Poderes Públicos, y goza de autonomía funcional, organizativa, presupuestaria, financiera y administrativa. En consecuencia, no podrá ser impedido ni coartado en el ejercicio de sus atribuciones por ninguna autoridad.”

De los artículos supra transcritos se desprende que el Ministerio Público, es uno de los órganos que forman parte del Poder Ciudadano, por tanto goza de autonomía funcional, organizativa, financiera, presupuestaria y administrativa, es por ello, que tiene su propio marco normativo, específicamente los artículos 43, 44, 45, 46, del Estatuto Personal del Ministerio Público, establecen:
“Artículo 43.-
Se entiende por disponibilidad, la situación en que se encuentran los fiscales, funcionarios y empleados de carrera, afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hubieren sido posteriormente designados. El período de disponibilidad, será de un (1) mes, lapso dentro del cual, el removido tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan. (…)

Artículo 44.- El Ministerio Público procurará, durante el lapso de disponibilidad, reubicar al removido en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción, según el caso.

Artículo 45.- Podrá proponerse al removido, durante el lapso de disponibilidad, la aceptación temporal de un cargo de menor nivel que estuviese vacante, hasta tanto pueda reubicársele en un cargo de igual nivel al que ejercía para el momento en que se produjo su remoción o que fuera designado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.
La aceptación de la reubicación se hará por escrito, copia de la cual se incorporará al expediente del removido. En caso de que éste no acepte y no sea posible reubicarlo, se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente.

Artículo 46.- Si vencida la disponibilidad no hubiese sido posible reubicar al removido, éste será retirado del servicio y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporado al Registro de Elegibles”.

En relación con la disponibilidad la misma se erige como un derecho dirigido a proteger o garantizar la estabilidad del funcionario público de carrera, prevista formalmente en la norma como ocurre con las causales remoción, retiro, destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios, siendo considerada como materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, de allí que , todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto. (Vid Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255)”.

Siendo ello así, en los casos en los que procede la disponibilidad, la Administración esta en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. Tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia patria la reubicación “ (…) no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública”. (Sentencia N° 02416 de fecha treinta (30) de octubre de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario dentro del mes de disponibilidad, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación, así tal y como lo afirma la doctrina la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente; sino que es necesario que se demuestre que se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario, siendo ello así, sostiene la doctrina que la gestión reubicatoria es una de las garantías y derechos que el ordenamiento jurídico consagra en beneficio del funcionario de carrera.

De allí que, resulta necesario tener presente que para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.

A la luz de las consideraciones expuestas esta Sentenciadora pasa a revisar si la Administración, dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias, al efecto procede a verificar el expediente administrativo, en el que constan

i) Resolución N° 200, suscrita por el Fiscal General de la República, de fecha trece (13) de marzo del 2007, folio treinta y cuatro (34) y treinta y cinco (35) del expediente Judicial, mediante la cual se remueve a la recurrente del cargo de Asistente de Odontología, adscrito a la Coordinación de Servicios Médicos del Área Metropolitana de Caracas, de la Dirección de Recursos Humanos, adscrita a la Dirección General Administrativa del Ministerio Público, en la que se otorga un (01) mes de disponibilidad conforme al artículo 43 del Estatuto del Personal del Ministerio Público; a efectos de realizar las respectivas gestiones reubicatorias.
ii) Oficio N° DRH-DT-CR-236-2007, dirigido al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Desarrollo Social, de fecha veinte (20) de marzo del 2007, con acuse de recibido en fecha veintiuno (21) de marzo del 2007, Folios doscientos diecisiete (217) del expediente judicial y cincuenta y dos (52) del expediente administrativo.
iii) Oficio N° DRH-DT-CR-237-2007, dirigido al Director de Recursos Humanos Administración de Personal del I.V.S.S, en fecha veinte (20) de marzo del 2007, recibido en fecha veintiuno (21) de marzo del 2007. Folio doscientos dieciocho (218) del expediente judicial y cincuenta y uno (51) del expediente administrativo.
iv) Oficio N° DRH-DT-CR-238-2007, dirigido al Gerente de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, en fecha veinte (20) de marzo del 2007, recibido en fecha veintiuno (21) de marzo del 2007. Folio doscientos diecinueve (219) del expediente judicial y cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo.
v) Oficio N° DRH-DT-CR-239-2007, dirigido al Director de Recursos Humanos Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en fecha veinte (20) de marzo del 2007, recibido en fecha veintiuno (21) de marzo del 2007. Folios doscientos veinte (220) del expediente judicial y cincuenta (50) del expediente administrativo.
vi) Oficio N° DRH-DT-CR-240-2007, dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, en fecha veinte (20) de marzo del 2007, recibido en fecha veintiuno (21) de marzo del 2007. Folio doscientos veintiuno (221) del expediente judicial y cincuenta y tres (53) del expediente administrativo.
vii) Oficio DRH-DTD-CR-308-2007, de fecha doce (12) de abril del 2007, dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, recibido en la misma fecha. Folio doscientos veinticuatro (224) del expediente judicial;
viii) Oficio DRH-DTD-CR-309-2007, de fecha doce (12) de abril del 2007 y recibido en la misma fecha, dirigido al Director de Recursos Humanos Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social. Folios doscientos veintiséis (226) y sesenta (60) del expediente administrativo;
ix) Oficio DRH-DTD-CR-310-2007, dirigido al Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S, Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Desarrollo Social. Folio doscientos veintiocho (228) del expediente judicial y cincuenta y siete (57) del expediente administrativo.
x) Oficio DRH-DTD-CR-307-2007, de fecha doce (12) de abril del 2007, y recibido en la misma fecha, dirigido al Director de Recursos Humanos Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, folio cincuenta y ocho (58) del expediente administrativo.
xi) Comunicación N° 0240, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, de fecha veintiocho (28) de marzo del 2007. Folio cincuenta y cuatro (54) del expediente administrativo
xii) Oficio N° 446 de fecha veinte (20) de abril del 2007, dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público. Folio cincuenta y seis (56) del expediente administrativo.
xiii) Oficio N° 3838 de fecha doce (12) de abril del 2007, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor. Folio sesenta y uno (61) del expediente administrativo.
xiv) Resolución N° 370, de fecha treinta (30) de abril del 2007, suscrita por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su condición de Fiscal del Ministerio Público, mediante la cual se resolvió retirar del Ministerio Público.

Documentales que tal y como se dejó sentado en el Capítulo correspondiente a las pruebas no fueron impugnadas en consecuencia se les otorga plena valor probatorio, respecto al cumplimiento por parte de la Ministerio del procedimiento previsto en los artículos 43 y siguientes del Estatuto del Personal del Ministerio Público, razón por la cual se desestima denuncia de nulidad del acto con fundamento en el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en consecuencia se declara ajustado a derecho el acto recurrido. Así se establece.

Pasa esta Juzgadora a resolver la pretensión subsidiaria formulada por la representación judicial de la recurrente referida al reconocimiento del beneficio de jubilación, para fundamentar su pretensión la recurrente señaló que tiene más de cuarenta y cuatro (44) años de edad, tiene mas de veinticuatro (24) años laborando en la Administración Pública en general, de los cuales, tiene más de ocho (08) años en el Ministerio Público; y reúne entre años de servicios laborales y edad, más de sesenta y siete (67) años, con lo que cumple los presupuestos establecidos en los artículos 133, Encabezamiento, Parágrafo Primero y Parágrafo Tercero; y, 134, del Estatuto de Personal del Ministerio Público,

Por su parte, la representación judicial del Ministerio querellado señaló al respecto que para el momento en que se produjo el retiro de la recurrente del Ministerio Público, ésta tenía cuarenta y tres (43) años, siete (07) meses y veintinueve (29) días de edad y una antigüedad acumulada en el servicio de veintidós (22) años, un (01) mes y dieciséis (16) días, de los cuales, ocho (08) años, un (01) mes y dieciséis (16) días, son acreditados en el Ministerio Público, con lo cual, es evidente que no cumplía con el requisitos de diez (10) años de servicio a cargo de la Institución, requisito que es indubitable.

Para resolver los argumentos planteados por las partes, esta Juzgadora trae a colación el contenido de los artículos 133, 134, 135 y 136 del estatuto personal del Ministerio Público, que disponen:
“Artículo 133.- Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si el hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.
Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicios, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Se exceptúa el requisito relativo a los diez (10) años al servicio del Ministerio Público, al Fiscal General de la República, quien tendrá derecho a obtener el beneficio de la jubilación, en virtud del ejercicio del cargo durante el período constitucional de cinco (5) años para el cual fue electo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el encabezamiento de este artículo.
Artículo 134.- Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total y equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación.
Artículo 135.- La concesión del beneficio de jubilación procede de oficio o a petición del interesado. No obstante, el Fiscal General de la República, tomando en cuenta la circunstancia del caso concreto, podrá conceder, por vía de gracia, el beneficio de jubilación a aquel fiscal, funcionario o empleado que, aún sin reunir los extremos exigidos por el artículo 133 del presente Estatuto, pero habiendo acumulado, por lo menos quince (15) años de servicio en el Ministerio Público, se haga merecedor de ella. El Fiscal General de la República, proveerá lo conducente, mediante resolución motivada.
Artículo 136.- El derecho a solicitar y obtener la jubilación, nace para el fiscal, funcionario o empleado del Ministerio Público, desde el momento en que cumple la edad y el tiempo de servicios requeridos para ello, según la ley y el presente Estatuto.”

De los artículos anteriormente transcritos establece que la jubilación procede de oficio o a petición del interesado; siempre que el solicitante reúna los requisitos en ella previsto, esto es i) cincuenta (50) años de edad, si es hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer, ii) veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, en forma continua o discontinua; iii) tendrá derecho a la jubilación todo Fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público; y, iv) se computarán los años de servicios, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Agrega además que se exceptuará el requisito relativo a los diez (10) años al servicio del Ministerio Público, al Fiscal General de la República, en virtud del ejercicio del cargo durante el período constitucional de cinco (5) años para el cual fue electo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos anteriormente.

Asimismo, prevé la posibilidad de otorgamiento de jubilación por vía de gracia al señalar que el Fiscal General de la República, tomando en cuenta la circunstancia del caso concreto, podrá concederla aún cuando el Fiscal, funcionario o empleado no reúna los extremos exigidos por el artículo 133 del presente Estatuto, pero habiendo acumulado, por lo menos quince (15) años de servicio en el Ministerio Público.

Finalmente, dispone que se concederá jubilación cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total y equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer.

Respecto a la aplicación de la formula establecida en el Estatuto Personal del Ministerio Público, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del expediente número AP42-R-2009-000085, con ponencia de la Magistrada MARIA EUGENIA MATA, al señalar:

“Omissis (...)
Asimismo, a manera de ejemplificar tal problemática podemos establecer que la única forma que el cómputo señalado llegue a sumar un total equivalente a setenta (70) años o más, sería en el caso de aquel funcionario que hubiese prestado cuarenta y un (41) años de servicio ante el Ministerio Público, teniendo así un excedente de veinte (21) años, los cuales sumados a los cuarenta y nueve (49) años de edad -límite máximo de edad en que un funcionario podría beneficiarse por el supuesto excepcional establecido en la mencionada norma-, resultaría un total de setenta (70) años; el cual sería un caso imposible, ya que el funcionario que hubiese prestado tantos años de servicio no podría tener menos de la edad mínima requerida para el otorgamiento de la jubilación establecida en el artículo 133 del mencionado Estatuto, esto es, cincuenta años (50) de edad.
De modo que, siendo irrealizable el supuesto de hecho indicado en el artículo analizado, considera esta Corte que la única interpretación posible será mediante la sumatoria de los años de servicio y de los años de edad del recurrente, con la finalidad de que el resultado alcance los setenta (70) años establecidos en la norma.
El propósito de la norma analizada es permitir que un funcionario sin haber cumplido los cincuenta (50) años de edad, pueda gozar del beneficio de la jubilación en virtud de los años de servicio prestados en el Ministerio Público, excediendo éstos el tiempo mínimo exigido en la norma general, afirmación que se ve reforzada en el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece: ‘…Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación…’, constituyendo ambas normas el mismo propósito excepcional de otorgar un beneficio a aquél funcionario que se encuentre en el supuesto de hecho establecido. Afirmar lo contrario, sería negar la existencia de los beneficios otorgados por la normativa especial que rige, en el caso de autos, al Ministerio Público.
Considerado lo anterior, frente a la pretensión del querellante de que le sea otorgado el beneficio de jubilación, debe esta Corte señalar, tal como estableció el A quo, que consta en el expediente judicial lo siguiente.
(…)
Visto lo anterior, se constata que el recurrente prestó servicios en el Ministerio Público desde el 30 de marzo de 1993 (fecha en que fue designado por el Fiscal General de la República para desempeñar el cargo de Segundo Suplente del Procurador Tercero de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Falcón) hasta el 29 de noviembre de 2006 (fecha en la que fue notificado del acto de remoción y retiro antes identificado), resultando entonces un tiempo de servicio ininterrumpido de trece (13) años, siete (7) meses y veintinueve (29) días, todo lo cual, sumado al tiempo de servicio desempeñado en otros organismos públicos- esto es, diez (10) años, cuatro (4) meses y veinticinco (25) días-, da un total de veinticuatro (24) años y veinticuatro (24) días de servicio en la Administración Pública Nacional.
Ello así, advierte esta Corte que, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio, contenido en la Resolución Nº 46 de fecha 26 de febrero de 1999, dictada por el Fiscal General de la República, habilitado expresamente por la Ley Orgánica del Ministerio Público, el recurrente cumple con el primer requisito establecido a los fines del otorgamiento del derecho de jubilación, esto es, tener cumplidos veinte (20) años de servicio en la Administración Pública, de los cuales un mínimo de diez (10) años, debieron ser prestados al Ministerio Público.
Probado el tiempo de servicio en la Administración Pública del recurrente, es necesario verificar el segundo requisito establecido en la normativa antes señalada a los efectos del otorgamiento del derecho de jubilación, esto es, la edad del recurrente, y a tal efecto, consta en el folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo, copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano Joelkis Armando Adrián Moreno, de la cual se desprende que su fecha de nacimiento es el 08 de mayo de 1957, lo que nos indica que al momento en que fue removido de su cargo, tenía cuarenta y nueve (49) años y seis (6) meses y veintiún (21) días de edad.
Ahora bien, se advierte que aún cuando el recurrente no había cumplido los cincuenta (50) años de edad previstos en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dicho Estatuto establece en su artículo 134 que ‘…Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el número de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer…’.
En virtud de lo cual, tal como fue previamente considerado por esta Corte, siendo que la sumatoria de los años de servicio y la edad, da un total de setenta y tres (73) años, siete (7) meses y quince (15) días, resulta necesario declarar que el recurrente se encontraba dentro de los parámetros requeridos por la norma para el otorgamiento de la jubilación reglamentaria para el momento en que fue removido y retirado del cargo que ejercía.”

Pasa a revisar las pruebas aportadas por las partes para determinar si efectivamente la recurrente cumple con los requisitos para que le sea otorgado el beneficio de jubilación, al respecto esta Juzgadora observa que se desprenden del expediente administrativo los siguientes aspectos:

i) Que mediante Oficio DRH-DA-S/N-2000, emitido por el la División Administrativa, Departamento de Nóminas del despacho del Fiscal General del Ministerio Público, en fecha cuatro (04) de abril del 2000, indican que la fecha de ingreso de la recurrente es del veintisiete (27) de mayo de 1999, en vista que ha prestado sus servicios ininterrumpidos por suplencia. Folio treinta y siete (37);
ii) Que la recurrente ha prestado mas de veinticuatro (24) años de servicio en la Administración Pública;
iii) Que la recurrente nació el trece (13) de octubre de 1963. folio trece (13);
iv) Que para el momento del retiro la recurrente contaba con cuarenta y tres (43) años, siete (07) meses y veintinueve (29) días de edad;
v) Que ingreso a prestar servicio el veintisiete (27) de mayo de 1999 y egreso el treinta (30) de abril del 2007.
vi) Que prestó servicio en Ministerio Público por un tiempo de ocho (08) años, un (01) mes y dieciséis (16) días.

Siendo ello así, esta Juzgadora concluye que si bien es cierto la recurrente contaba con mas de veinticuatro (24) años de servicio en la Administración Pública, no contaba con el tiempo mínimo establecido en el artículo 133 del Estatuto Personal del Ministerio Público, esto es, diez (10) años, razón por la cual siendo que la verificación de los requisitos debe contar de forma concurrente, supuesto que no se da en esta oportunidad, razón por la cual se declara improcedente la solicitud subsidiaria. Así se decide.

En consecuencia, este Tribunal en atención a las anteriores consideraciones debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

V
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado RAFAEL PÉREZ MOOCHETT, titular de la cédula de identidad Nº V-4.390.591, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.064, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana FILOMENA IZAQUITA PATIÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.868.031, contra acto administrativo emitido por el FISCAL GENERAL DE REPUBLICA.

Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA

DEYANIRA MONTERO ZAMBRANO
LA SECRETARIA

MARIAM ROJAS

En esta misma fecha, siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

MARIAM ROJAS
DMZ/mr