TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 3534-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
204° y 153°

Parte querellante: Albarran Castillo Leonardo Alberto, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.448.608.
Representación Judicial de la Parte Querellante: Daniel Antonio Villalba Peñeiro y Tony Romero Sazonetty, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 150.565 y 152.643.
Parte querellada: República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Defensa Pública.
Sustitutos de la Procuraduría General de la República: Jorge Enrique León, Wadin Barrios, Jenny Espina, Geraldine Monteiro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 79.187, 134.019, 110.597 y 96.683
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial.
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 2013, por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y realizada la correspondiente distribución de causas, el mismo día y año, se le asignó el conocimiento de la presente a éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido en la misma fecha y anotado en el Libro de Causas llevado por este Despacho Judicial bajo el Nº 3534-13.
Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2013, este Tribunal ordeno reformular la presente querella de conformidad con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue consignada en fecha 26 de noviembre del 2013

Posteriormente en fecha 27 de noviembre de 2013, este órgano jurisdiccional admitió la presente causa, y se solicitaron los antecedentes administrativos al organismo querellado, y fue librada la notificación y citación correspondiente. Por diligencia de fecha 04 de diciembre de 2013, la representación judicial de la parte querellante solicitó la expedición de copias simple para impulsar la notificación y citación ordenada; y por diligencia de fecha 12 de diciembre de 2013, dicha representación consignó los fotostatos simples para su certificación, las cuales fueron certificadas por este Tribunal en fecha 13 de diciembre de 2013.
En fecha 24 de febrero de 2014, el sustituto de la Procuraduría General de la Republica dio contestación a la presente querella y en fecha 25 de febrero de 2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el 07 de marzo del mismo año.
En fecha 08 de abril de 2014 se fijo audiencia a los efectos de la resolución de conflicto, la cual se llevo a cabo el día 14 de abril de 2014. En fecha 22 de abril de 2014, se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se celebró el día treinta (30) de abril de 2014, se dejo constancia de la comparecencia de ambas y se procedió a dictar auto de mejor proveer al instituto Venezolano de Seguros Sociales con sede en Caricuao- Caracas, el cual fue ratificado en fecha 13 de mayo de 2014.
En fecha 28 de mayo se dicto dispositivo del fallo, mediante el cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la hoy querellante.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante solicitó:
PRIMERO: Que se proceda a recibirle los reposos médicos y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal actuación de la Defensa Pública, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba (Asistente en la Defensoría Publica) cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, y de igual manera eliminen la suspensión que posee en el sistema sin ninguna razón justificada.

SEGUNDO: Se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás Beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

TERCERA: Se le ordene a la Defensa Pública dar respuesta de las solicitudes realizadas por escrito, con el objeto que se trámite su jubilación especial, o en su defecto que se le entregue la documentación requerida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a fin de tramitar su incapacidad médica, en virtud del grave deterioro que esta sufriendo en cuanto a su salud.
A efectos de fundamentar sus pretensiones, la representación judicial de la parte querellante señaló los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Que en fecha 01 de diciembre de 2005, ingreso a prestar sus servicios personales en la Defensa Pública, desempeñando el cargo de Asistente de la Defensoría.
Que en fecha 10 de enero de 2011 solicitó la Jubilación Especial por intermedio de la Dra. Gladys Praderes, quien era para dicha fecha la responsable de la sala, y está a su vez la remitió mediante oficio Nº 008-20011, al Dr. Mario Araujo, quien ejercía el cargo de de Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública.
Que posteriormente la solicitud formal de la Jubilación Especial, llego al Despacho de la Dra. OMAIRA CAMACHO, en su condición de Defensora Pública General para el momento de la solicitud.
Que la solicitud de jubilación especial la realizo obedeciendo a indicaciones médicas realizadas por los especialistas y por los resultados de los estudios médicos, ya que padece de problemas con la columna cervical, específicamente perdida de la lordosis fisiológica, disminución de los espacios C4-C5, C5-C-6, con presencia de cambios artrosicos osteoticos anteriores y posteriores con diagnóstico de cervicalgia severa, raquiestenosis cervical, hernia discal C4-C5, C5-C6, en razón de ello se le practicó un estudio de columna lumbosacra, en el cual se le determinó reducción del espacio intervertebral L4-L5, L5-S1, en el primero de ellos con tendencia a la fusión de L4-L5, y en el segundo con obliteración de los agujeros de conjunción respectivos con conclusión de ROTO ESCOLIOSIS LUMBAR CON REPERCUSIÓN EN EL EJE DE SUSTENTACIÓN, CAMBIOS ESPONDILO ARTROSICOS ASOCIADOS, COMPROMISO DISCAL L4-L5, L5-S1, con pérdida de fuerza tanto del brazo izquierdo así como de la pierna izquierda.
Que posteriormente la Dra. Omaira Camacho egreso de su cargo de Defensora Pública General, en consecuencia el día 9 de diciembre de 2012, remitió oficio al nuevo Defensor Público General el Dr. Ciro Ramon Araujo, por intermediario del diputado Walter Gavidia, referente a la solicitud de Jubilación Especial, solicitada en fecha 03 de febrero 2012 por el querellante.
Que no obtuvo respuesta de las diferentes solicitudes realizadas, y en virtud que había transcurrió un año sin respuesta alguna, procedió a solicitar una audiencia con el Defensor Público General, el Dr. Ciro Ramon Araujo, sin embargo hasta la presente fecha tampoco de ha dado respuesta oportuna a la solicitud.
Que seguidamente en fecha 25 de septiembre de 2012, se ratificó nuevamente la solicitud de Jubilación Especial por ante el Defensor Público General, de manera urgente, en virtud que la salud del querellante se continuaba deteriorando.
Que aunado a su situación de salud, comenzó por parte del Director de Recursos Humanos un acoso laboral, al realizarle llamadas telefónicas insultando, ofendiendo y amenazando con suspenderle el pago de sueldo sino se reincorporaba, toda vez, se encontraba de reposo médico y se había negado a recibirle los reposos, por tanto fue suspendido de nomina.
Que desde el 15 de febrero de 2013 hasta la presente fecha no ha recibido el pago de las respectivas quincenas, ni el pago del beneficio del ticket de alimentación, tampoco las ayudas escolares para sus hijos menores, lo cual constituye a su juicio, una franca violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de la Defensa Pública y a la II Convención Colectiva de Empleado 2.005-2.007 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, la cual a pesar de ser la Defensa Pública un Órgano que se separo de la D.E.M., al no haber discutido convención colectiva, considera que todavía se encuentra vigente sus cláusulas para los Trabajadores.
Que su situación actual le ha causado que se agrave su situación emocional, ya que no puede mantener a su familia por tener el sueldo prácticamente embargado, no puede realizarse los exámenes requeridos, ni puede mantener a su familia como lo debe hacer un padre de familia, y a pesar de habérsele ordenado evaluación médica con las especialidades de Fisioterapia, realizada por el T.S.U José Manuel Ortega, e igualmente evaluación Psiquiatra realizada por la Dra. Leida Vera, todos ellos adscritos a la División de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, los pagos fueron suspendidos

Que a pesar de encontrarse dentro del quinto quinquenio de servicio dentro de la Administración Pública, la Administración no le ha otorgado la jubilación especial que está plasmada en la Ley y convención colectiva, de la cual se considera merecedor.
Que todas las irregularidades narradas las ha cometido el actual Director de Recursos Humanos el Lic. Rafael Gil, a pesar de conocer que se encuentra vigente un decreto de inamovilidad laboral, Gaceta Oficial número 40.079, de fecha 27 de diciembre de 2012, decreto Nº 9.322, para todos los trabajadores del sector público y privado, desde el 01 de enero de 2013, hasta el 31 de diciembre de 2013, con la finalidad siempre de proteger el derecho al trabajo.
Que su situación de salud se encuentra tan delicada que bajando unas escaleras por la avenida principal del cementerio, sufrió una perdida de fuerza en su pierna izquierda que le ocasiono una lesión al nivel de cuello con fuertes dolores y una cortadura a nivel de la ceja derecha la cual amerito 3 puntos de sutura, por tal motivo se le ordeno reposo médico absoluto y se procedió a notificar a la Defensa Pública de tal situación.
Que si bien se encuentra de reposo medico, es por que así lo han considerado los especialistas que han tratado sus diferentes dolencias y así se le ha hecho saber a la coordinadora Regional e igualmente al Director de Recursos Humanos, con la finalidad que intervengan en este caso y se le pueda dar un solución a este problema que tiene el querellante, ya que el querellante se encuentra dentro del quinto quinquenio dentro de la Administración Pública, lo que le hace optar por derecho a la Jubilación Especial.
Que en fecha 06 mayo de 2013, consignó solicitud mediante la cual solicita el tramite de las respectivas constancias de trabajo para el seguro social (forma 14-100), con el objeto de tramitar la incapacidad por ante el Seguro Social, lo cual además de la solicitud de evaluación de incapacidad residual (forma 14-08), es un requisito fundamental para poder tramitar la incapacidad por ante el ente referido, pero hasta la presente fecha ésta solicitud tampoco ha sido respondida.
Que el día viernes 18 de octubre de 2013, su hijo de 16 años de edad fue asesinado, y no pudo ser ingresado en una clínica privada, en virtud que le fue negado el uso del seguro particular por parte del patrono.
Denunció la vulneración del derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Dirección de Recursos Humanos se negó a recibirle los reposos médicos que le fueron otorgado por presentar una enfermedad degenerativa y grave para su condición física.
Denunció la transgresión del articulo 91 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud que desde el 15 de febrero de 2013, le fue suspendido los pagos de los suelos, alegando que se encuentra suspendido del sistema, lo que le impide mantener a su familia de manera digna y articulo 93 del Texto Constitucional que reza lo siguiente: “La ley garantizara la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”
Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que no existe alguna notificación escrita por lo cual se le manifieste o se le notifique los motivos por los cuales se encuentra suspendido y mucho menos notificado de algún procedimiento disciplinario que pudiera llevar a la Administración a tomar está medida tan drástica en contra de su persona.
Que la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece en el capitulo IV en su articulo 128 y 128 la manera en que los funcionarios adscritos a la defensa pública, puedan ejercer su derecho a solicitar la jubilación e igualmente el derecho que tienen de solicitar la incapacidad cuando padezcan una enfermedad determinada de conformidad con lo establecido en las leyes.
Señaló, que el Capitulo III de la Segunda Convención Colectiva de Empleados 2005-2007 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en su cláusula 32: Bono, Prima y Compensaciones, numeral 5 del Ticket de Alimentación que dice lo siguiente: “…no perderán este beneficio los empleados que se encuentren de reposo medico, reposo pre y post natal, permisos contemplados en la presente convención colectiva e inasistencia debidamente justificadas…”
Que el Capitulo IV de la Segunda Convención Colectiva de Empleados 2005-2007 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, establece sobre los Beneficios Sociales y de la Seguridad Social del Empleado y sus Familiares, en su cláusula 38, el Sistema de Jubilaciones y Pensiones.
Que es un funcionario público con cargo de carrera y por tanto, el retiro o separación del cargo, solo puede producirse por las causas estipuladas en los artículos 135, 136, 137 y 138 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, que se refieren al procedimiento disciplinarios de los Defensores Públicos y los funcionarios adscritos a la misma.
Que en ningún momento ha renunciado, se ha incapacitado, jubilado, y menos aun se le ha dictado un acto administrativo de remoción y retiro, o destitución, sin embargo la Administración se limitó a egresarlo y excluirlo de la nomina de pago sin ninguna otra explicación que la narrada.
Denunció, la vulneración del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece el principio General de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”
Concluyó, que la Administración actuó arbitrariamente al retirarlo y excluirlo de la nomina, sin un acto administrativo que soporte jurídicamente si decisión, toda vez que la Administración no puede incurrir en vías de hechos como estás, además de encontrarse de reposo medico por los graves problemas de salud que esta presentado, y así solicitó sea declarado.
Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, los abogados Jorge Leon, Wadin Barrios, Jenny Espina y Geraldine Montero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 79.187, 134.019, 110.597 y 96.683, actuando en su carácter de sustitutos de la Procuradora General de la Republica, dieron contestación a la presente querella, mediante la cual expusieron los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los argumentos plasmados en la querella interpuesta y señalaron que resulta improcedente lo peticionado por la recurrente, en el sentido que se proceda a recibir sus reposos médicos, que se le paguen los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de su reincorporación a sus labores, que se le de respuesta a las solicitudes hechas con respecto a la tramitación de jubilación especial o en su defecto que se le entregue la documentación requerida, a los fines de tramitar la incapacidad antes el Instituto Venezolano de Seguros Sociales.
Que el rechazo al fondo de lo requerido, obedece al hecho cierto que la Defensa Pública no ha desplegado actuación algunas que haya vulnerados los derechos del querellante y cualquier otro que se pretendiere y así solicitaron sea declarado.

-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella lo constituye una presunta vía de hecho en la cual incurrió la Administración contra el ciudadano Albarran Castillo Leonardo Alberto, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.448.608, al suspenderle el sueldo desde el 15 de febrero de 2013 y excluirlo de la nómina sin un acto administrativo previo.
Para fundamentar sus pretensiones, la parte querellante denunció la vulneración del derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la trasgresión de los articulo 91 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por la carencia de una notificación o acto administrativo previo que justifique su retiro de nomina
Por su parte, los sustitutos de la Procuraduría General de la Republica negaron, rechazaron y contradijeron lo solicitado por la parte querellante, por cuanto a su juicio la Defensa Pública no ha desplegado actuación alguna que haya vulnerado sus derechos.
Ahora bien, visto que se ha denunciado la comisión de una vía de hecho se hace necesario realizar algunas consideraciones al respecto.
Las mismas son definidas como la actividad material de la Administración, sin observancia de la Ley; es decir, sin contar con un título jurídico previo -o lo que es lo mismo- sin que medie un acto administrativo previo que autorice la realización de la actuación administrativa considerada como lesiva; esta figura es una construcción del Derecho Administrativo Francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, esto es, cuando la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit), o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). El concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en donde la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en otros casos, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
En ese sentido, se puede colegir que los supuestos para la configuración de la vía de hecho pueden patentizarse en dos (2) grandes grupos; por un lado, la inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura, y por el otro, el exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho, en sentencia Nº 912, Ponencia del Magistrado ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 05 de Mayo de 2006, decisión que fue ratificada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia 01144 de fecha 11 de Agosto de 2012, caso: Blue Note Publicidad C.A vs Instituto Nacional de Transporte Terrestre) al respecto estableció lo siguiente:
“….El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
“…Omissis…”
….debemos dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten, bien a través de demandas: por medio de las cuales emerge el reclamo judicial; o a través de los recursos o acciones, en contra de los entes de la Administración con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos.
Vemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, lo que conduce a afirmar que al corresponder a estos órganos jurisdiccionales el control no solo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también los hechos e inactividades de la Administración, por lo que serían capaces dichos órganos de restablecer los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por dichos actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por las vías de hecho de la Administración. (Negritas y Subrayado nuestro).
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que las vías de hecho son aquellas actuaciones materiales de la Administración, sin que previamente se haya realizado un acto previo que justifique -a través de una norma- su actuación, por lo que tal actuación se considera irregular de aquella y puede afectar la esfera jurídica de los particulares.
En nuestra legislación las vías de hecho pueden ubicarse en dos grandes categorías: 1) cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta del procedimiento y 2) cuando existe acto previo, pero cuando se va a ejecutar, la actividad de la Administración excede el ámbito cubierto por el acto.
Asimismo, del extracto anterior se puede deducir que el ordenamiento jurídico establece mecanismos para que los particulares ejerzan acciones o recursos contra la Administración, con motivo de la nulidad de los actos administrativos, bien sea generales o particulares, las inactividades o hechos lícitos o ilícitos que hayan generados daños, por lo que faculta a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer y decidir todos aquellos reclamos contra la Administración Pública, (la nulidad de los actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos).
Recordamos que la parte querellante denuncio la violación del derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Dirección de Recursos Humanos del organismo querellado, se negó a recibirle los reposos médicos.
Con relación al derecho a la salud, la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal en fecha 23 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido lo siguiente:
“…Los derechos fundamentales relativos a la salud comprenden por su naturaleza una serie de esferas que vinculan negativa y positivamente tanto a los particulares como a los órganos del Poder Público. Se entiende que existe una vinculación negativa, entendida al nivel de una regla de estricto cumplimiento, que nadie debe realizar actividad alguna que atente contra la salud de la ciudadanía; mientras que a nivel positivo, el ámbito de vinculación se circunscribe al cumplimiento de todos los mandatos que permitan el mantenimiento de los parámetros óptimos de salud, entendidos en todos sus sentidos, a través de acciones eficientes y efectivas que aseguren la calidad de vida de toda la ciudadanía.
Esta fuerza de vinculación positiva del derecho a la salud se traduce en una obligación de carácter prestacional que tiene el Estado y los particulares facultados por él o llamado por la Constitución y las leyes (vid. s.S.C. 3252 del 28 de octubre de 2005; caso: Interpretación del artículo 84 de la Constitución), para la realización de todas las políticas preestablecidas que garanticen un parámetro satisfactorio de las necesidades de salud, involucrando todos los ámbitos referentes al sistema salud, lo cual, no solo se circunscribe al marco de la medicina curativa, sino también la preventiva.
…omissis…

Dicho deber prestacional es inseparable al concepto del Estado Social de Derecho, en los términos establecidos en la sentencia de esta Sala, relativos a la procura existencial (FORSTHOFF), vinculada a la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos, distribuyendo bienes y servicios que permitan el logro de un nivel de vida elevado, colocando en permanente realización y perfeccionamiento el desenvolvimiento social de los ciudadanos, en la prestación de bienes y servicios (vid. s.S.C. núm. 1002, del 26 de mayo de 2004; caso: Federación Médica Venezolana).
La extensión de los derechos sociales ha determinado un matiz de cambio con respecto a la concepción del Estado liberal, donde los mismos no pasaban de ser una mera declaración, mutando su cariz a un marco realmente extensivo de aplicación, transformándose en un mandato de fuerza suficiente y de indiscutible cumplimiento para los Estados democráticos. Este fin obedece a la necesidad de desarrollar una estructura garantista que permita vigilar y corregir las violaciones de los derechos sociales que sea capaz de operar de forma análoga a la protección de los llamados derechos de primera o segunda generación…”

Según el extracto jurisprudencial citado, el derecho a la salud vincula a los ciudadanos con el Estado tanto positiva como negativamente, pues es este último quien debe garantizarle a los ciudadanos la prestación de los servicios de salud básicos para el mantenimiento de una adecuada calidad de vida, así como vigilar que dicho derecho no le sea conculcado a ninguno de los ciudadanos, por lo cual la violación del derecho a la salud, derecho de carácter prestacional inherente a todo Estado Social de Derecho, tiene sin duda, una doble vertiente –violación por acción o por omisión-.
Ahora bien, este tribunal observa que el derecho a la salud, siendo un derecho humano fundamental, sólo puede ser violado por el Estado según la teoría general de los derechos humanos, debido a que su garantía compete al Estado y a aquellos particulares facultados por él, en razón que este ente quien puede hacer efectiva las prestaciones adecuadas para que este derecho sea resguardado.
Dado lo anterior, considera esta Juzgadora que el argumento expuesto con el fin de fundamentar la denuncia planteada por la querellante, no se corresponde con el contenido de la misma, pues el Órgano Querellado no pudo violarle el derecho a la salud a la hoy querellante, al supuestamente no recibir los reposos médicos, en consecuencia este Tribunal desestima la denuncia expuesta por ser manifiestamente infundada. Así se decide.
Por otra parte, denunció la trasgresión de los artículos 91, 93 y 49 de la Constitución de la Republica y la vulneración del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero es el caso que al analizar los argumentos de la representación judicial de la parte querellante, se observa que los fundamentos de las precipitadas denuncias se relacionan entre si, esto es la ausencia de notificación escrita mediante la cual le hubiese manifestado o motivado las razones por las cuales se encuentra suspendido de nomina y la inexistencia de un acto administrativo que pudiera llevar a la Administración a tomar dicha medida de retirarlo del pago de nomina desde el 15 de febrero de 2013, razón por la cual se procederán a resolver en forma conjunta.
Ahora bien, este Juzgado observa que los sustitutos de la Procuradoría General de la Republica, en el lapso de promoción de pruebas, consigno oficio Nº CRHDP-2014-0459, de fecha 17 de marzo de 2014 suscrito por el Coordinador de la Defensa Pública mediante el cual le informó a esté Juzgado lo siguiente:
“…en relación con el caso del ciudadano Leonardo Alberto Albarrán Castillo (…) esta institución procederá a restituir la cancelación de los sueldos beneficios socio-económicos, a partir de la nomina correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo en curso. En esa misma nomina le serán cancelados además, los montos acumulados en el transcurso del año 2014.
Con respecto a las sumas que se le adeudan del año 2013, las mismas han sido incluidas en el crédito adicional solicitado al Ejecutivo Nacional, y una éste sea aprobado, se procederá a realizar la cancelación correspondiente al precipitado ciudadano
Hacemos propicia la oportunidad de informarle que el señor Albarrán Castillo ha gozado, de manera permanente e interrumpida, del amparo de la póliza de hospitalización y cirugía de Mercantil Seguros, puesto que nunca ha sido excluido de ella.”
Ante tal circunstancia, es evidente que el organismo querellado reconoció la suspensión de nomina del ciudadano Leonardo Albarrán, y el disfrute de la cobertura de la Póliza de Hospitalización y Cirugía de manera ininterrumpida.
Recuerda este Juzgado que el ciudadano Leonardo Albarrán solicitó el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal suspensión hasta su efectiva reincorporación. Siendo ello así, pasa este Tribunal a analizar las pruebas cursantes en autos con el objeto de verificar la procedencia del pago solicitado por el hoy querellante, de ellas observamos:
Al folio 73 comunicación suscrita por el ciudadano Leonardo Albarran, mediante el solicitó al Departamento de Nomina de la defensa Pública copia de los recibos de pagos correspondientes al mes de febrero y marzo del año 2013, para lo cual autorizó a la ciudadana Gleidis Yépez su entrega.
Al folio 74, copia de recibo de pago del querellante como personal activo de la Defensa Pública, donde se observa que su cuenta nomina es 01340586715861035982 en la cual le fue cancelado un monto neto de mil quinientos once bolivares, con noventa y nueve céntimos (1.511,99 Bs) correspondiente a la quincena del 01 de febrero de 2013, al 15 del mismo mes y año.
A los folios 75 al 85 del expediente, planillas del Banco Banesco, pertenecientes a la cuenta 0134XXXXXXXXX35982 del ciudadano Albarran Castillo Leonardo Alberto, desde el primero de febrero de 2013 hasta el 31 de octubre de 2013, en el cual se observa que únicamente le fue depositado el día 15 de febrero de 2013, la cantidad de mil quinientos once con noventa y nueve céntimos (1511,99) con la descripción de (Pago nomina/Edi Sistema Autono).
Del análisis de los medios probatorios antes señalados se desprende que la Administración en fecha (15/02/2013) canceló al ciudadano Leonardo Albarran el pago de nomina que le correspondía la primera quincena del mes de febrero de 2013, sin embargo de los estados de cuentas consignados por la parte querellante no se logra evidenciar que la Administración depositará algún otro pago desde la respectiva fecha.
Pero es el caso, que si bien es cierto, que a partir del 16 de febrero de 2013 no consta en autos pruebas que demuestren el pago de las quincenas subsiguientes al año 2013, no es menos cierto, que la fecha de la interposición del presente recursos contencioso funcionarial se efectuó el día 19 de noviembre de 2013, cuando se había superado con creces el lapso establecido en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para accionar, lo cual evidencia una inactividad del hoy querellante desde el momento cuando la Administración dejó de cancelar la primera quincena correspondiente al (16/02/2013), en consecuencia, este órganos jurisdiccionales, debe forzosamente declarar caducos los pagos solicitados, por extemporáneos, y ordenar al organismo que deje sin efecto los tramites realizados por el ente querellado, con el fin de cancelar al ciudadano Leonardo Albarran, titular de la cedula de identidad Nº 6.448.608, los pagos correspondiente al año 2013. Así se decide
Por otra parte, en cuanto a la solicitud de jubilación especial solicitada por la parte querellante, es deber de quien suscribe señalar que de la lectura del artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios (as) o Empleados (as) de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que dispone la figura de la jubilación especial, se detecta el carácter potestativo y discrecional de la Administración Pública para acordar su otorgamiento, cuando circunstancias de carácter excepcional lo justifiquen.
Visto la condición discrecional del otorgamiento de la jubilación especial, este Juzgado considera necesario desestimar la solicitud del derecho de jubilación especial, por ser un beneficio potestativo de la Administración Pública, siempre y cuando cumpla con los supuestos para su otorgamiento. Así se decide.
Finalmente el querellante solicitó la orden de entrega por parte de la Defensa Publica a la documentación requerida (constancia de trabajo forma 14-100) por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, para poder tramitar su incapacidad médica.
Pero es el caso, que se observa del informe social de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (folio 160 al 162) que al querellante se le recomendó -agilizar la intervención quirúrgica, como única vía para su recuperación según la patología que presenta, la cual posibilitara su reintegro laboral, sin embargo de las actas que conforman el presente expediente y los alegatos manifestados por el propio querellante se logro verificar que hasta la presente fecha el ciudadano Leonardo Albarran a pesar de la vigencia de su seguro, no ha seguido las recomendaciones dadas, a los fines de lograr su reintegro a sus laborales ante la Defensa Publica, lo cual demuestra negligencia por parte del querellante de intentar mejorar su estado de salud. En razón de ello, este Juzgado niega la petición de la parte querellante. Así se decide
Vistos los pronunciamientos anteriores, este Tribunal declarará PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial, lo cual hará de forma expresa, precisa y lacónica en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Daniel Antonio Villalba y Tony Romero Sanzonetty, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 150.565 y 152.643, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Leonardo Alberto Albarran Castillo, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 6.448.608, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Defensa Publica.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014).
LA JUEZA,
FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO TEMPORAL,
OSCAR MONTILLA.
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
OSCAR MONTILLA.

Exp. Nº 3534-13/FC/OM/