TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 6 de junio de 2014
204º y 155º
ASUNTO: AH19-X-2014-000034
Asunto principal: AP11-M-2014-000194.-
PARTE ACTORA: BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., Instituto Bancario domiciliado en Caracas, inscrito su documento Constitutivo-Estatutario en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha trece (13) de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco universal consta de documento inscrito en la citada oficina de registro, en fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, la cual forma parte del expediente de la compañía que se acompaño a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto., siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad bajo un único texto, mediante documento inserto en el Registro Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 05 de Agosto de 2010, bajo el número 15, Tomo 153-A, representación nuestra que consta de instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 04 de Octubre de 2002, anotado bajo el Nº 16, Tomo 98, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ EDUARDO BARALT LOPEZ, MIGUEL FELIPE GABALDON y ANA MARÍA CAFORA DRAGONE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad V-5.218.378, V-2.705.115 y V-12.477.868, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 21.797, 4.842 y 86.739, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES LORKEY C.A, de este domicilio y constituida según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de Marzo de 1996, bajo el Nº 52, Tomo 89-A-SDO, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30326045-4; y al ciudadano MIGUEL ANGEL BALCEDO ÑAÑES, de este domicilio, titular de cédula de identidad Nº V.- 13.309.493, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 13 de mayo de 2014, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra INVERSIONES LORKEY C.A, y el ciudadano MIGUEL ANGEL BALCEDO ÑAÑES, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda e iinstándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar las compulsas correspondientes. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.-
Consta al folio 35 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2014-000194, que en fecha 22 de mayo del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 23 de mayo de 2014, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que consta de contrato de préstamo de fecha 23 de noviembre de 2012, anexo marcado “B”, que su representado otorgó a INVERSIONES LORKEY, C.A., representada por su Director Gerente GABRIEL DONATO ZAMBRANO, un préstamo por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 569.000,00), que se obligó a devolver dentro del plazo improrrogable de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivos contentivas de capital e intereses, pagaderas por mensualidades vencidas, la primera de ellas con vencimiento contado a partir de la fecha de liquidación del préstamo, es decir, el 23 de diciembre de 2012.
Se estableció que hasta tanto no se produjera la variación de la tasa de interés, el monto de cada cuota mensual, sería la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON 50/100 (Bs. 37.953.,50) y las sumas por concepto principal del préstamo devengarían intereses calculados a la tasa anual inicial del veinticuatro por ciento (24%) anul. En caso de mora, la tasa de interés aplicable, sería la resultante de sumar la tasa de interés activa para el momento en que la mora ocurra mientras dure la misma, la tasa máxima permitida por el Banco Central de Venezuela, la cual es del tres por ciento (3%) anual. Se convino que BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., podría ajustar, en cualquier época, las tasas de interés convenidas, siempre dentro de los límites establecidos por el Banco Central de Venezuela o de acuerdo a las condiciones de mercado.
Igualmente convinieron, que la actora podría considerar las obligaciones como de plazo vencido, pudiendo exigir, judicial o extrajudicialmente, el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses, en el supuesto de ocurrir entre otras, cualesquiera de los siguientes supuestos: a) falta de pago en la oportunidad debida, de cualquier suma de dinero que en virtud del contrato adeude la deudora por capital, intereses o cualquier otra concepto; b) Si la prestataria no presentare al Banco en los plazos establecidos sus estados financieros o respectivos Balances; c) cuando se encontrare en mora en el cumplimiento de cualquier obligación contraída con el Banco, derivada o no del crédito concedido; d) si incumpliere una cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato.
Para garantizar a BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., el debido cumplimiento de todas las obligaciones, el ciudadano MIGUEL ÁNGEL BALCEDO ÑAÑES, mayor de dad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad V-13.309.493, se constituyó como fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por INVERSIONES LORKEY C.A., renunciando de forma expresa al beneficio de excusión establecido en el artículo 1.815 y los derechos a los que se refiere el 1.836, todos del Código Civil.
Refiere así dicha representación que tanto la deudora como su fiador, han incumplido con el pago de la obligación en los términos expuestos en el documento antes mencionado, y que infructuosas resultaron las gestiones extrajudiciales a fin de obtener el pago de su capital, así como de los intereses, adeudados por lo que en nombre de su mandante procede a instaurar la presente demanda.
En el capítulo III denominado SOLICITUD DE MEDIDA de su libelo, indicó dicha representación lo siguiente: “…Estimamos que se verifican en este caso los elementos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, para decretar medida cautelar sobre bienes propiedad de los demandados, en función de que:
1) Existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo, pues los accionados INVERSIONES LORKEY C.A. y MIGUEL ÁNGEL BALCEDO ÑAÑES, quedarían en libertad de disponer de sus bienes, lo cual hace factible que en el ínterin del proceso se insolventen para evitar la ejecución de una sentencia firme a favor de nuestro mandante.
2) El incumplimiento por parte de los demandados de la Cláusula Octava del contrato, al no haber suministrado la información financiera a que se habían obligado, hace presumir una situación económica deficitaria en sus cuentas.
3)En autos existe una prueba fehaciente que constituye presunción grave del derecho reclamado, como es el documento de préstamo a interés de fecha 23/11/2012, el cual se acompañó marcado “B”, en el cual se le concede a la empresa INVERSIONE LORKEY C.A., un préstamo a interés el cual tiene un año de vencido.
Debe tomarse en cuenta, que el objeto principal de las cautelares es, por una parte, asegurar a la ejecutante el fallo, evitando que la misma se vea evadida por la parte contra la que obra la medida preventiva, y por otra, impedir que se causen daños indebidos al solicitante de la medida, en el caso de que su pretensión o excepción aparezca fundada, en vista de uqe exista una posibilidad de que su derecho sea procedente.
En efecto, dice el maestro Armiño Borjas, es su obra Comentarios al Código del procedimiento Civil: “el legislador ha considerado indispensable privar a alguno de los litigantes de la libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de controversia, porque es sus manos corren peligro de pérdida, ruina o deterioro, poniéndolos a tal efecto bajo la guarda de algún depositario”. (Tomo IV, pág. 37)
Por las razones anteriores y cubiertos como se encuentran los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, conforme al ordinal 1º del artículo ejusdem, solicitamos a este Tribunal, decrete medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados. …”:
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar el instrumento contentivo del contrato de préstamo a interés marcado con la letra “B” (folios 15 al 20) inserto en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2014-000194.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.254.043,62), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 10% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DICECISEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 59.716,36), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 656.879,99), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de la medida de Embargo Ejecutivo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio de la parte demandada, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a su distribución. ASÍ SE ESTABLECE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra INVERSIONES LORKEY C.A, y el ciudadano MIGUEL ANGEL BALCEDO ÑAÑES, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.254.043,62), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 10% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DICECISEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 59.716,36), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 656.879,99), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de junio de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y trece minutos de la tarde (3:13 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró Oficio Nº 386/2014.-
EL SECRETARIO,

Abog. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AH19-X-2014-000034
INTERLOCUTORIA.-