TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
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JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
204° y 155°

PARTE ACTORA: “COMERCIAL RAINER C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 20/10/1989, bajo el N° 63, Tomo 332-A y acta de asamblea general extraordinaria de fecha 17/08/2009, bajo el N° 53-A, Tomo 28 y el fondo de Comercio “RAINER JESUS ESPLUGA MORLE F.P.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 07/02/1985, bajo el N° 88, Tomo 141-A; en la persona del ciudadano RAINER JESUS ESPLUGA MORLE, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad N° V-7.177.600, de este domicilio, en su condición de representante legal, debidamente asistido por el abogado en ejercicio VICTOR MANUEL OCHOA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 14.538.678, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 132.018, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CERVECERÍA POLAR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14/03/1941, bajo el numero 323, tomo 1, expediente N° 779 de los libros respectivos.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados LETICIA CALANCHE DE GUZMÁN, LIBIA BRICEÑO DE ZAMBRANO, MARÍA CONSUELO CARPIO ARANGUREN, ANGELO M. FEOLA PARENTE, VITO CROCE ROMERO y MARÍA LUISA SOLÓRZANO MESCIA, venezolanos, domiciliadas las tres primeras en Maracay, Estado Aragua y los tres últimos en Calabozo, Estado Guárico, titulares de la cédula de identidad N°. V-2.245.522, V-2.752.311, V-10.133.848, V-8.627.124, V-8.624.046 y V-11.115.881, respectivamente, e inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los números: 1.750, 1.739, 55.916, 55.035, 54.923 y 156.484, respectivamente.

EXPEDIENTE: 41417

I
ANTECEDENTES
Se inicia el presente juicio por demanda de ACCIÓN RESOLUTORIA Y DAÑOS Y PERJUICIOS, incoada por el ciudadano RAINER JESUS ESPLUGA MORLE, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V-7.177.600, de este domicilio, en su carácter de representante legal de las personas jurídicas “COMERCIAL RAINER C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 20/10/1989, bajo el N° 63, Tomo 332-A y acta de Asamblea General extraordinaria de fecha 17/08/2009, bajo el N° 53-A, Tomo 28 y el fondo de Comercio “RAINER JESUS ESPLUGA MORLE F.P.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 07/02/1985, bajo el N° 88, Tomo 141-A; asistido por el abogado en ejercicio VICTOR MANUEL OCHOA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-14.538.678, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 132.018, de este domicilio; en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CERVECERÍA POLAR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14/03/1941, bajo el numero 323, tomo 1, expediente N° 779 de los libros respectivos, debidamente representados por sus apoderados judiciales, Abogados LETICIA CALANCHE DE GUZMÁN, LIBIA BRICEÑO DE ZAMBRANO, MARÍA CONSUELO CARPIO ARANGUREN, ANGELO M. FEOLA PARENTE, VITO CROCE ROMERO y MARÍA LUISA SOLÓRZANO MESCIA, venezolanos, domiciliadas las tres primeras en Maracay, Estado Aragua y los tres últimos en Calabozo, Estado Guárico, titulares de la cedula de identidad Nros. V-2.245.522, V-2.752.311, V-10.133.848, V-8.627.124, V-8.624.046 y V-11.115.881, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 1.750, 1.739, 55.916, 55.035, 54.923 y 156.484, respectivamente; correspondiendo conocer la misma, previa distribución de causas, a este Juzgado.

Afirma la parte actora en su escrito libelar lo siguiente: 1) Que las personas jurídicas que representa, comenzaron relación comercial a través de la figura del contrato con la persona Jurídica Cervecería Polar C.A., el 17 de febrero del año 1.985 con el objeto de revender, distribuir y comercializar al mayor y de tal bebidas gaseosas y cervezas; 2) Que su relación comercial empezó con la persona jurídica o fondo de comercio RAINER JESUS ESPLUGA MORLE F.P., tal y como se evidencia en contrato compra-venta y propaganda, con Cervecería Polar C.A., tal como se evidencia en copia simple marcada con la letra “A” agregada al presente escrito; 3) Que al suscribir el contrato existe una obligación bilateral entre el contratante y el contratado, lo cual ciertamente fue cumpliendo de manera cabal en representación de las personas jurídicas que representa; y que con el devenir del tiempo y para seguir mejorando el rendimiento y la eficacia del trabajo, Cervecería Polar C.A., solicitó la creación de un nuevo fondo de comercio, que por ello se registró “COMERCIAL RAINER S.R.L. hoy COMERCIAL RAINER C.A.”; 4) Que la relación contractual se mantenía de manera constante y a medida que avanzaba el tiempo se hacia la renovación de dicho contrato; la cual se mantuvo de manera pacífica, pública y notoria. 5) Que en aras de mejorar la relación comercial y por unas desavenencias y litigios de empresas Polar a través de Cervecería Polar C.A., tomaron la decisión de crear la figura de la red de franquicias y es cuando el 12 de julio de 2004 se suscribió nuevo contrato entre Cervecería Polar C.A. y su representada “COMERCIAL RAINER S.R.L., hoy COMERCIAL RAINER C.A.”, el cual se renovó el 4 de diciembre de 2006, teniendo una duración de 4 años, tal como lo establece la clausula nueve; 6) Que tal y como lo establecían los diferentes contratos, disponía de la zona o sector, en el cual se iba a realizar la venta y distribución de bebidas gaseosas y cervezas; donde por su constancia y dedicación al trabajo se mantuvo como uno de los distribuidores del Estado Aragua manteniendo más de 25 años de relación comercial; 7) Que se fue ajustando y adhiriendo a las pautas establecidas en dichos contratos, que se tenía que cumplir con los parámetros y los indicadores establecidos para la red de franquicias, por medio de su contrato y el manual operativo, los cuales se venían implementando desde el momento del ingreso y firma del primer contrato; donde, aunado a ello se debía mantener un porcentaje o ventas de dichos productos el cual se realizaba por un indicador de gestión y niveles de abastecimiento que se estipula en la clausula 9 y sus anexos; 8) Que mantenía un promedio mensual por encima del promedio estipulado en la firma del último contrato en el cual se indicaba el promedio mínimo de la distribución del producto de Cervecería Polar C.A.; 9) Que cuando se presenta alguna duda o discrepancia el contrato aduce que se aplicaría el manual operativo; 10) Que Cervecería Polar C.A., a través de su red de franquicias, indicó en la firma del último contrato que la entrada a la red de franquicias tiene un valor de VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (26.470,44), los cuales se cancelaron de manera integra a través de compromiso de pago asumido por su representada; 11) Que el valor asignado a la zona en la cual su representada realizaba el despacho y distribución de Cervecería Polar C.A., es de SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTE CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (68.720,33); 12) Que desde que comenzó la relación contractual con Cervecería Polar C.A., tuvo a disposición un personal fijo el cual les cancelaba sus salarios, prestaciones sociales y todos sus derechos de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo; poseyendo para la disposición de dicho trabajo un vehículo tipo camión el cual fungía como transporte de los productos que debía distribuir en la zona que fuese asignada por Cervecería Polar C.A.; 13) Que dicho vehículo debía ajustarse a las condiciones de un contrato de comodato, el cual fue firmado con la Cervecería Polar C.A., que en el mismo se acordó que debía ajustarse dicho camión con un casillero el cual se adaptó luego de la modificación e incorporación en el chasis; siendo dicho bien mueble tipo casillero propiedad de Cervecería Polar C.A., y el mismo lo debía mantener, bajo el uso y cuidado como un buen padre de familia, que no se podía hacer ningún tipo de modificación y reparación del mismo sin el consentimiento de la comodante; y que el casillero debía ser desincorporado en el momento de resolución del contrato o finiquito de contrato por parte de Cervecería Polar C.A., y la empresa que esta determine; 14) Que otras de las clausulas estipuladas en dicho contrato establecían su porcentaje de ganancias, lo que hace a la red de franquicias rentable y sustentable y del margen de ganancias de cada factura era retenido un veinticinco por ciento (25%), del monto neto del margen de ganancias del producto que se compraba, el cual está estipulado en el anexo 13.1 en las condiciones generales del contrato de franquicia para la distribución de productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar C.A., en la disposición 2.3 como garantía de pago; 15) Que con posterioridad celebraría un contrato de fideicomiso entre su representada y Cervecería Polar C.A., que hasta los momentos no se ha celebrado; y que de dichas retenciones con posterioridad, se depositarían los intereses en su cuenta personal del Banco de Venezuela trimestralmente; 16) Que dicho monto jamás lo obtuvo por parte de Cervecería Polar C.A., lo cual era la garantía fiduciaria del incumplimiento del impago de alguna factura y descapitalización, supuestamente dicho monto era de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00); siendo así retenido durante un lapso de veintiséis (26) años; 17) Que siempre trató de cumplir con las obligaciones adquiridas, honrando su compromiso con Cervecería polar C.A., nunca dejó de cancelar cada una de las facturas adquiridas por mercancía, manteniendo un record positivo con los pagos realizados, siguiendo los indicadores de gestión y el uso del manual operativo; 18) Que por desavenencias su representada no pudo cumplir con el compromiso generado por la devolución de un cheque en virtud de que por caso fortuito fue víctima de la delincuencia a través de un atraco, el cual manifiesta que lo llevo a descapitalizarse; 19) Que ciertamente venia cumpliendo su labor de manera rutinaria hasta que fue llamado por el ciudadano ANTENOL CALCURIAN, en su carácter de Gerente de Franquicias de Cervecería Polar C.A., agencia Maracay, quienes le increparon que tenia la devolución de un cheque y que por lo tanto no podía seguir despachando hasta que no cancelara dicho monto; 20) Que inmediatamente le explicó la situación y le preguntó cuál era el monto de dicha deuda y cuantos cheques eran; que a su vez le notificó que no había sido objeto de alguna notificación por parte de ellos y de las oficinas administrativas de la devolución de dicho cheque; 21) Que le solicitaron que abandonara las instalaciones hasta nuevo aviso, indicándole que el vehículo tipo camión, propiedad de su representado, se debía quedar aparcado en el depósito de Polar hasta que ellos recibieran las indicaciones por parte de las oficinas de Caracas; 22) Que en una próxima reunión con los ciudadanos ANTENOL CALCURIAN y MAURICIO MARIN, le manifestaron que debía firmar el finiquito con Cervecería Polar C.A., en virtud que ellos manifestaban que no había cumplido con los indicadores de gestión establecidos en el contrato de franquicias, y que tenía varios cheques devueltos, y que por ende debía firmar; y que su respuesta fue que no podía, y que a su vez su representado tenía contrato hasta el año 2012 ya que se renovó; 23) Que en dicha reunión les sugirió a los gerentes, a tenor del mismo lo siguiente: “PRIMERO: SI TENÍA UNA DEUDA Y QUE MI INTENCIÓN ERA CANCELAR LA MISMA QUE DISPUSIERA DEL FIDEICOMISO O FONDO DE GARANTÍA, SEGUNDO: QUE DE ACUERDO AL CONTRATO DE FRANQUICIA SEGÚN LOS ANEXOS 13.1 EN LA DISPOSICIÓN 1.5 PROGRAMAS DE CRÉDITO SOLICITE COMO FRANQUICIADO UN CRÉDITO FINANCIERO LO CUAL TAMBIÉN INDICA EL MANUAL OPERATIVO, ENTRE ELLOS UN CRÉDITO ROTATIVO O CRÉDITO PUNTUAL CON LA FINALIDAD DE PODER RESARCIR CUALQUIER DAÑO Y POR LOS INCONVENIENTES QUE SE VENÍAN PASANDO Y TERCERO: QUE SE DESPACHARA A MI REPRESENTADA COMO LO ADUCE EL MANUAL OPERATIVO Y QUE CANCELARA DE CONTADO EN EL MOMENTO DEL DESPACHO” ; 24) Que su mayor sorpresa fue que ambos gerentes se negaran de manera contundente alegando que su representado había incumplido dicho contrato y para no tomar las acciones judiciales respectivas en su contra, debía firmar inmediatamente, sin consultar y verificar lo que estaba firmando; 25) Que en vista de que pasaron unos días y no tenia respuesta tomó la iniciativa de dirigirse a las oficinas de Caracas donde le tomaron entrevista personal en Cervecería Polar C.A., adscrito a franquicias, donde les narró lo ocurrido y quedaron en llamarlo con posterioridad; les hizo la misma sugerencia del crédito, indicándoles que tenia la mayor disposición de cancelar y que a su vez existía un fondo de garantía y que aunado a ello en sus instalaciones estaba un vehículo de su propiedad; 26) Que nunca obtuvo una respuesta del personal de Cervecería Polar C.A., que solamente se han dedicado a la tarea de informarle que como representante de la sociedad mercantil COMERCIAL RAINER C.A., debía renunciar al contrato de franquicia; 27) Que el firmar dicha disposición le generaría pérdidas irreparables, la desmejora del precio del bien mueble tipo vehículo, y que debía permanecer un (1) año sin ejercer su oficio; 28) Que no están cumpliendo con sus obligaciones y los deberes plasmados en el contrato, aunado a ello, se desmejora el precio de un bien mueble; 29) Que, como es que Cervecería Polar C.A., desde el año 1985 deduce un margen de ganancias de 25% para un fondo de garantía llamado fideicomiso y que no entregue de manera anual cuanto fue el monto retenido; que solamente le depositan trimestral unos intereses sin decir cuáles fueron los montos y las tasas respectivas; 30) Que como es que no se firma un contrato de fideicomiso y se apertura la cuenta como lo estipula el contrato de franquicias; 31) Que como es que Cervecería Polar dispone y retiene para cancelar póliza de seguro por el bien mueble de su representada durante dieciséis (16) años, no cumpliendo su obligación con dicho bien mueble; 32) Que al dejar sin efecto el contrato de franquicias cuando quedan pendiente once (11) meses para la culminación del mismo, genera pérdidas irreparables para su representada; 33) Que por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes explanados procede a demandar a la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., plenamente identificada en autos, por acción resolutoria y daños y perjuicios, para que convenga o en su defecto sea condenado a tenor del mismo, a lo siguiente: “PRIMERO: Convenga A DAR POR RESUELTO EL CONTRATO DE FRANQUICIAS CELEBRADO ENTRE LAS PARTES o a ello sea condenado por este tribunal…(…)…haciendo entrega de lo siguiente: -LA CANCELACIÓN POR LA CULMINACIÓN DEL CONTRATO POR LOS ONCE (11) MESES DEL AÑO…(…)… PARA UN TOTAL DE QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS QUINCE CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 580.515,10). –LA SANCIÓN IMPERANTE POR PARTE DE LA DEMANDA…(…)…PARA UN TOTAL DE SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 633.289,20) DE ACUERDO A LA CLAUSULA DEL CONTRATO FRANQUICIA 9.5 LITERAL D. –INDEMNIZACIÓN POR LA REESTRUCTURACIÓN DEL CAMIÓN MODELO KODIA, AÑO 1.995, PLACA 36B-AAA, EL CUAL PERTENECE A MI REPRESENTADA EN VIRTUD DE LA PÉRDIDA DEL VALOR POR DESPRENDIMIENTO DE DICHO CASILLERO AUNADO A ELLO LAS MODIFICACIONES Y ALTERACIONES QUE VA A SUFRIR…(…)…POR LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS EXACTOS (Bs. 207.500,00) SEGÚN EL VALOR REALIZADO DE ACUERDO AL ÚLTIMO PERITAJE Y AVALUÓ REALIZADO POR LA ASEGURADORA DEL MISMO. –EL REINTEGRO DEL FIDEICOMISO, SEGÚN EL MARGEN DE GANANCIAS RETENIDO POR PARTE DE LA DEMANDADA DESDE EL AÑO 1985…(…)… ASÍ COMO SUS RESPECTIVOS INTERESES MORATORIOS…(…)…. –EL PAGO DE LOS CONTRATOS DESDE EL AÑO 1.985 AL 2011…(…)…DE ACUERDO A LOS VEINTISÉIS (26) AÑOS POR DOSCIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 208.000,00); TOMANDO EN CUENTA LA ULTIMA CONCILIACIÓN ENTRE LA DEMANDADA Y LOS HOY FRANQUICIADOS POR LOS AÑOS DE SERVICIOS. SEGUNDO: En reparar el daño y perjuicio causado a mí representado, ocasionado por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la demandada, el cual lo estimo de la manera siguiente: a.-DAÑO EMERGENTE: ocasionado por la pérdida de los REINTEGRO DEL COSTO DE ENTRADA DE FRANQUICIAS…(…)… (Bs.26.470,00) MAS EL REINTEGRO DEL VALOR DE LA ZONA DE RED FRANQUICIAS POR UN VALOR DE…(…)…(Bs.68.720,00); EL REINTEGRO DE LAS OBLIGACIONES GENERADAS POR MI REPRESENTADA LA CUAL TUVO QUE CANCELAR PAGO DE SEGURO DEL CAMIÓN DE MANERA INTEGRA CON EL CASILLERO INCLUIDO EL CUAL PERTENECE A LA DEMANDADA…(…)… lo cual solicito sea calculado de acuerdo al índice inflacionario que sufrió la moneda nacional en el periodo indicado. TERCERO: Los costos, costas y honorarios profesionales, los cuales solicito sean calculados al treinta por ciento (30%). CUARTO: …(…)…que en la definitiva haga la correspondiente conversión monetaria…(…)…pido que en su oportunidad se tome en consideración los índices de precios al consumidor (IPC)…(…)…pido en la definitiva, ordene realizar una experticia complementaria del fallo.”; 34) Que estima la demanda por la cantidad de un millón setecientos setenta y dos mil cuatrocientos noventa y cuatro con treinta céntimos (Bs. 1.772.494,30), equivalente a veintitrés mil trescientos treinta y dos con veintinueve (U.T. 23.322,29) unidades tributarias; 35) Que fundamenta su demanda en los artículos 1159, 1167, 1168, 1185, 1196 y 1273 del Código Civil Venezolano.
En fecha 17 de Junio de 2011, este tribunal, vista la demanda y sus recaudos, la admitió, y acordó emplazar a la parte demandada Cervecería Polar C.A., en la persona del ciudadano Gustavo Hernández.
En fecha 25 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte demandada, consignaron escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos: 1) Que rechazan y contradicen en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada contra su representada por la sociedad mercantil COMERCIAL RAINER, C.A., por ser totalmente falsos los hechos y el derecho en los cuales se fundamenta y especialmente, porque la actora a pesar de que demanda la resolución de un solo contrato, es decir, del contrato de Franquicia, mezcla diferentes contratos, diferentes relaciones comerciales y hace reclamaciones derivadas de diversas relaciones comerciales, algunas ya terminadas y se demanda la resolución de un contrato que no estaba vigente (es el primer contrato de Franquicia, que se firmó en fecha 12-2004), que no se renovó y que terminó por acuerdo entre las partes; 2) Reconoce que su representada, desde el año 1985 comenzó relaciones comerciales con la actora, en principio, mediante contratos de CONCESION MERCANTIL, entre DISTRIBUIDORA POLAR, S.A., y el ciudadano RAINER JESUS ESPLUGA MORLE, en virtud de los cuales la empresa Distribuidora Polar C.A. le vendía al contado cerveza y malta, marca Polar, para ser vendida en una zona determinada previamente; 3) Que en el año 2003, la empresa DISTRIBUIDORA POLAR, S.A., se extinguió al fusionarse con CERVECERIA POLAR, C.A. y en fecha 20-10-1989, el ciudadano RAINER JESUS ESPLUGA MORLE constituyó una sociedad mercantil denominada COMERCIAL RAINER, S.R.L., por lo que las relaciones comerciales continuaron entre estas dos personas jurídicas, mediante contratos de CONCESIÓN MERCANTIL, siendo el último contrato de concesión mercantil firmado en fecha 14 de junio de 2004, pero con la finalidad de formalizar las relaciones comerciales mediante contratos de Franquicia, decidieron dar por terminado este contrato mediante un finiquito o acuerdo de terminación, autenticado en fecha 28 de julio de 2004, de modo que se dieron por terminadas las relaciones comerciales, que habían existido entre las partes, mediante contratos de concesión mercantil aproximadamente desde 1.985 hasta el 28 de julio del 2004; 4) Que una vez terminada la relación nacida en virtud de contratos de concesión mercantil, COMERCIAL RAINER, S.R.L, se modificó y se convirtió en una sociedad anónima, por lo que pasó a ser COMERCIAL RAINER, C.A.; 5) Que siendo la empresa Cervecería Polar, C.A., una sociedad mercantil distribuidora de cerveza y malta, para la comercialización, venta, y distribución de estos productos ha organizado una Red de Franquicias denominada RED DE FRANQUICIAS POLAR, y para integrarse a la red de franquicias las diferentes personas jurídicas que con ella comercializan celebran un contrato de FRANQUICIA, en el cual se establecen las formas y condiciones de la relación comercial, junto con los anexos que forman parte del contrato, así como también celebran otros tipos de contratos comerciales destinados a facilitar y complementar el desarrollo del contrato de Franquicia; 6) Que a los fines de integrar a la sociedad mercantil Comercial Rainer C.A., a la Red de Franquicias Polar, con la finalidad de comercializar o vender los productos de Cervecería Polar, C.A., las empresas COMERCIAL RAINER, C.A., y CERVECERIA POLAR, C.A., en fecha 12 de julio del año 2004, celebraron de común y mutuo acuerdo un primer contrato de Franquicia para la distribución y venta de los productos de cerveza y malta de Cervecería Polar, C.A. mediante el cual la parte FRANQUICIANTE CEDIO AL FRANQUICIADO derecho de explotar la franquicia, dentro de una zona determinada. Este contrato comienza a ejecutarse el 1º de agosto de 2004, porque todos los contratos por disposición contractual expresa comienzan el 1º del mes siguiente a su celebración, en el caso de haberse celebrado en fecha distinta al 1º de cada mes, es por esto que antes de empezar esta nueva relación basada en un contrato de Franquicia, se procede a liquidar las relaciones basadas en contratos de concesión mercantil, tal como se ha explicado en el capitulo anterior; 7) Que el 30 de noviembre de 2006 ambas partes decidieron de mutuo acuerdo poner fin al contrato antes identificado (celebrado en fecha 12-07-2004, autenticado este acuerdo en fecha 27-2-2007, y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la Condición Particular N°. 10 del Contrato de Franquicia, acordaron como compensación única por concepto de valor del fondo de comercio, compensación por la parte del precio de entrada a la Red de Franquicias de Distribución Polar satisfecha y no amortizada, indemnización por clientela y/o inversiones no amortizadas, lucro cesante, daño emergente e indemnización por daños y perjuicios de cualquier naturaleza, así como cualquier crédito o debito a favor o en contra por concepto de diferenciales de compra de los productos, cheques devueltos, capital e intereses moratorios y compensatorios, devolución de productos comprados por cualquier causa, cualquier otra prestación, beneficio o indemnización de cualquier naturaleza que pudiera corresponderle, así como cualquiera daños y perjuicios que hubiesen podido causarse con ocasión de la ejecución y terminación de EL CONTRATO DE FRANQUICIA, fijar la cantidad de BOLIVARES VEINTITRES MILLONES OCHENTA MIL OCHOCIENTOS DIEZ (Bs. 23.080.810), cantidad ésta determinada conforme a los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 10.1 de las condiciones particulares de EL CONTRATO DE FRANQUICIA, tal como consta del Finiquito de la terminación de dicho contrato autenticado por ante la Notaria Quinta de Maracay, Estado Aragua, en fecha 27 de febrero de 2007, especialmente se aprecia que las indemnizaciones derivadas del contrato de franquicia celebrado en fecha 12 de julio del año 2004 y terminado en fecha 30 de noviembre de 2006 fueron canceladas por Cervecería Polar, C.A. a Comercial Rainer, C.A., por lo que es improcedente toda reclamación derivada de este contrato y de este periodo; 8) Que en fecha 04 de diciembre de 2006, se celebró entre las partes el segundo contrato de Franquicia con una duración de 4 años, empezando el 1° de enero de 2007, para terminar el 1° de enero de 2011, prorrogable a voluntad de ambas partes por un año (1) más; 9) Que el mencionado Contrato de Franquicia celebrado en fecha 04 de diciembre de 2006, es decir, el último contrato de Franquicia tenía una duración de cuatro años, por lo tanto, debía empezar el 1º de enero del año 2007 (porque en la cláusula 9.1 se establece que el contrato tendrá una duración de cuatro años, contados a partir del primer día del mes siguiente a su fecha de celebración) y terminar el 1° de enero del año 2011, pero según lo previsto en dicho contrato, las partes lo prorrogaron por un año más (1), comenzando la prorroga en fecha 1º de enero del año 2011 y debía terminar en fecha 1º de enero del año 2012; 10) Que en cumplimiento de la obligación establecida en el punto 2.3 del Anexo 13.1 del CONTRATO DE FRANQUICIA, la empresa COMERCIAL RAINER, C.A. para garantizar el pago de todas las cantidades que el FRANQUICIADO pudiera adeudar al FRANQUICIANTE se obligaba a constituir un CONTRATO DE FIDEICOMISO, mediante el cual quedaba obligado a realizar aportes mensuales al fondo de FIDEICOMISO del cual el FRANQUICIANTE era beneficiario, según los términos del contrato de FRANQUICIA, con la institución bancaria que seleccionara; 11) Que en el año 1992, las firmas independientes o sociedades mercantiles que tenían relaciones comerciales con la empresa DISTRIBUIDORA POLAR, S.A., firmaron un contrato de FIDEICOMISO con el BANCO VENEZUELA, denominándose Fideicomitentes iníciales, porque quedó expresamente señalado que después podían adherirse al contrato de Fideicomiso las otras empresas o firmas mercantiles que tuvieran las mismas relaciones comerciales con la BENEFICIARIA, es decir, con la Distribuidora Polar, S.A., constituyendo los Fideicomitentes un llamado fondo fiduciario a los fines de garantizar el pago oportuno por parte de cada fideicomitente de las cantidades que estos queden a deber a la Beneficiaria, con ocasión de las ventas que esta ultima efectúe a cada Fideicomitente, de los productos por ella comercializados, en el entendido que tal garantía cubre tanto el pago por este concepto, así como también cualesquiera otras sumas que adeude cada FIDEICOMITENTE, derivada de dichas relaciones. Cada fondo fiduciario seria hasta por la cantidad de Bs. 200.000,00, y la duración del Fideicomiso seria igual a la de las relaciones comerciales de los Fideicomitentes con la Beneficiaria, todo lo cual se aprecia del contrato de Fideicomiso, celebrado con el Banco Venezuela y las personas jurídicas que tenían las mismas relaciones comerciales con la Beneficiaria. Dicho contrato fue registrado en fecha 2 de marzo de 1.992, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N°. 15, del libro 4-C, primer trimestre de 1.992; 12) Que EL FRANQUICIADO para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones se adhirió al referido contrato de Fideicomiso celebrado por los Fideicomitentes iníciales con el Banco Venezuela, en virtud del cual se obligaba a depositar en forma mensual una cantidad de dinero para acumular cierta cantidad, la cual podría ser pasada a la empresa Cervecería Polar, C.A., en caso de incumplimiento, pero hasta por la cantidad que representara el incumplimiento, pues el resto del dinero le pertenecía o sería devuelto a la fideicomitente, es decir, a COMERCIAL RAINER, C.A., y en forma anual el Banco Venezuela le daba los intereses que ese dinero podía generar, así como también al terminar la relación mercantil entre CERVECERIA POLAR, C.A. Y COMERCIAL RAINER, C.A., si esta última estaba solvente se le entregaba el dinero, caso contrario por expresa autorización de ella ese dinero pasaba a CERVECERIA POLAR, C.A., en su carácter de Beneficiaria de la garantía fiduciaria y terminaría este contrato cuando terminaran las relaciones comerciales entre las partes, es decir, cuando terminara el contrato de Franquicia.; 13) Que es evidente, que el contrato de Fideicomiso es un Contrato totalmente distinto al contrato de Franquicia y NO es cierto lo que señala el actor en su demanda, que haya sido o fue establecida la obligación de constituirlo por parte de Cervecería Polar, C.A., como FRANQUICIANTE, sino todo lo contrario fue establecida la obligación de constituirlo para Comercial Rainer, C.A., como FRANQUICIADO, siendo un procedimiento jurídico que se utilizó para facilitar el desarrollo del contrato de franquicia, pero totalmente diferente a dicho contrato, lo cual se puede apreciar perfectamente del contrato de franquicia y del contrato de fideicomiso; 14) Que en ejercicio de actos de comercio realizados entre dos comerciante, en fecha 01 de mayo de 2010, CERVECERIA POLAR, C.A. Y COMERCIAL RAINER, C.A., celebraron un CONTRATO de COMODATO, en virtud del cual Cervecería Polar dio en comodato a la empresa Comercial Rainer, C.A., UN CASILLERO, IDENTIFICADO CON EL SERIAL 97E4437, la cual es una infraestructura diseñada por EL FRANQUICIANTE para facilitarle a EL FRANQUICIADO la labor de transporte y venta de productos y el cual sería colocado en el camión de la empresa Comercial Rainer, C.A., con la expresa obligación para el comodatario, es decir, Comercial Rainer, C.A., de devolverlo tan pronto como se lo exigiera EL FRANQUICIANTE, ya que este casillero era de su propiedad y que tal como se aprecia del contrato de comodato el casillero beneficiaba a EL FRANQUICIADO y se constituyó en base a las relaciones comerciales existentes entre las partes, es por esto, que al terminar las relaciones comerciales termina el comodato; 15) Que en el contrato de Franquicia, propiamente dicho están establecidas las condiciones particulares u obligaciones de las partes y en el ANEXO 13.1 están establecidas las condiciones generales del contrato de FRANQUICIA.- Entre las obligaciones de las partes, especialmente esta previsto la resolución del contrato por incumplimiento de cada una de las partes en la condición general 9.4., del Anexo 13.1., estableciéndose en lo que respecta al incumplimiento por parte del FRANQUICIADO, que al ser apreciado cualquier hecho que pueda considerarse como un incumplimiento a las normas de procedimiento, estándares, y demás criterios contenidos en el Manual operativo, el FRANQUICIANTE, está obligado a notificárselo por escrito al FRANQUICIADO y a darle una (1) semana para subsanar la falla o incumplimiento y en el supuesto de que se le den tres (3) avisos o requerimientos en un periodo de seis (6) meses, se considerará reincidente a EL FRANQUICIADO y que ha incurrido en una causal de resolución del contrato de Franquicia; 16) Que el contrato de Franquicia en los primeros años se desenvolvió dentro de la normalidad esperada, pero resulta que a partir del mes de NOVIEMBRE del año 2009, comenzó el FRANQUICIADO a incurrir en hechos reiterativos que tipifican o materializan el incumplimiento de EL CONTRATO DE FRANQUICIA, tales como: Incumplimiento en la frecuencia de las visitas (2 mensuales); efectividad de las ventas (90% mínimo); Diferencia mayor de +/-5% entre el valor del Radar y de la Facturación, siendo que la diferencia máxima según la Tabla de Indicadores de Gestión no puede ser mayor del +/-5%, conforme a lo establecido en la Tabla de Indicadores de Gestión del Anexo 9.1 del Contrato de Franquicias para la Distribución de Productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar, C.A., valor que estaba obligada a cumplir según la Condición N°. 4, literal F de las Condiciones Generales del Contrato de Franquicia y en el Manual Operativo de Red Franquicias de Distribución; Cobertura de Clientes por las ventas realizadas en su zona; Devolución de cheques emitidos para pagar los productos adquiridos. Todos estos incumplimientos fueron debidamente notificados al franquiciado en cumplimiento de las obligaciones contractuales; 17) Que su representada conviene en que se celebró entre las partes un CONTRATO, pero advirtiendo, (porque la actora no señala que tipo de contrato), que se celebraron varios contratos y que de Franquicia se celebraron dos contratos y que el último Contrato de Franquicia no se celebró en fecha 12 de julio de 2004, y que además, no era verdad, que se prorrogó por 4 años, ya que este fue el primer contrato de Franquicia celebrado en fecha 12 de julio de 2004, y terminó por acuerdo entre las partes; 18) Que su representada conviene que el franquiciado pagó como precio de entrada a la Red de Franquicias Polar, cuando firmó el segundo contrato de Franquicia la cantidad de Bs.26.470,44; 19) Que su representada conviene en que se firmó un contrato de Comodato entre las partes y que se debía adaptar un casillero en el camión o vehículo, que el casillero es propiedad del FRANQUICIANTE y que debía ser desincorporado en el momento de la resolución del Contrato de Franquicia por parte de la empresa Cervecería Polar, C.A. o la empresa que ellos indiquen, es decir, que por acuerdo contractual era la única que podía desincorporar dicho casillero; 20) Que su representada conviene en que se constituyó un contrato de Fideicomiso; 21) Que rechaza, niega y contradice que se haya celebrado un contrato de Franquicia entre COMERCIAL RAINER, S.R.L. y CERVECERÍA POLAR C.A., porque los contratos de Franquicias se celebraron entre dos compañías anónimas, es decir, entre COMERCIAL RAINER, C.A. y CERVECERÍA POLAR, C.A. y que el contrato que se celebro en fecha 12 de julio del año 2004, se haya renovado el 4 de diciembre del año 2006 y que haya tenido una duración de cuatro años, que la relación comercial entre las partes o mediante los contratos de Franquicia haya durado 25 años; 22) Que no es cierto y rechaza que EL FRANQUICIADO mantenía un promedio mensual de OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN LITROS (85.941.) y que esté por encima del promedio estipulado en la firma del último contrato, porque en realidad mantuvo un promedio bajo lo estipulado y prueba de ello es que en los años 2009, 2010 y 2011, se le notificó por escrito que debía subsanar esas fallas, tal como se aprecia de las notificaciones que se le hicieron, además las ventas varían casi todos los meses; 23) Que no es cierto que la zona donde vendían los productos adquiridos en Cervecería Polar, C.A. se le haya asignado un valor de sesenta y ocho mil setecientos veinte bolívares con treinta y tres céntimos (68.720,33); 24) Que el actor incurre en imprecisiones y contradicciones al afirmar: “Como es que Cervecería Polar, C.A., dispone y retiene para cancelar pólizas de seguro por el bien mueble de mi representado durante dieciséis (16) años que mi representada posee el camión no cumpliendo su obligación con dicho bien mueble”. Que la verdad es que nuevamente queda en estado de indefensión su representada, pues es imposible entender lo que quiere decir la actora, porque no se sabe cuál es la obligación con el “bien mueble” que no cumplió la demandada y que a todo evento alega, que si se refiere al seguro del camión, este se pagaba por instrucciones de EL FRANQUICIADO, y EL FRANQUICIANTE, que lo que hacía era financiarlo, para evitar el vencimiento de la misma y prueba de ello es que el camión del actor estuvo asegurado hasta el año 2011, pero además el contrato de Franquicia que se discute fue celebrado en el año 2006 y no podemos analizar hechos ocurridos 16 años atrás y en ejecución de otros contratos, que fueron terminados con los correspondientes acuerdos de terminación autenticados y mediante el pago de las indemnizaciones correspondientes, tal como lo especificamos y señalamos en capítulos anteriores; 25) Que en conclusión no hay existencia del daño que señalan y no hay relación de causalidad entre ese supuesto daño y el contrato de Franquicia celebrado en el año 2006, para empezar el 1° de enero del 2007, mucho menos las hay con respecto a un contrato que terminó y que es el que demanda en resolución la actora; 26) Que en relación al FIDEICOMISO constituido por el FRANQUICIADO a favor de EL FRANQUICIANTE en el Banco Venezuela, se observa que este contrato en realidad no se celebra ni se celebró entre EL FRANQUICIANTE, y EL FRANQUICIADO, ni es una obligación establecida para EL FRANQUICIANTE, en el Anexo 13.1 del punto 2.3 del Contrato. Todo lo contrario se evidencia de la Condición General 2.3 DE GARANTÍAS DE PAGOS del Anexo 13.1 del Contrato de Franquicia, que se establece lo siguiente: “…Con la finalidad de garantizar el pago de todas las cantidades que el FRANQUICIADO pueda adeudar al FRANQUICIANTE en virtud de este contrato, EL FRANQUICIADO se obliga a celebrar un Contrato de Fideicomiso en la misma oportunidad de este Contrato, mediante el que quedará obligado a realizar los oportunos aportes mensuales al fondo de Fideicomiso del cual EL FRANQUICIANTE es beneficiario, según los términos del Contrato de Fideicomiso con la institución bancaria seleccionada al efecto...” . Que del párrafo antes citado se deduce: que es indudable que la obligación de constituir un FIDEICOMISO a favor de EL FRANQUICIANTE era del FRANQUICIADO y es por ello que EL FRANQUICIADO constituyó con el Banco Venezuela un contrato de Fideicomiso a favor de EL FRANQUICIANTE y en virtud de dicho contrato los aportes que se hacían al FIDEICOMISO los debía hacer EL FRANQUICIADO, a los efectos de garantizar sus obligaciones de pago con EL FRANQUICIANTE y para ello autorizaba a EL FRANQUICIANTE, a descontarle por cada compra que éste hacia, el veinticinco por ciento (25%) del margen de ganancias del producto y enviarlo al Banco. 27) Que es evidente que el Franquiciado no le depositaba intereses en su cuenta del Banco Venezuela, que eso lo hacía era el propio Banco Venezuela, además por las razones señaladas no podía EL FRANQUICIADO retener ni los doscientos mil Bolívares que señala (Bs.200.000,00) ni ninguna otra cantidad por este concepto, solamente ejercía el derecho a solicitarle al Banco el pago de alguna cantidad de dinero cuando se presentaba una situación de falta de pago o devolución de cheques. Esto también se aprecia del contrato de Fideicomiso al cual se adhirió EL FRANQUICIANTE y que fue especificado en el capítulo IV de este escrito. 28) Que no es cierto que el franquiciado haya honrado sus compromisos con su representada, pues en cuanto al cumplimiento con las obligaciones contraídas en virtud del último contrato de Franquicia, consta que debido a los constantes incumplimientos de sus obligaciones se le hicieron numerosos requerimientos o notificaciones por escrito y sin embargo volvía una y otra vez a incurrir en las mismas faltas, y en cuanto a los pagos que debía hacer, unos los hizo con retraso y para que lo hiciera hubo que requerírselo por escrito y apercibirlo de que estaba materializándose la causal de incumplimiento que da lugar a la resolución de contrato, especialmente esto se hizo en el mes de octubre del año 2010 y en el mes de enero del año 2011 que se tuvo que acudir al Fideicomiso para obtener la cancelación del pago. Que no fue la sola devolución de un cheque, fueron varios, fueron pagados con retraso y el último cheque emitido no fue pagado por la actora, quien como lo confiesa cayó en estado de insolvencia al descapitalizarse. 29) Que rechazan lo afirmado por la parte actora, respecto a que cuando le solicitaron la firma del finiquito debido a sus incumplimientos le haya manifestado a los señores Mauricio Marín y Antenor Calcurian, en forma textual lo siguiente: “Primero: que si tenía una deuda y que su intención era cancelar la misma, que dispusieran del Fideicomiso o fondo de garantía. Segundo: Que de acuerdo al contrato de Franquicia según los anexos 13.1 en la disposición 1.5 programas de crédito solicite (sic) como Franquiciado un crédito financiero lo cual también indica el manual operativo, entre ellos un crédito rotativo o crédito puntual con la finalidad de poder resarcir cualquier daño y por los inconvenientes que se venían pasando y tercero: que se despachara a mi representada como lo aduce el manual operativo y que cancelará de contado en el momento del despacho.” Que a todo evento, para el supuesto negado que el representante del Franquiciante hubiere hecho los alegatos que señala la actora, observamos lo siguiente: a.- Es cierto que El Franquiciante le solicitó la terminación del contrato prorrogado (no el que demanda la actora) debido a los incumplimientos de toda naturaleza; b.- Así mismo, es cierto que la Condición General 1.5 contenida en el Anexo 13.1, dice lo siguiente:“Programas de crédito: En el caso de que lo estime oportuno y sin que ello sea su obligación, EL FRANQUICIANTE podrá preparar y proponer al FRANQUICIADO programas de créditos.”; 30) Que tal como se puede apreciar la preparación de programas de crédito es una facultad para el Franquiciado y no una obligación, que para el caso que nos ocupa no se considero, porque EL FRANQUICIADO desde el año 2009 se le había estado dando la oportunidad de cumplir con sus obligaciones, numerosas veces se le notificó por escrito que debía subsanar sus incumplimientos, pero los repetía mes a mes, una y otra vez, en cuanto a los pagos de los productos que compraba desde hacía cuatro meses (desde octubre 2010 a enero 2011) se le estaba dando la oportunidad de subsanar las faltas de pago oportuno, es por esto, que al no pagar el último cheque emitido se utilizó la garantía constituida en el Fideicomiso a favor del Franquiciante, pero al utilizarla, quedó sin garantía, además de que el propio Franquiciado afirma en su libelo que había caído en un estado de descapitalización, por lo que no podía pagar ni a crédito ni mucho menos de contado. 31) Que darle más tiempo y más crédito a EL FRANQUICIADO, estando en un estado de insolvencia era colocar a la Red de Franquicia en peligro de descontrolarse, por lo tanto, era un derecho a la defensa de EL FRANQUICIANTE, proponerle a EL FRANQUICIADO la terminación del contrato de Franquicia, que se había firmado en fecha 04-12-2006, para empezar el 1º de enero del 2007 y prorrogado el 1º de enero de 2011, por un año más (el cual no es el mismo contrato que demanda en resolución la actora). 32) Que la actora aceptó la terminación de contrato prorrogado, prueba de ello, es que dejó el camión en la agencia para que le quitaran el casillero, que no volvió a comprar productos y que no pagó el último cheque emitido por Bs. 187.136,19, permitiendo que se terminara el Fideicomiso que garantizaba el contrato de Franquicia vigente. 33) Que rechaza que se le haya solicitado que abandonara las instalaciones hasta nuevo aviso y que no le fue notificado la falta de pago del cheque; porque consta que afirma en el libelo que le fue solicitado el pago del mismo, en cuanto al casillero si la actora no podía cumplir con sus obligaciones tenía que devolverlo. 34) Rechaza, que los representantes de EL FRANQUICIANTE le dijeron que debía firmar el finiquito sin consultar ni verificar lo que estaba firmando, pues tal como afirma el propio actor en su libelo no fue una vez que lo llamaron para conversar sobre la terminación del contrato de franquicia, fueron dos veces que le explicaron las razones de la conveniencia de la resolución, lo que le permitió analizar y consultar sobre la misma, habiendo acuerdo en la resolución o terminación del contrato, como lo demuestra el hecho de haber dejado el camión para que fuera retirado el casillero propiedad del FRANQUICIANTE y donde hacia el traslado y depósito de la mercancía y el hecho cierto de no haber adquirido mas mercancías ni visitado a los clientes de la zona, sobre lo que no hubo acuerdo fue sobre las indemnizaciones que reclamó y reclama en el libelo de la demanda. 35) Que considerando los problemas para obtener el pago oportuno de las compras que hacia EL FRANQUICIADO y los incumplimientos de las otras obligaciones establecidas en la Tabla de Indicadores de Gestión contenidas en el Anexo 9.1 del Contrato de Franquicia, EL FRANQUICIANTE citó a la Agencia de Maracay, en fecha 2 y 3 de febrero de 2011 al señor RAINER ESPLUGA, en su carácter de representante de EL FRANQUICIADO y le notificó su deseo de dar por terminada la Prórroga del Contrato debido a los incumplimientos de sus obligaciones y éste estuvo de acuerdo, prueba de ello es que a partir de esa fecha no volvió a comprar los productos debido a su descapitalización y dejó el camión de su propiedad, en el cual hacia los traslados de mercancías y visitas a los clientes, para que fuera retirado el Casillero propiedad de EL FRANQUICIANTE y el cual se le había instalado en el camión en virtud de un contrato de Comodato para facilitar su trabajo; pero resulta que como no hubo acuerdo en las indemnizaciones que aspiraba cobrar dejó el camión, no volvió a presentarse más a la Agencia y después se presentó con una Notaria a hacer una Inspección Ocular Extra Litem y a pesar de que en esa oportunidad se le reitero que dejaba el camión a su propia cuenta y riesgo no se ha presentado a retirarlo, se niega a entregar las llaves del camión y autorizar su traslado para el retiro del casillero así como se niega a retirarlo de las instalaciones de la empresa. 36) Que ambas partes dieron por terminada la prórroga del contrato de Franquicia, celebrado en fecha 04-12-2006, excepto que EL FRANQUICIADO se ha negado a formalizar el finiquito, tal como lo establece el contrato de Franquicia prorrogado, porque exige el pago de indemnizaciones que no son contractuales, es decir que no se derivan del contrato de Franquicia y que no se derivan de daños verdaderos, que están fundamentados en el artículo 1.186 del Código Civil. 37) Que rechaza y no conviene en la resolución que demanda, por las siguientes razones: a.- No identifica en el petitorio a que contrato de franquicia se refiere; b.- En el inicio del libelo de la demanda identifica a un contrato de franquicia, que dice fue celebrado en fecha 12 de julio de 2004 y que dice fue renovado en fecha 04 de diciembre de 2006 y que tuvo una duración de cuatro años, pero resulta que ese contrato terminó en fecha 30 de Noviembre de 2006, tal como se aprecia del acuerdo de terminación autenticado en fecha 27-2-2007; c.- Porque el verdadero contrato de Franquicia que estaba vigente entre las partes fue la prórroga del contrato celebrado en fecha 04-12-2006 con una duración de 4 años, empezando el 1 de enero de 2007 y terminando el 1 de enero de 2011, prorrogándose por un año más y dicha prórroga empezó el 1 de enero de 2011, pero cuya prórroga fue resuelta por acuerdo entre las partes en fecha 3 de febrero de 2011, tal como hemos explicado antes. 38) Que rechazan, que la demandada deba pagar a la actora lo que reclama así: “cancelación por la culminación del contrato por los once (11) meses del año multiplicado por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 52.774,10) y que ello supuestamente corresponda a la ganancia promedio por la cantidad de litros que dice el actor mantenía, para un total de QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS QUINCE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS ( Bs. 580.515,10)”. Obsérvese que la actora está reclamando una indemnización que está incluida en la indemnización UNICA contemplada en el Anexo 10.1, en virtud de una cláusula penal y que solo puede reclamarse durante la vigencia inicial del contrato y no durante la prorroga, por haberlo acordado así las partes, mediante la citada cláusula penal. 39) Que está reclamando la indemnización derivada de un contrato que ya terminó (12-7-2004) y cuya indemnización fue pagada, por tanto está reclamando dos veces por el mismo concepto, es decir, por la terminación anticipada de la prorroga, ya que esta reclamación es igual a la reclamación de Bs. 633.289,20, señalada más adelante de este escrito y contenida en el libelo, por lo que ratificamos los mismos argumentos, para rechazar el pago de la cantidad de Bs. 580.515,10, que la actora reclama, en la forma antes señalada. 40) Que es cierto, que las partes convinieron: que dado lo delicado de estas operaciones mercantiles una vez que terminara el Contrato de Franquicia, el Franquiciado debía permanecer un año sin ejercer el mismo tipo de trabajo o vender bebidas semejantes a las de Cervecería Polar, C.A., para evitar la competencia desleal, por lo que la actora está obligada contractualmente a cumplir, ya que los contratos son Ley entre las partes y mientras ese contrato tenga validez, así debe cumplirse. Pero también es verdad que no le impidió ni le impide trabajar en otras actividades, en todo caso fue la actora quien como franquiciado se obligó a cumplir con esta norma de lealtad y ética, que es legal, ya que está contemplada en el Código de Ética de las Franquicias, así como también esta obligación de no permitir la competencia desleal está perfectamente contemplada en el artículo 4, literal “C” de los Lineamentos de Evaluación de los Contratos de Franquicia dictados por el Ministerio de Industria y Comercio, superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. 41) Que no existe ninguna cláusula 9.5, literal “D”, ni ninguna otra cláusula que justifique tal cobro, en el contrato de Franquicia, tal como lo puede apreciar el Tribunal en el contrato de Franquicia y de los anexos. 41) Que si existe una cláusula penal que contempla indemnizaciones para el caso de terminación anticipada de los contratos de Franquicia y está establecida en las Condiciones Particular 10 y 11 del Contrato, las cuales establecen lo siguiente: “10.- Compensación del FRANQUICIANTE al FRANQUICIADO por la Terminación del Contrato de Franquicia por cualquier causa: Cualquiera que fuera la causa de terminación del Contrato, el FRANQUICIANTE se compromete a pagar al FRANQUICIADO una compensación única (por concepto de valor de fondo de comercio, compensación por la parte del Precio de Entrada a la Red de Franquicias satisfecha y no amortizada, indemnización por clientela y/o por inversiones no amortizadas, lucro cesante, indemnización de daños y perjuicios de cualquier naturaleza distintos a los previstos en la Condición Particular 11, cuyo monto se determinará de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 10.1 de estas Condiciones Particulares. De este modo se descontará o a este monto se sumará, en su caso, el monto correspondiente a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento que sea debida según lo establecido en la Condición Particular 11. Indemnización de daños y perjuicios en caso de terminación del Contrato de Franquicia por incumplimiento: Para el caso de que el FRANQUICIADO termine el Contrato dentro del período inicial de vigencia del mismo, mediante resolución por incumplimiento del Franquiciante de cualquiera de las obligaciones establecidas en la Condición General 3, el FRANQUICIANTE deberá pagar al FRANQUICIADO, por concepto de cláusula penal y por los daños y perjuicios que su incumplimiento haya ocasionado al FRANQUICIADO, el monto determinado de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 11.1. Esta indemnización se limita convencionalmente al periodo de vigencia del contrato, por lo tanto no será aplicable cuando el contrato haya sido objeto de prórroga. (Negrillas nuestras).” 42) Que de las clausulas o condiciones particulares del contrato antes señaladas, se aprecia, que la INDEMNIZACION contractual, cuando el contrato termina antes de la terminación del término inicial o la prorroga está contenida en una clausula penal que es una sola, es decir, es UNICA y que en el caso que nos ocupa no procede, porque se demanda derivada de un contrato que ya terminó y que fue pagada la indemnización, tal como se aprecia del acuerdo de terminación del contrato que antes señalamos y especificamos.; 43) Que a todo evento, tampoco sería procedente derivada de la prórroga del contrato que estaba vigente, porque como se puede apreciar convencionalmente las partes limitaron la indemnización a los casos de terminación del contrato inicial y no de la PRORROGA. 44) Que se ratifica al tribunal que no existe una cláusula del contrato de franquicia 9.5 literal D, que justifique el reclamo que hace la actora en este particular; 45) Que la actora reclama “Indemnización por la reestructuración del camión modelo Kodiak, año: 1995, placas: 36 B-AAA, el cual pertenece a mi representada en virtud de la pérdida de valor por el desprendimiento de dicho casillero, aunado a ello las modificaciones y alteraciones que va a sufrir, lo cual es contradictorio a el contrato de Comodato y a lo establecido en la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre en su artículo 57; por la cantidad de Doscientos siete mil quinientos (Bs. 207.500,00), según el valor realizado de acuerdo al último peritaje y al avalúo realizado por la aseguradora del mismo”. Que este reclamo debe ser rechazado, pues el actor mezcla un contrato de Franquicia, con un contrato de Comodato, que no ha demandado ni identificado, que no forma parte del Contrato de Franquicia, se contradice, pues habla de seguros, cuando ha dicho antes que la empresa Franquiciante le retiene una cantidad para pagar la aseguradora y no asegura los vehículos. Que en realidad, existe un contrato de Comodato y el cual fue especificado antes, en virtud del cual EL FRANQUICIANTE ENTREGA EN COMODATO el llamado CASILLERO, pero el Comodatario Comercial Rainer, C.A., está obligado a devolverlo, cuando le sea solicitado y ambas partes se obligaron a cumplir con el contrato de Comodato, de modo que esto no fue producto de una arbitrariedad, tal como se puede apreciar de dicho contrato. Que es lógico que la empresa retire el casillero, una vez que se han dado por terminado las relaciones comerciales con el actor y especialmente las relaciones establecidas en virtud del Comodato, lo cual no ha podido hacer, porque EL FRANQUICIANTE se ha negado a acudir a la empresa a retirar el camión y a estar presente en el acto de retirarle el Casillero a los efectos de evitar futuras reclamaciones, aun cuando cualquier pequeño daño que pudiera sufrir el camión al retirarle el casillero esta compensado con la utilización gratis que hizo durante el tiempo del contrato y que le permitió ganar dinero y ejercer cómodamente su trabajo. El casillero no le ocasionó daños y perjuicios a EL FRANQUICIANTE, todo lo contrario, le permitió realizar su trabajo de modo más eficiente y cómodo, sin tener que erogar ninguna cantidad de dinero por el Casillero, pues este es propiedad de EL FRANQUICIANTE, quien pagó su instalación y pagará el retiro del mismo a los técnicos que lo hagan. Que al contrario, es quien está sufriendo los daños y perjuicios que le ocasiona no poder disponer de dicho casillero y el tener en sus instalaciones un camión ocupando un sitio y obligado a su cuidado diario. 46) Que la actora ha hecho una reclamación derivada de un contrato como es el Comodato, pero resulta que no ha demandado su resolución y es evidente que son dos contratos distintos, regidos por disposiciones legales diferentes. 47) Que no existen los daños que reclama, no hay relación de causalidad con el contrato de Franquicia vigente mediante prorroga, ya que la reclamación que hace es extracontractual. 48) Que la indemnización contenida mediante una clausula penal convenida por ambas partes, es UNICA, y es la que se deriva de la resolución o terminación anticipada de un contrato inicial y no procede en los casos de prorroga y está contenida en las condiciones particulares del contrato antes citada y en el Anexo 10.1. y 11.1 del Contrato. 49) Respecto al reintegro del fideicomiso, nos ubica en el campo de lo antijurídico, de la mala fe y de una tremenda confusión, pues el actor dice: que no hubo fideicomiso, que la empresa violó su obligación de constituir fideicomiso, cuando hay un total desconocimiento de lo que es el Fideicomiso, pero como tantas veces hemos dicho, este contrato no es obligación de El FRANQUICIANTE sino de EL FRANQUICIADO y como puede reclamar el reintegro de las cantidades de dinero, si dice que el contrato de Fideicomiso no se celebró?. Además ratificamos todo lo señalado con respecto al Fideicomiso. 50) Que rechaza, niega y contradice lo que el actor titula; “DAÑOS Y PERJUICIOS: DAÑO EMERGENTE: y que por ser igual que las anteriores reclamaciones, confusa la redacción y el petitorio, los transcribo en forma textual, tal como lo señala el actor: “Reintegro costo de entrada de Franquicias del monto de veintiséis mil cuatrocientos setenta Bolívares (Bs. 26.470,00), más el reintegro del valor de la zona de Red Franquicias por un valor de sesenta y ocho mil setecientos veinte (Bs. 68.720,00)”. Que ese rechazo lo hacen, en virtud de que al tratarse de una prórroga del contrato de franquicia y de haberse producido la terminación de contrato debido al incumplimiento de EL FRANQUICIADO, este perdió el derecho a reclamar la devolución del dinero entregado para entrar a la Red de Franquicias Polar, de acuerdo a lo establecido en la CONDICION PARTICULAR 6 DEL CONTRATO DE FRANQUICIA. 51) Que por las mismas razones antes señaladas rechaza que se le deba pagar a la actora la cantidad de Bolívares Sesenta y Ocho Mil Setecientos Veinte (Bs. 68.720,00) por un supuesto valor de la zona de Red de Franquicia. 52) Que es totalmente falso, que EL FRANQUICIADO haya pagado un Seguro del camión en el cual se incluye una cantidad adicional por concepto del casillero, pues el seguro del camión no incluye el casillero, el seguro solicitado y autorizado a pagar por el actor, con la empresa aseguradora ZURICH SEGUROS, S.A., situadas en la Avenida Francisco de Miranda y Av. Tamanaco con Calle Mohedano, Urbanización El Rosal, Caracas, según se aprecia de la ultima póliza de seguro contratada en fecha 30-9-2010 vigente hasta el 30-9-2011 con la empresa ZURICH SEGUROS, S.A. y de las anteriores pólizas de seguros contratadas con la misma aseguradora, incluye solamente los siguientes conceptos: Seguro de casco y responsabilidad civil, daños a personas, asistencia legal y defensa personal y accidentes personales. 53) Que esta reclamación es improcedente porque no existe tal daño, porque no hay relación de causalidad con el contrato que se demanda en resolución y porque no está incluida en la indemnización única que contempla el contrato. 54) Que fundamenta la contestación en el contrato de Franquicia con sus Anexos, celebrado en fecha 04 de diciembre de 2006 y prorrogado por un año más en fecha 1 de enero de 2011 y que antes fue identificado en este escrito, en el Código de Ética de la Cámara Venezolana de Franquicias, en la Resolución SPPLC-038-99 del Ministerio de Industria y Comercio, Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en el Contrato de Comodato firmado en fecha 01 de mayo de 2010 y en el Contrato de Fideicomiso celebrado por Comercial Rainer, C.A., con el Banco de Venezuela, en el Código Civil y en el Código de Comercio y en la costumbre mercantil. 55) Que solicita sea declarada sin lugar la demanda, por todas las razones antes señaladas y especialmente, porque ambas partes de mutuo acuerdo resolvieron el verdadero contrato vigente entre ellas, porque demanda un contrato que no estaba vigente y porque demanda la resolución y al mismo tiempo demanda u ofrece el cumplimiento del contrato, lo cual es contradictorio.
En fecha 11 de junio de 2012, compareció la apoderada judicial de la parte demandada, a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas constantes de doce (12) folios útiles, y sus anexos, constantes de ciento sesenta y siete (167) folios útiles.
En fecha 19 de junio de 2012, compareció el apoderado judicial de la parte actora, a los fines de consignar escrito de pruebas contentivo de dieciséis (16) folios útiles, y sus anexos contentivos de mil ciento ochenta (1180) folios útiles.
Mediante auto de fecha 22 de junio de 2012, este tribunal, dio por recibido los escritos de promoción de pruebas presentados en fechas 11/06/2012 y 19/06/2012, por los apoderados de la parte demandada y actora respectivamente; en consecuencia, en virtud del computo que antecedía, realizado en esa misma fecha, se ordenó agregar a los autos los referidos escritos de promoción de pruebas presentados por las partes en la presente causa.
En fecha 26 de junio de 2012, comparece la Abg. MARIA CARPIO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada CERVECERIA POLAR C.A., a los fines de presentar oposición a las pruebas que en dicho escrito señaló.
En fecha 27 de junio de 2012, compareció el Abg. VICTOR OCHOA, en sus carácter de apoderada judicial de la parte actora, a los fines de presentar escrito de oposición de las pruebas que en dicho escrito señaló.
Mediante auto de fecha 29 de junio de 2012, este juzgado, emitió pronunciamiento en cuanto a la admisión de los medios probatorios, de igual forma se pronunció con respecto a la oposición de las partes intervinientes a los mismos, librando los oficios respectivos. Mediante diligencia de fecha 2 de Julio de 2012, la apoderada Judicial de la parte demandada, apeló al pronunciamiento del auto de admisión de las pruebas de este Juzgado de fecha 29 de junio de 2012.
En fecha 4 de Julio de 2012, siendo la oportunidad fijada por este Juzgado, tuvo lugar el acto de evacuación de testigo, del ciudadano CESAR EDELBERTO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
Mediante auto de fecha 06 de julio de 2012, vista las diligencias presentadas en fecha 2 y 4 de julio de 2012, este tribunal, acordó designar como correo especial a la ciudadana FRONNE JANET BLANCO, para que realizara la entrega y devolviera los oficios correspondientes; asimismo, se acordó expedir por secretaria, las copias certificadas requeridas.
Mediante auto de fecha 6 de julio de 2012, vista la diligencia suscrita en fecha 2 de julio de 2012, por la apoderada judicial de la parte demandada; este Juzgado, acordó oír en un solo efecto el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra el auto de admisión de pruebas dictado en fecha 29 de junio de 2012.
En fecha 17 de julio de 2012, mediante oficio N° 793-12, de esa misma fecha, se ordenó remitir copias certificadas de las actuaciones indicadas por las partes al Juzgado superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y transito de la circunscripción Judicial del Estado Aragua.
En fecha 13 de agosto de 2012, se emitió cómputo con los días de despacho transcurridos desde el día 29 de junio de 2012, hasta el 13/09/2012.
Mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2012, este Tribunal, acordó fijar por auto expreso el lapso para presentar informes y posterior a ello, para dictar sentencia, toda vez que constara en autos las resultas de las pruebas faltantes en el presente juicio.
En fecha 19 de septiembre de 2012, consignó diligencia la ciudadana IVONNE JANET BLANCO, titular de la cedula de identidad N° V-7.207.031., en su carácter de correo especial, mediante el cual consignó oficios originales con sellos húmedos, identificados con los números N° 880-12 y 881-12, entregados a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y a la Sociedad Mercantil ZURICH SEGUROS S.A., respectivamente
En fecha 19 de septiembre de 2012, consignó diligencia la abogada en ejercicio OTILIA AURISTELA CASTRO DE NOBRIGA, titular de la cedula de identidad N° 3.745.264, en su carácter de apoderada Judicial de la Compañía ZURICH SEGUROS S.A., mediante la cual consignaba copia de informe que rindiera la ciudadana NELLY MUTIS DE LAZOR, en su carácter de apoderada judicial de dicha empresa, a fin de dar contestación a los oficios N° 718-12 y 881-12.
El apoderado Judicial de la parte actora mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2012, consignó oficios N° 721-12, 723-12, 724-12 y 841-12 y sus respectivas resultas. (Folios 122 al 168).
Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2012, se ordenó agregar las actuaciones recibidas que guardan relación con la presente causa.
Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2012, este Juzgado declaró procedente las diligencias suscritas en fechas 24 y 26 de septiembre de 2012, la primera de ellas, por el abogado VICTOR OCHOA, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, y la segunda de las mencionadas por la abogada MARIA CONSUELO CARPIO ARANGUREN, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual el primero solicitó, sea ratificado el oficio dirigido a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por cuanto se omitió lo concerniente a que si la Sociedad Mercantil COMERCIAL RAINER C.A, posee alguna cuenta fideicomiso por esa entidad financiera; por otra parte, la representación judicial de la parte demandada, por cuanto no han dado respuesta, solicitó igualmente que fuera ratificado el oficio requerido por su persona dirigido a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Mediante auto de fecha 05 de noviembre de 2012, vistas las actuaciones que guardan relación a la presente causa, se acordó agregarlas.
Mediante auto de fecha 09 de noviembre de 2012, vistas las actuaciones que guardan relación a la presente causa, se acordó agregarlas.
Mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2012, vistas las actuaciones que guardan relación a la presente causa, se acordó agregarlas.
En fecha 30 de noviembre de 2012, la apoderada judicial de la parte demandada, ABOGADA LETICIA CALANCHE DE GUZMÁN, opuso la falta de cualidad del ciudadano RAINER JESÚS ESPLUGA MORLE o del fondo de comercio RAINER JESÚS ESPLUGA MORLE F.I., y de COMERCIAL RAINER, C.A., así como también la falta de cualidad e interés de la demandada CERVECERÍA POLAR C.A.
Mediante auto de fecha 23 de enero de 2013, vistas las actuaciones que guardan relación a la presente causa, se acordó agregarlas.
Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2013, vistas las actuaciones que guardan relación a la presente causa, se acordó agregarlas.
Mediante auto de fecha 08 de febrero de 2013, vista las actuaciones proveniente del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual remitían decisión donde se declaraba sin lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del parte demandada abogada LETICIA CALANCHE, contra el auto de admisión de pruebas dictado por este Juzgado en fecha 29 de junio de 2012; en consecuencia, este tribunal, acordó reanudar la presente causa al estado procesal en que se encontraba, y fijó oportunidad para la presentación de informes para el decimo quinto (15) día de despacho siguiente, para posterior a ello fijar oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, por lo que se ordenó notificar a las partes.
Mediante auto de fecha 15 de febrero de 2013, vista la diligencia suscrita por los apoderados judiciales de la parte actora, por medio del cual se daban por notificados del auto de fecha 8/2/2013, toda vez que se requería la reanudación de la causa; este tribunal, acordó librar boleta de notificación a la parte demandada, a los fines de hacerles saber del auto de fecha 8/2/2013, y de igual forma otorgar un lapso de diez días de despacho a los que se refiere el artículo 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito de fecha 5 de abril de 2013, la apoderada judicial de la parte demandada, abogada MARÍA CARPIO, presentó los respectivos informes.
En fecha 5 de abril del año 2013, la representación judicial de la parte actora consignó sus respectivos informes.
Mediante auto de fecha 17 de abril de 2013, este tribunal, visto que las partes se encontraban a derecho; este tribunal, fijó para dentro de los sesenta (60) días siguientes a dicho auto, oportunidad parta decidir la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito de fecha 17 de abril de 2013, parte actora en la presente causa, debidamente asistido por su apoderado judicial, consigno informe correspondiente a las observaciones.
Mediante auto de fecha 17 de junio de 2013, este tribunal, cumplido el lapso para dictar sentencia en la presente causa, difirió el pronunciamiento de la sentencia por treinta (30) días consecutivos, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 08 de octubre de 2013, los apoderados judiciales del actor en la presente causa, abogados VICTOR OCHOA y MARISABEL ESPLUGA BOLAÑO, solicitaron el abocamiento del nuevo Juez, para que continúe conociendo de la demanda interpuesta.
Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2013, quien aquí arguye, se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la notificación mediante boleta a la parte demandada Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., y/o a sus apoderados judiciales, o en la persona de su presidente abogado Gustavo Hernández, plenamente identificado en autos.
En fecha 24 de octubre de 2013, compareció el ciudadano alguacil de este Tribunal, a los fines de consignar Boleta de Notificación, debidamente firmada por la abogada LETICIA CALANCHE, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A.
Mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2013, toda vez cumplidas las formalidades de ley referente al abocamiento de quien aquí suscribe; este Tribunal, ordenó la apertura del lapso para sentenciar a partir de dicha fecha, constante de sesenta (60) días, en acatamiento a los criterios jurisprudenciales señalados en dicho auto.
En fecha 9 de enero de 2014, compareció debidamente asistido el actor en la presente causa, a los fines de solicitar un cómputo de los días transcurridos.
En fecha 16 de enero de 2014, se ordenó practicar por secretaria un cómputo desde el 27 de diciembre de 2013 hasta la fecha de su elaboración el día 16/01/2014.
Mediante auto de fecha 07 de febrero de 2014, de la revisión de las actas que conforman la presente causa este Tribunal, observó que en la realización del computo que antecede, se omitió computar los días calendarios correspondientes a las fechas 21 y 22 de diciembre de 2013; por lo que a los fines de corregir dicha omisión conforme a los artículos 26 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado, acordó revocar por contrario imperio el auto dictado en fecha 16/01/2014, y ordenó realizar un computo con los días calendarios transcurridos desde el día 27 de noviembre de 2013 hasta la fecha.
En fecha 07 de febrero de 2014, conforme al auto ordenado en esa misma fecha se realizó cómputo a los días calendarios transcurridos desde el 27 de noviembre de 2013 hasta la fecha de la realización de dicho auto.
Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2014, encontrándose este Juzgado en la oportunidad legal para dictar sentencia en la presente causa, visto que para el pronunciamiento de la misma existe un gran volumen de elementos probatorios para analizar cuidadosamente, asimismo, visto que en la actualidad existía gran afluencia de trabajo atinente a este Juzgado, así como insuficiencia de personal; este tribunal, acordó diferir la sentencia por un plazo de 30 días continuos a la fecha, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En el día de hoy, treinta (30) de junio de 2014, este Juzgado, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, y en observancia del requisito exigido por el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa a dictar sentencia en el presente proceso, lo que hace sobre la base de la siguiente:

- II –
MOTIVACIÓN
PUNTO PREVIO
SOBRE LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL CONTRATO Y LA JURISDICCIÓN
En efecto, la cláusula número doce (12) de las CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE CERVEZA Y MALTA DE CERVECERÍA POLAR, C.A., establece lo siguiente: “Resolución de Disputas: Todas las desavenencias entre las Partes que deriven de este contrato serán resueltas definitivamente mediante arbitraje, que se sustanciará, tramitará y resolverá de conformidad con lo establecido en el anexo 12.1.” Al respecto, este anexo establece:

“ARBITRAJE…. El arbitraje previsto en la Condición Particular 12 se sustanciará, tramitará y resolverá de acuerdo con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, por tres (3) árbitros de derecho, nombrados uno por cada una de las partes y el tercero por acuerdo y elección de los dos árbitros nombrados, quienes decidirán conforme a la ley venezolana, quedando elegida la ciudad de Caracas, como domicilio especial y excluyente para todos los efectos derivados del presente contrato. Si los árbitros designados por las partes, no pudiesen designar al tercer árbitro y este tuviese que ser designado por el correspondiente tribunal, la designación deberá recaer en alguno de los árbitros de la lista de árbitros que sea suministrada por la Cámara de Comercio de Caracas. El arbitraje correspondiente no podrá ser objeto de apelación, o de recursos ulteriores. Los árbitros tendrán las más amplias facultades en la sustanciación del procedimiento, y en la evacuación y apreciación de las pruebas.
El arbitraje se realizará de conformidad con las siguientes reglas (…)”

Ahora bien, no obstante la forma clara e indubitable en que las partes pactaron la cláusula de arbitraje, acudieron a los Tribunales y en ningún momento hicieron alguna manifestación para sustraerse al poder judicial y someterse al arbitraje.

Sobre la excepción de arbitraje y la falta de jurisdicción de los órganos del Poder Judicial, la Sala Constitucional en un fallo de fecha 3 de noviembre de 2010, fijó un criterio vinculante en los siguientes términos:

“…por otra parte, el segundo aspecto a ser valorado por esta Sala se encuentra vinculado con “la existencia de conductas procesales de las partes en disputa, orientadas a una inequívoca, indiscutible y no fraudulenta intención de someterse en arbitraje, para lo cual se califican las actividades u omisiones de una parte en juicio, como elementos demostrativos de una incuestionable voluntad de no sometimiento al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, y, en su lugar, al Laudo Arbitral que los árbitros designados lleguen a emitir”, para lo cual se analizará la “denominada Renuncia Tácita Al Arbitraje (…)”.
Por ello, es preciso analizar el contenido y alcance del artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que señala que: “La sumisión tácita resultará, por parte del demandante, del hecho de interponer la demanda y, por parte del demandado, del hecho de realizar en el juicio, personalmente o por medio de apoderado, cualquier acto que no sea proponer la declinatoria de jurisdicción u oponerse a una medida preventiva”.
Sobre los supuestos contenidos en el artículo parcialmente transcrito, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que cuando habiéndose demandado en vía judicial, la otra parte una vez apersonada en juicio no haya opuesto en forma: ex ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cláusula de arbitraje y se someta al conocimiento del tribunal ordinario, bien solicitando la declaratoria sin lugar de la demanda (contestando el fondo de la misma), bien reconviniendo (mutua petición) o habiendo quedado confeso (confesión ficta) y; que también, se considerará como renuncia tácita, aún y cuando, habiéndose opuesto la existencia de una cláusula de arbitraje, dicha advertencia u oposición no haya sido interpuesta en forma, esto es, mediante el mecanismo procesal adecuado según la legislación especial adjetiva (en nuestro régimen, la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), se verifica la denominada “Renuncia Tácita al Arbitraje…..”
La interpretación del artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, cuyo antecedente inmediato se encuentra en el artículo 322 de la Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código Bustamante), es una actividad que debe desarrollarse en su totalidad, lo cual comporta que la interpretación normativa debe realizarse enmarcada en el sistema global del derecho positivo, para así esclarecer el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del legislador….
En tal sentido, el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, es una garantía para el demandado en la medida que define que actuaciones debe realizar para que no se verifique una sumisión tácita a la jurisdicción de los tribunales venezolanos, tomando en consideración que conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, “visto que el mandamiento constitucional a que se refiere el artículo 258 impone el desarrollo, promoción y sana operatividad de los medios alternativos para la resolución de conflictos en el foro venezolano (que compele tanto al legislador como al operador judicial), toda norma legal o interpretación judicial que lo contraríe debe considerarse reñida al texto fundamental y, por tanto, inconstitucional” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.541/08, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.055 del 10 de noviembre de 2008).
En consecuencia, debe tenerse presente que la aplicabilidad de la referida norma se encuentra limitada a la actuación de las partes en juicio y no de actuaciones extra litem, con lo cual la oportunidad y forma para la oposición de la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil o a la respectiva medida cautelar, debe producirse en la oportunidad procesal que en cada caso disponga el ordenamiento adjetivo aplicable, además de responder a los principios y normas rectoras del correspondiente procedimiento…(…)
Ahora bien, esta Sala debe advertir que conforme a las consideraciones generales antes expuestas, respecto a la procedencia de la “denominada Renuncia Tacita al Arbitraje (…), cabe destacar que la misma debe vincularse directamente con el necesario análisis de la actividad desarrollada por las partes en el juicio, en la medida en que se debe formular un examen respecto de si las conductas procesales de las partes en disputa expresan una indiscutible orientación de someterse al arbitraje, y no, una fraudulenta intención de sujetar los conflictos a ese medio alternativo, lo cual debe ahora asumirse con carácter vinculante, conforme a las consideraciones expuestas en el presente fallo, por lo que a partir de la publicación del presente fallo –y con exclusión del presente caso-, no son aplicables los criterios jurisprudenciales sostenidos en esta materia por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a la fecha (Vid. Entre otras, sentencias números 1209 y 832, de fechas 20 de Junio de 2001 y 12 de junio de 2002, casos: “Hoteles Doral, C.A.” e “Inversiones San Ciprian, C.A.”).

Adicionalmente, la Sala Político Administrativa en un fallo de fecha quince (15) de mayo de 2012, dejó establecido lo siguiente:

“Al respecto, se evidencia que en ningún momento la representación judicial de la parte demandada opuso la falta de jurisdicción para conocer de la demanda de autos.
En tal virtud, siendo que en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 5 de octubre de 2011, se declaró lo siguiente: “Se declara INADMISIBLE la demanda de desalojo (…)” TERCERO: “Se insta a las partes a resolver su controversia mediante el Arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas”, debido a la existencia de una cláusula de arbitraje en el contrato suscrito entre las partes, observa la Sala que resultaba aplicable el segundo aparte del aludido artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, por no estar referida dicha declaratoria a la Administración Pública ni a un Juez extranjero.”
En este dispositivo se precisa: “En cualquier otro caso, mientras no se haya dictado sentencia sobre el fondo de la causa en primera instancia, la falta de jurisdicción sólo podrá declararse a solicitud de parte”.
Advierte esta Sala que el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, al pronunciarse sobre la apelación planteada por el demandado, declaró inadmisible la demanda, por existir falta de jurisdicción frente al arbitraje, cuando lo correcto era declarar pura y simplemente la falta de jurisdicción, ya que esta no resulta una causal de inadmisibilidad de las demandas, sino un supuesto que impide que el Poder Judicial conozca de la pretensión aducida. Además, no le estaba permitido al referido Juzgado declarar la falta de jurisdicción, pues en el caso concreto ello únicamente podía efectuarse previa solicitud de parte, lo cual no ocurrió.”

Entonces, en el caso de autos, la conducta desplegada por las partes no deja lugar a dudas que tanto el actor como el demandado, al omitir durante todo el curso del proceso cualquier referencia al arbitraje, decidieron renunciar tácitamente al arbitraje.- Así se establece.

SOBRE EL MERITO
LA ACCIÓN DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
Aceptada la renuncia tácita al arbitraje, y en consecuencia la sumisión a los Tribunales Ordinarios, corresponde emitir un pronunciamiento de mérito, lo cual realizará este Tribunal atendiendo a las siguientes consideraciones:
A los fines de resolver el fondo de la controversia fijada en los términos resumidos en el punto anterior, observa este Tribunal que la norma rectora de la acción de resolución de cualquier contrato, está constituida por el artículo 1.167 del Código Civil, que copiado textualmente se lee al tenor siguiente:

“Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”

La resolución de que habla el artículo 1.167 C.C., está sujeta a los requisitos que en él se enuncian, a saber: a) la existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes está obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte; b) la no ejecución de su obligación por parte de aquél contra quien se dirige la acción, sin que éste pueda justificarlo por una causa extraña que no le sea imputable o por una conducta culposa del propio demandante de la resolución: y c) la necesidad de acudir a la autoridad judicial para que sea ésta quien verifique la concurrencia de ambos precedentes presupuestos y pronuncie o deseche la pretensión del demandante.
Para determinar la procedencia o improcedencia de la acción resolutoria incoada en este caso, debe esta Juzgadora pasar a revisar la verificación o no de cada uno de los elementos anteriormente discriminados:

SOBRE LA RELACION CONTRACTUAL Y LA CUALIDAD
En torno al primero de los elementos en referencia, es decir, la existencia de un contrato bilateral, observa este Tribunal que la parte demandada ha convenido en la existencia de una relación comercial que data desde 1.985, pero con la variante de que no siempre han estado vinculadas con el mismo contrato.
En efecto, reconoce la demandada que en una primera etapa el vínculo contractual existió entre DISTRIBUIDORA POLAR, S.A., y la firma personal del ciudadano RAINER JESUS ESPLUGA MORLE, mediante un contrato de CONCESION MERCANTIL; en ejecución de dicho contrato, la demandada se comprometía a venderle al contado cerveza y malta, para ser revendida en una zona determinada previamente.
Posteriormente la empresa Distribuidora Polar, S.A., se extingue al fusionarse con CERVECERÍA POLAR, C.A., y esta a su vez suscribe un nuevo contrato de CONCESION MERCANTIL, esta vez, con la sociedad mercantil denominada COMERCIAL RAINER, S.R.L., siendo el último contrato de CONCESION MERCANTIL, el celebrado en fecha 14 de junio de 2004, que terminaría mediante finiquito suscrito por las partes en fecha 28 de julio de 2004, y que riela desde el folio ciento sesenta y uno (161) al folio ciento sesenta y tres (163) de la pieza numero uno (1), del presente expediente N° 41417, autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de Maracay, Estado Aragua, en fecha 28 de Julio de 2004, bajo el N°. 61, Tomo 200, en el cual se aprecia en su cláusula CUARTA, lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en la cláusula octava del Contrato de Concesión Mercantil, POLAR, LA COMPAÑÍA VENDEDORA y su (s) socios y/o representantes han acordado que la compensación por la clientela y los demás conceptos que se indican en la cláusula siguiente, asciende a la cantidad única de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TRECE CON 24/100 CTMS. (Bs. 15.388.213,24) en base al litraje promedio mensual revendido por LA COMPAÑÍA VENDEDORA, en los últimos DOCE (12) meses, multiplicados por Bs. 270,00, que es el valor del litro, la cual es pagada por POLAR a LA COMPAÑÍA VENDEDORA y su (s) socios y/o representantes en este acto.”, luego en la cláusula QUINTA, se establece: “LA COMPAÑÍA VENDEDORA y su (s) socio (s) y/o representante (s) convienen que la cantidad antes señalada comprende la compensación por clientela, el valor del área geográfica inicialmente seleccionada por ambas partes de mutuo común acuerdo, así como las posteriores modificaciones a la misma, cualesquiera créditos o débitos a favor o en contra por concepto de diferenciales de compra de los productos, cheques devueltos, capital e intereses compensatorios y moratorios, devolución de los productos comprador por cualquier causa, cualquier otra prestación, beneficio o indemnización de cualquier naturaleza que pudiera corresponderles, así como cualquier daño y perjuicio que hubieren podido causarse con ocasión de la ejecución y terminación del CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL, sin que haya lugar a ninguna otra reclamación por este ni por ningún otro concepto. En consecuencia, LA COMPAÑÍA VENDEDORA y su (s) socios y/o representantes, reciben a su entera y cabal satisfacción la cantidad antes indicada y manifiestan que nada mas les corresponde reclamar a POLAR y/o a LA DISTRIBUIDORA por estar total y absolutamente conformes y cede (n) a POLAR cualesquiera derechos que pudieran corresponderle (s) en relación con su giro comercial o explotación del negocio de venta de los productos que constituyeron el objeto del CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL…”, y la cláusula SEXTA: “POLAR, LA COMPAÑÍA VENDEDORA y su (s) socio (s) y/o representantes se otorgan recíprocamente el más amplio, total y absoluto finiquito, por la relación contractual que existió entre ellas hasta esta fecha, no quedando a deberse cantidad de dinero alguna. En consecuencia, las partes formal y expresamente renuncian y desisten a intentar entre ellas, acciones judiciales de cualquier naturaleza y ante cualquier jurisdicción.”
Concluye esta sentenciadora, que efectivamente de la precitada instrumental exenta de impugnación en el curso del proceso, y que este Tribunal le otorga todo el merito probatorio que de su contenido se desprende, toda vez que se aprecia que tanto la Sociedad Mercantil Comercial Rainer S.R.L., como la demandada de autos, firmaron un finiquito dando por terminado los contratos de Concesión Mercantil celebrados entre las partes, cancelando a la primera, todos los derechos e indemnizaciones previstos en el contrato. Así se establece.
Asimismo, y con el fin de tener claro los antecedentes contractuales que vinculaban a las partes en este proceso, es preciso indicar, que en fecha 12 de Julio de 2004, la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., celebra un contrato de Franquicia para la distribución y venta de los productos de cerveza y malta, con la sociedad mercantil COMERCIAL RAINER C.A. Dicho contrato riela del folio nueve (9) al folio cuarenta (40) de la pieza N° 1, denomina anexos de la parte actora, del presente expediente N° 41417, y estando libre de impugnación en este proceso, se le confiere pleno valor probatorio respecto a la suscripción de un contrato de franquicia entre las sociedades mercantiles antes mencionadas, concediendo al franquiciado el derecho a integrarse en la red de franquicia; que convinieron en una compensación por parte del Franquiciante al franquiciado por la terminación del contrato de franquicia por cualquier causa, cualquiera que fuere la causa de terminación del contrato. Así se declara.
Así las cosas, en el mismo orden de ideas, nació una nueva relación contractual entre las partes, mediante un contrato de franquicia, terminada por acuerdo de ambas partes en fecha 30 de noviembre de 2006, debidamente autenticado en fecha Veintisiete (27) de Febrero del año 2007, inserto bajo el N° 59, Tomo 64, por ante La Notaria Pública Quinta de Maracay, el cual riela a los folios ciento sesenta y cuatro (164) y ciento sesenta y cinco (165), de la pieza N° 1, de la presente causa, y que igual que las anteriores documentales (relativas a la relación contractual) quedó exento de impugnación en el debate probatorio, razón por la cual, debe ser apreciada por esta Juzgadora en todo su mérito probatorio, y en tal sentido acredita que las sociedades mercantiles Comercial Rainer S.R.L., y Cervecería Polar C.A., suscribieron un finiquito dando termino al contrato de franquicia celebrado en fecha 12 de julio de 2004, realizando los pagos correspondientes establecidos en el contrato. Así se establece. -
Luego, en fecha 4 de diciembre de 2006, ambas partes celebran un segundo contrato de Franquicia con una duración de 4 años, comenzando el 1° de enero de 2007, para terminar el 1° de enero de 2011, prorrogable a voluntad de las partes por un año (1) mas, tal como se establece en el anexo 13.1, CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE CERVEZA Y MALTA DE CERVECERÍA POLAR, C.A., en el punto 3, relativo a las obligaciones del franquiciante: “En virtud de este contrato, el FRANQUICIANTE se obliga a: a) Suministrar al FRANQUICIADO los productos para abastecer la Zona convenida, sujetos a disponibilidad. (…) e) Cooperar con el FRANQUICIADO en todos los ámbitos de la explotación de la Franquicia para obtener un desarrollo sostenido de la Red Franquicias de Distribución Polar, y proporcionarle, tanto a él como a su personal, la asistencia, formación y asesoramiento necesarios en todos los ámbitos técnico, comercial, promocional, logístico, financiero, contable y de gestión empresarial, respetando su autonomía e independencia.” Respecto a las OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO, señaladas en el punto 4, se establece: “En virtud de este contrato, el FRANQUICIADO se obliga a: a) Explotar adecuadamente, de forma intensa y continuada la franquicia, realizando todos los esfuerzos comerciales y promocionales a su alcance para lograr el más elevado nivel de abastecimiento y de servicio en la Zona. b) Adquirir los Productos al FRANQUICIANTE o a la persona que el FRANQUICIANTE designe al efecto, mediante compraventa, para su comercialización de conformidad con este Contrato. El precio de Suministro de los Productos será el establecido por el Franquiciante en cada momento.” En cuanto a la CONTRAPRESTACION Y GARANTÍAS, situadas en el punto 2, se establece en las precitadas Condiciones Generales del contrato de franquicia, lo siguiente: 2.1. Precio de entrada en la Red.- Como contraprestación a la cesión del derecho de explotación de la Franquicia en los términos previstos en este contrato, el FRANQUICIADO se obliga a pagar al FRANQUICIANTE el precio de Entrada en la Red de Franquicias según lo previsto en las Condiciones Particulares. 2.2. Pagos.- Salvo que en este Contrato se disponga lo contrario, todos los pagos que sean debidos se cancelarán en bolívares, mediante efectivo, cheque de gerencia o cheque conformable. Sin perjuicio de la facultad de resolución del Contrato y de las demás previsiones del Contrato para el caso de incumplimiento de obligaciones, si cualquiera de las partes se retrasara en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, dicha Parte estará obligada a pagar intereses moratorios a la contraparte, desde la fecha en que venció la obligación hasta la fecha en que ésta sea íntegramente satisfecha. Los intereses moratorios deberán ser pagados por meses vencidos y, en todo caso, conjuntamente con el pago atrasado. El tipo de interés moratorio anual será igual al quince por ciento (15%).”
En tanto, en las CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DE CERVEZA Y MALTA DE CERVECERÍA POLAR, C.A., específicamente en la cláusula numero 10, se establece: “Compensación del FRANQUICIANTE al FRANQUICIADO por la Terminación del Contrato de Franquicia por cualquier causa: Cualquiera que fuere la causa de terminación del contrato, el FRANQUICIANTE se compromete a pagar al FRANQUICIADO una compensación única (por concepto de valor del fondo de comercio, compensación por la parte del Precio de Entrada a la Red de Franquicias satisfecha y no amortizada, indemnización por clientela y/o por inversiones no amortizadas, lucro cesante, indemnización de daños y perjuicios de cualquier naturaleza distintos de los previstos en la Condición Particular 11), cuyo monto se determinará de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 10.1 de estas Condiciones Particulares…”. Seguidamente, la cláusula numero 11, establece: “Indemnización de daños y perjuicios en caso de terminación del Contrato de Franquicia por Incumplimiento: Para el caso de que el Franquiciado termine el Contrato dentro del período inicial de vigencia del mismo, mediante resolución por incumplimiento del FRANQUICIANTE de cualquiera de las obligaciones establecidas en la Condición General 3, el FRANQUICIANTE deberá pagar al FRANQUICIADO, por concepto de cláusula penal y por los daños y perjuicios que su incumplimiento haya ocasionado al FRANQUICIADO, el monto determinado de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 11.1. Esta indemnización se limita convencionalmente al periodo inicial de vigencia del contrato, por lo tanto no será aplicable cuando el contrato haya sido objeto de prórroga. Para el caso de que el FRANQUICIANTE termine el Contrato mediante resolución por incumplimiento del FRANQUICIADO de cualquiera de las obligaciones establecidas a su cargo en este contrato, o por cualquier causa justificada, el FRANQUICIADO deberá pagar al FRANQUICIANTE, por concepto de cláusula penal y por los daños y perjuicios que su incumplimiento haya ocasionado al FRANQUICIANTE, el monto del Precio de Entrada en la Red de Franquicias pendiente de pago.”
Entonces, la precitada instrumental debidamente reconocida por ambas partes en este proceso, por tanto exenta de impugnación, merece a criterio de esta juzgadora, todo el mérito probatorio que de su contenido se desprende, respecto, no sólo a la existencia del contrato (hecho establecido en el capitulo previo), sino, en cuanto a las reciprocas obligaciones de las partes, contenidas en el referido contrato, entre las cuales destacan a cargo del Franquiciante: a) Suministrar al FRANQUICIADO los productos para abastecer la Zona convenida; b) Cooperar con el FRANQUICIADO en todos los ámbitos de la explotación de la Franquicia para obtener un desarrollo sostenido de la Red Franquicias de Distribución Polar, y proporcionarle, tanto a él como a su personal, la asistencia, formación y asesoramiento necesarios en todos los ámbitos técnico, comercial, promocional, logístico, financiero, contable y de gestión empresarial, respetando su autonomía e independencia; c) Cualquiera que fuere la causa de terminación del contrato, el FRANQUICIANTE se compromete a pagar al FRANQUICIADO una compensación única (por concepto de valor del fondo de comercio, compensación por la parte del Precio de Entrada a la Red de Franquicias satisfecha y no amortizada, indemnización por clientela y/o por inversiones no amortizadas, lucro cesante, indemnización de daños y perjuicios de cualquier naturaleza distintos de los previstos en la Condición Particular 11), cuyo monto se determinará de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 10.1 de estas Condiciones Particulares…”; d) En caso de resolución por incumplimiento del FRANQUICIANTE de cualquiera de las obligaciones establecidas en la Condición General 3, el FRANQUICIANTE deberá pagar al FRANQUICIADO, por concepto de cláusula penal y por los daños y perjuicios que su incumplimiento haya ocasionado al FRANQUICIADO, el monto determinado de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 11.1. Esta indemnización se limita convencionalmente al periodo inicial de vigencia del contrato, por lo tanto no será aplicable cuando el contrato haya sido objeto de prórroga.
Así las cosas, es claro que cuando el actor demanda a la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A., para que convenga en “DAR POR RESUELTO EL CONTRATO DE FRANQUICIAS CELEBRADO ENTRE LAS PARTES…”, se debe entender sin duda, que se trata del último contrato suscrito por las partes en fecha 4 de diciembre de 2006, con una duración de 4 años, comenzando el 1° de enero de 2007, para terminar el 1° de enero de 2011, prorrogable a voluntad de las partes por un año (1) mas. Lo anterior queda corroborado, cuando el mismo actor en su libelo expresa: “Aunado a ello debo reiterar que ciertamente por la falta de cumplimiento por parte de Cervecería Polar C.A., el cual vulnera y lesiona (…) los acuerdos firmados entre ella y mi representada por lo cual deja sin efecto contrato de franquicias cuando ciertamente quedan pendiente Once (11) Meses para la culminación del mismo…”, y al final en su petitorio indica: “LA CANCELACION POR LA CULMINACION DEL CONTRATO POR LOS ONCE (11) MESES DEL AÑO MULTIPLICADO POR LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 52.774,10); LO CUAL CORRESPONDE A LA GANANCIA PROMEDIO POR LA CANTIDAD DE LITRO QUE MANTENÍA MI REPRESENTADA PARA UN TOTAL DE QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS QUINCE CON DIEZ CENTIMOS (580.515,10).”
Queda claro entonces para quien aquí decide, que la acción incoada pretende la resolución del contrato de franquicia celebrado por la partes en fecha 4 de diciembre de 2006, con una duración de 4 años, comenzando el 1° de enero de 2007, para terminar el 1° de enero de 2011, prorrogable a voluntad de las partes por un año (1) mas, y cuyas obligaciones reciprocas más importantes fueron debidamente descritas con anterioridad.
En este orden de ideas, advierte esta sentenciadora, que las partes en el contrato cuya resolución se pretende, son: CERVECERÍA POLAR C.A. y COMERCIAL RAINER C.A., razón por la cual, ningún interés tiene en la presente causa la firma personal “RAINER JESUS ESPLUGA MORLE F.P.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 07/02/1985, bajo el N° 88, Tomo 141-A, pues la relación comercial inicial entre la firma personal del ciudadano RAINER JESUS ESPLUGA MORLE y DISTRIBUIDORA POLAR C.A., quedo extinta y es ajena al objeto de la presente controversia, por tanto, el ciudadano RAINER JESUS ESPLUGA MORLE, actuando en ejercicio de sus propios derechos como representante y propietario del Fondo de Comercio que gira bajo la firma personal “RAINER JESUS ESPLUGA MORLE F.P.”, carece de cualidad para intervenir en este proceso.- Así se establece.

SOBRE EL CONTRATO DE FRANQUICIA
Definido como ha sido, que el vínculo cuya resolución se pretende es el denominado “Contrato de Franquicia”, se impone para esta sentenciadora efectuar algunas consideraciones, sobre el particular del negocio jurídico mercantil.
Expone Luis Palacios en su trabajo sobre las Franquicias en Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2000, Pág. 25, “La franquicia se define como un formato de negocios dirigido a la comercialización de bienes y servicios bajo condiciones específicas, según el cual, una persona natural o jurídica, denominada franquiciante concede a otra persona de igual naturaleza, denominada franquiciado, por un tiempo determinado el derecho de usar una marca o nombre comercial, transmitiéndole la filosofía y el conocimiento técnico necesario que le permita comercializar determinados bienes y servicios con métodos comerciales y administrativos uniformes.”
Afirma el autor antes citado, que las Franquicias han sido clasificadas en tres grandes grupos: según el sector de productividad al cual pertenezcan; según el grado y nivel de integración en la red; y según la forma de expansión geográfica, de las cuales pasamos a detallar el primer grupo, así:
A) Según el sector de productividad: a) Franquicia de producción: es aquélla en donde el franquiciante es el propietario de la marca y el fabricante de los productos que son distribuidos por todos y cada uno de los franquiciados. b) Franquicia de Servicios: el franquiciante ofrecerá a los franquiciados una fórmula original, específica y diferenciada de prestación de servicios al usuario, con un método experimentado y caracterizado por su eficacia. c) Franquicia Industrial: el franquiciante le otorgará al franquiciado el nombre de la marca y le exigirá que el establecimiento se asemeje al patrón de la casa matriz. d) Franquicia de Distribución: el franquiciante además de otorgar el nombre de la marca, le vende a sus franquiciados todos los productos que ellos deben ofrecer en los puntos de venta de la red. e) Franquicia de conservación: el franquiciante se encarga de captar los negocios que operan en el mismo giro comercial, pero bajo una marca comercial distinta, logrando que éstos se agrupen con ellos bajo sus condiciones y parámetros.
B) Según el grado y nivel de integración en la red: a) Franquicia Asociativa: el franquiciado participa en el capital de la empresa franquiciante: o bien, cuando el franquiciante sea propietario en parte del negocio franquiciado. b) Franquicia Financiera: en este tipo de franquicia, el franquiciado simplemente es un inversionista que no va a gestionar directamente la franquicia. c) Franquicia Activa: el franquiciado hace la inversión y gestiona directamente el punto de venta. c) Franquicia Integrada: el franquiciante distribuye sus productos de forma exclusiva y directa a través de los establecimientos franquiciados minoristas.
C) Según la forma de expansión geográfica: a) Franquicia unitaria: bajo este modelo el franquiciado adquiere una franquicia para operarla en una sola unidad, teniendo la posibilidad de abrir otros locales, pero en tal caso, deberá pagar nuevamente la inversión inicial para poder operar aquéllos. b) Franquicia de Área: se verificará un acuerdo entre franquiciante y franquiciado, en donde el primero le otorgará al segundo la posibilidad de abrir hasta un número determinado de locales en un área designada; teniendo este último la exclusividad en el área previamente otorgada. c) Franquicia Maestra Regional: la corporación franquiciante le otorgará al franquiciado local, la exclusividad de desarrollar la franquicia en un país o región determinada.
Entonces, el contrato de franquicia suscrito entre actor y demandado, y cuya resolución constituye el objeto del presente juicio, es de distribución, activo y de área.
El contrato de franquicia no tiene regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico, formando parte del conjunto de contratos denominados atípicos los cuales no se encuentran regulados ni en el Código Civil, ni en el Código de Comercio, pero que disciplinan la relación entre el franquiciante y el franquiciado en la comercialización de los bienes y productos franquiciados.
En cuanto a las principales características de este tipo contractual, tenemos: a) Es una convención de naturaleza mercantil tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo; b) Consensual: al requerir del consentimiento de ambas partes para su perfeccionamiento; c) sinalagmático: al estipular derechos y obligaciones a cargo de las partes; d) de ejecución continua: al cumplirse a lo largo del tiempo mediante la ejecución de obligaciones concatenadas; e) oneroso: al satisfacer pretensiones económicas de ambas partes; f) atípico: al no estar consagrado expresamente en nuestro ordenamiento jurídico; g) De cooperación o colaboración: al complementarse las obligaciones a cargo de las partes y no excluirse.
En materia legislativa, la Resolución de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), Nº SPPLC-038-99 del 9 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5431, extraordinaria, del 7 de enero de 2000, que contiene los Lineamientos de Evaluación de los Contratos de Franquicia, establece que: “ la franquicia es un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual, relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know how o patentes, que serán explotados para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales”.
A su vez, el Código de Ética para las Franquicias de Venezuela, elaborado por la Cámara Venezolana de Franquicias, señala que el contrato de franquicia consiste en: “un sistema de comercialización de productos, servicios y/o tecnología, basado en una colaboración estrecha y continua entre personas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciante y sus respectivos franquiciados, por el cual el franquiciante concede a sus franquiciados el derecho e impone la obligación, de llevar a cabo una explotación de conformidad con el concepto de negocio desarrollado por el franquiciante”.
Nos dice el autor español José Manuel Otero Lastres, al abordar el contrato de franquicia, que es aquel contrato “por el que un empresario –franquiciador-, a cambio de una contraprestación económica, cede a otro empresario –franquiciado- el uso de su modelo de empresa, experimentando previamente con éxito, para integrarlo en su red de distribución y colaborar conjuntamente en la distribución de bienes o servicios”(vid. Propiedad Intelectual, Tomo II, Pág. 617, colección Eventus, Universidad de Margarita).
Desde estos puntos de vista, la naturaleza del contrato de franquicia se puede colegir que es la explotación o comercialización de bienes y servicios que el concedente da al concesionario a cambio de una contraprestación como cuota de entrada o cánones periódicos que incluyen esencialmente los derechos de licencias de propiedad industrial, derecho a utilizar marcas comerciales, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, "know-how" o patentes.
De lo expuesto con anterioridad respecto al contrato de franquicia, se desprende la naturaleza bilateral que lleva dicho contrato, la cual es determinada por la existencia de prestaciones recíprocas en cabeza del franquiciante y del franquiciado. En tal sentido, quien aquí juzga, tiene por demostrado el primero de los requisitos necesarios para declarar la procedencia de la acción resolutoria, es decir, la existencia de un contrato bilateral, representado en la presente causa bajo la forma de un contrato de Franquicia, así calificado por las partes. Así se decide.-

SOBRE EL INCUMPLIMIENTO
Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de la acción resolutoria, es decir, el incumplimiento de la parte demandada, Observa el Tribunal, que del enrevesado escrito contentivo de la demanda, no resulta fácil deslindar los hechos que a juicio del actor configuran el incumplimiento, pues pone énfasis en el cumplimiento diligente de sus obligaciones, pero es ambiguo y poco claro al indicar el incumplimiento, sin embargo, podemos deducir lo siguiente: 1) Sobre el contrato de fideicomiso, alega el actor: “No obstante (sic) otras de las cláusulas estipuladas en dicho contrato era mi porcentaje de ganancias lo que hace a la Red Franquicias, rentable y sustentable supuestamente indicado por Cervecería Polar C.A., de un margen de ganancias de cada facturas era retenido un VEINTICINCO POR CIENTO (25%); del monto neto del margen de ganancias del producto que se compraba, el cual está estipulado en el Anexo 13.1 en las Condiciones Generales del Contrato de Franquicia Para la Distribución de Productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar C.A., en la disposición 2.3 como Garantía de Pago, lo que con posterioridad iban a celebrar un Contrato de Fideicomiso, entre mi representada y Cervecería Polar, que hasta los momentos no se ha celebrado…”; Luego, inmediatamente afirma que: “Dichas retenciones con posterioridad depositaban los intereses en mi cuenta personal del Banco Venezuela, trimestralmente. Dicho monto jamás obtuve por parte del (sic)de Cervecería Polar C.A., cuál era el monto (sic) solamente que era la garantía fiduciaria del incumplimiento del impago de alguna factura y descapitalización, supuestamente dicho monto era de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.200.000,00).”; 2) Sobre el contrato de seguro, afirma el actor: “Como es que Cervecería Polar C.A; dispone y retiene para cancelar póliza de seguro por el bien mueble de mi representada durante Dieciséis (16) años que mi representada posee el camión no cumpliendo su obligación con dicho bien mueble.”; 3) Sobre los lineamientos del Manual de Operaciones, afirma el actor: “No obstante resaltando que la persona jurídica Cervecería Polar C.A.: a través de su contrato de franquicia estipulas las clausulas inherentes como se debe establecer las pautas para el cumplimiento y desarrollo de la actividad y que particularmente existe un manual operativo que viene hacer (sic) quien indica los lineamientos en caso del contrato y sus anexos no los estipulen, situación está (sic) que en este caso la demandada de manera reiterativa no cumple con dichas obligaciones. Por tanto, ruego a este despacho sean tomados en cuenta todos y cada uno de los planteamientos esbozados…”; 4)Sobre la ruptura unilateral del contrato, afirma el actor: “Aunado a ello debo reiterar que ciertamente por la falta de cumplimiento por parte de Cervecería Polar C.A., el cual vulnera y lesiona el Derecho del Trabajo; la legislación venezolana y los acuerdos firmados entre ella y mi representada por lo cual deja sin efecto contrato de franquicias cuando ciertamente quedan pendiente Once (11) Meses para la culminación del mismo lo cual representa pérdida irreparable para mi representada (sic) de igual forma la retención del vehículo tipo camión que se encuentra en los depósitos de Cervecería Polar C.A.,…”.
Por su parte, rechaza el demandado que el franquiciado haya honrado sus compromisos con su representada, pues afirma el accionado que en cuanto al cumplimiento alegado por el actor, consta que debido a los constantes incumplimientos de sus obligaciones se le hicieron numerosos requerimientos o notificaciones por escrito y sin embargo volvía una y otra vez a incurrir en las mismas faltas y en cuanto a los pagos que debía hacer, unos los hizo con retraso y para que lo hiciera hubo que requerírselo por escrito y apercibirlo de que estaba materializándose la causal de incumplimiento que da lugar a la resolución de contrato, especialmente esto se hizo en el mes de octubre del año 2010 y en el mes de enero del año 2011 que se tuvo que acudir al Fideicomiso para obtener la cancelación del pago.
Entonces, sostiene la demandada que no fue la sola devolución de un cheque, fueron varios, y que fueron pagados con retraso y el último cheque emitido no fue pagado por la actora, quien como lo confiesa cayó en estado de insolvencia al descapitalizarse, por tanto era un derecho a la defensa de EL FRANQUICIANTE, proponerle a EL FRANQUICIADO la terminación del contrato de Franquicia, que se había firmado en fecha 04-12-2006, para empezar el 1º de enero de 2007 y prorrogado el 1º de enero de 2011, por un año más (el cual no es el mismo contrato que demanda en resolución la actora).
También afirma la demandada que la actora aceptó la terminación del contrato prorrogado, prueba de ello, es que dejó el camión en la agencia para que le quitaran el casillero, que no volvió a comprar productos y que no pagó el último cheque emitido por Bs. 187.136,19, permitiendo que se terminara el Fideicomiso que garantizaba el contrato de Franquicia vigente.
Corresponde entonces efectuar un análisis exhaustivo de las pruebas cursantes en autos, a los fines de dilucidar las fuentes del incumplimiento alegado por el actor, y las excepciones o defensas del demandado, pero con antelación precisa esta sentenciadora debe establecer algunas notas sobre la carga probatoria en esta particular acción, y siempre con la mejor doctrina, expone el Dr. Melich Orsini, en su obra sobre la “Doctrina General del Contrato”, Pág. 790 y 791, lo siguiente:
“Es más, cuando el demandado, alega como defensa que la acción (…) de resolución deducida en su contra no procede porque el actor no ha cumplido su obligación recíproca que debía ser de cumplimiento previo o simultáneo, el demandado está negando el presupuesto mismo de la acción deducida contra él, con independencia de que formalmente califique o no tal defensa suya como una excepción de incumplimiento ex art.1.168 C.C.”

Luego, sobre la distribución de la carga probatoria agrega el autor:
“…al demandado, que invoca como hecho impeditivo de su cumplimiento el incumplimiento del actor, debería corresponderle de acuerdo con la regla general reus in excipiendi fit actor (artículos 1.354 C.C. y 509 C.P.C.) la prueba de la obligación recíproca que el actor ha debido cumplir y que afirma no cumplida. Pero en la práctica ello no ocurre así. En efecto, para que el Juez entre a establecer si se ha dado este hecho impeditivo del cumplimiento del demandado es un presupuesto necesario que el actor haya establecido previamente la obligación del demandado, su exigibilidad, etc., lo que el actor hará con la presentación del contrato bilateral, del cual resultará asimismo su propia obligación. Entre los hechos que debe demostrar el actor no están, es cierto, ni la prueba de incumplimiento del demandado ni la prueba de su propio cumplimiento mientras éste último hecho no sea negado por el excipiens; pero si este lo niega, el actor viene a correr con el riesgo de que su pasividad: pueda conducir al Juez a considerar que no están dados todos los extremos del derecho invocado por él y que se funda precisamente en la sinalagmaticidad de la relación creada por el contrato. Con todo, debe hacerse hincapié en que al oponer el demandado como excusa de su propio incumplimiento el incumplimiento del actor, le corresponde plenamente a él la carga de la prueba del incumplimiento del actor; pues ese alegado incumplimiento del actor operaría como un hecho impeditivo del presupuesto de la demanda, y no corresponde al actor probar la no concurrencia de los hechos impeditivos de su demanda.”

En el caso que nos ocupa, la demandada en la oportunidad de la contestación alega la improcedencia de la demanda porque el actor no cumplió con sus obligaciones, es decir, opone como excusa de su propio incumplimiento el incumplimiento del actor, esto es: 1) Incumplimiento en la frecuencia de las visitas (2 mensuales); 2) Efectividad de las ventas (90% mínimo); 3) Diferencia mayor de +/-5% entre el valor del Radar y de la Facturación, siendo que la diferencia máxima según la Tabla de Indicadores de Gestión no puede ser mayor del +/-5%, conforme a lo establecido en la Tabla de Indicadores de Gestión del Anexo 9.1 del Contrato de Franquicias para la Distribución de Productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar, C.A., valor que estaba obligada a cumplir según la Condición No. 4, literal F de las Condiciones Generales del Contrato de Franquicia y en el Manual Operativo de Red Franquicias de Distribución; 4) Cobertura de Clientes por las ventas realizadas en su zona; 5) Devolución de cheques emitidos para pagar los productos adquiridos. Todos estos incumplimientos operarían como un hecho impeditivo del presupuesto de la demanda, por tanto le corresponde plenamente a la demandada la carga de la prueba del incumplimiento del actor.

Al respecto, riela a los autos el siguiente acervo probatorio:
1.-Documento contentivo de Tabla de Indicadores de Gestión contenida en el Anexo 9.1 de las Condiciones Particulares del Contrato de Franquicia durante el mes de noviembre y diciembre de 2009; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010. Las precitadas instrumentales promovidas por la parte demandada, deben ser apreciadas conjuntamente con el legajo de facturas correspondiente a los meses de Noviembre y Diciembre de 2009, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre 2010, que a continuación se describen: NOVIEMBRE: Centro Hípico el Peperone. Factura Nº 12502, 12523, 12558; Licores Santa Barbará S.R.L .Factura Nº 12524, 12532, 12544, 12550, 12555,12562; Licorería Anita. Factura Nº 12508, 12513, 12526,12530, 12542, 12548, 12563; Rest. Don Pepe Burguer S.R.L. Facturas Nº 12507, 12522, 12541, 12557; Hípico la Facultad. Factura Nº 12520, 12538, 12554; Abasto Guárico. Factura Nº 12515, 12516, 12534, 12551, 12565; Rest. El Castillo de Santa Barbará. Factura Nº 12514, 12528, 12533, 12564; Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 12503, 12545, 12546; Luncheria Centro Bosco C.A. Factura Nº 12518, 12536, 12552; Abasto el Samán, N° 12512, 12547; Supermercado el Porvenir. Factura Nº 12511, 12527, 12560; Mini Mercado Gemar. Factura Nº 12509, 12539; Mini mercado Widega. Factura Nº 12505, 12537; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12517, 12525, 12535, 12559, 12561, 12566; Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 12504, 12519, 12553; Panadería Valle Verde. Factura Nº 12531, 12549. DICIEMBRE: Rest. Trattoria il Peperone. Factura Nº 12570, 12592, 12612; Licores Santa Barbará S.R.L. Factura Nº 12578, 12584,12590, 12597, 12601, 12607, 12614, 12618, 12622, 12625; Licorería Anita. Factura Nº 12582, 12599, 12617, 12623; Rest Don Pepe Burguer S.R.L. Factura Nº 12594, 12606; Hípico la Facultad. Factura Nº 12569, 12588, 12604; Abasto Guárico. Factura Nº 12591, 12602, 12619; Rest. El Castillo de Santa Barbará. Factura Nº 12589, 12608, 12616; Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 12580, 12581, 12609, 12610, 12615; Luncheria Centro Bosco C.A. Factura Nº 12567, 12586; Supermercado el Porvenir. Factura Nº 12576, 12596, 12613; Mini Mercado Widega. Factura Nº 12572, 12575. 12598, 12624; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12579, 12585, 12595, 12611, 12620; Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 12652, 12568, 12587, 12603, 12621; Panadería Valle Verde. Factura Nº 12577, 12583, 12600; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 12573, 12598, 12605. LITROS VENDIDOS EN EL MES: 108.640,800. Facturas guías números: 255529; 255383; 255384; 255721; 255857; 255858; 255904; 255905; 255906; 255907; 256207; 256208: 256209; 256210; 256315; 256455; 256456; 256457; 256643; 256644; 256645; 256851; 256852; 256982; 256983; 257131; 257132; 257250; 257378; 257522; 257523; 257682; 257683; 257841; 257842; 258043; 258128; 258296; 258431; 258432; 258516; 258584, 258517; 258697; 258787; 258585; 258915; 258916. CREDITO OTORGADO POR CERVECERIA POLAR C.A. Bs. 169.311,75. ENERO 2010: Licores Santa Barbará. S.R.L Factura Nº 12633, 12648, 12655, 12670; Licorería Anita. Factura Nº 12632, 12647, 12664, 12668; Rest Don Pepe Burguer S.R.L .Factura Nº 12627, 12628, 12641, 12642, 12643; Hípico la Facultad. Factura Nº 12639, 12659, 12675; Abasto Guárico. Factura Nº 12650,12671; Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 12637,12653, 12676; Mini Mercado Widega. Factura Nº 12654, 12656, 13203, 13281, 13299; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12629, 12634, 12649, 12660, 12672, 13273; Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 12630, 12636, 12645, 12657, 12666, 12667, 12673, 13233, 13256, 13278; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 12626, 12631, 12640, 12658, 12663; Mini mercado Gemar. Factura Nº 12661, 12662, 12674; Abasto El Samán. Factura Nº 12646, 12665, 12669; Facturas guía números: 259140; 259141; 259196; 259208; 259348; 259411; 259410; 260412; 260413; 259508; 259509; 259593; 259680; 259807; 259808; 259879; 259880; 260004; 260005; 260171; 260134; 260135; 260172; 260333; 260332; 260334; 260482; 260579; 260667; 260668; 260732; 260733; 260734; 260889; 260887; 260888; 260890; 260909; 260910; 261127; 261128; 261129; 261233; 261234; 261316; 261424; 261425; 261488; 261489; 261490; 261557; 261705; 261706; 261707; 261834; 261835; 261836; 261960; 262071. FEBRERO 2010: Licores Santa Barbará S.R.L .Factura Nº 12678, 12681, 12687, 12690; Licorería Anita. Factura Nº 12679, 12693, 12704; 12713; Rest Don Pepe Burguer S.R.L Factura Nº 12699, 12720; Hípico la facultad Factura Nº 12686, 12700, 12717, 12706; Abasto Guárico. Factura Nº 12682, 12695, 12710, 12715; Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 12703, 12723; Mini Mercado Widega. Factura Nº 12677, 12692; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12683, 12696, 12708, 12709, 12714; Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 12684, 12697, 12705, 12711, 12716; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 12685, 12698, 12707, 12719; Mini mercado Gemar. Factura Nº 12688, 12701, 12718; Abasto El Samán. Factura Nº 12680, 12689, 12694, 12712, 12721; Supermercado El Porvenir. Factura Nº 12702, 12722. Facturas guías números: 262154; 262320; 262321; 262322; 262490; 262491; 262492; 262611; 262612; 262613; 262795; 262912; 263011; 263012; 263137; 263138; 263139; 263212; 263213; 263413; 263416; 263417; 263418; 263588; 263589; 263590; 263793; 263794; 263795; 264059; 264060; 264100; 264190; 264191; 264192; 264337; 264473; 264572; 264730; 264731; 264732; 264919; 264920; 264921; 265036; 265037; 265038; 265082; 265201; 265202; 265275. CREDITO OTORGADO POR CERVECERÍA POLAR. Bs. 294.801,97. MARZO 2010: Rest. El Castillo de Santa Barbará. Factura Nº 12734, 12749, 12765; Licorería Anita. Factura Nº 12733, 12743, 12748, 12761, 12772; Rest Don Pepe Burguer S.R.L. Factura Nº 12740, 12769; Hípico la Facultad Factura Nº 12686, 12730, 12738, 12754, 12770; Abasto Guárico Factura Nº 12732, 12735, 12750, 12764; Licorería El Bodegón de Jabuco Factura Nº 12757, 12758; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12727, 12736, 12751, 12763; Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 12728, 12737, 12752, 12767; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 12729,12739, 12755, 12768; Mini mercado Gemar. Factura Nº 12731, 12741, 12742, 12756, 12771; Abasto El Samán. Factura Nº 12680, 12747, 12759, 12773; Supermercado El Porvenir. Factura Nº 12745, 12746, 12774. Facturas guía números: 265482; 268483; 265594; 265595 265720; 265721; 265722; 265916; 266093; 266366; 266367; 266368; 266602; 266603; 266604; 266766; 266767; 266768; 266917; 267036; 267162; 267296; 267297; 267298; 267701; 267702; 267703; 267704; 267562; 267563; 267564; 267863; 267996; 268213; 268214; 268215; 268423; 268424; 268425; 268612; 268777; 268891; 268892; 268893; 269062; 269063. ABRIL 2010: Licorería Anita. Factura Nº 12777, 12790, 12801, 12812.12822; Rest Don Pepe Burguer S.R.L. Factura Nº 12782, 12806, 12807; Hípico la Facultad Factura Nº 12783,12798, 12808, 12817; Abasto Guárico Factura Nº 12793, 12803, 12814; Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 12779, 12820; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12778, 12787, 12791, 12802, 12813; Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 12780, 12795, 12809, 12815, 12819; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 12796, 12781, 12804, 12805, 12816; Mini mercado Gemar. Factura Nº 12784, 12799, 12818; Abasto El Samán. Factura Nº 12785, 12788, 12810, 12811, 12821, 12823; Supermercado El Porvenir. Factura Nº 12789,12794. Facturas guía números: 269194; 269414; 269415; 269418; 269537; 269593; 269594; 269595; 269734; 269735; 269921; 269922; 270059; 270184; 270346; 270347; 270348; 270553; 270554; 270566; 270578; 270782; 270783; 270784; 270798; 270884; 270885; 270886; 271011; 271119; 271120; 271117; 271121; 271258; 271305; 271306; 271307; 271434; 271435; 271436; 271555; 271560; 271710; 271805; 271952; 271953; 271954; 271955; 272187; 272188; 272189; 272311; 272310; 272312; 272467; 272468. CREDITO OTORGADO POR CERVECERÍA POLAR C.A. Bs. 315.738,86. MAYO 2010: Licorería Anita. Factura Nº 12824, 12831, 12837, 12853, 12860,12868; Rest Don Pepe Burguer S.R.L Factura Nº 12829,12847, 12866; Hípico la Facultad. Factura Nº 12827, 12843, 12852, 12864, 12870; Abasto Guárico. Factura Nº 12826, 12839, 12862; Licorería El bodegón de Jabuco. Factura Nº 12855, 12857, 12858; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12825, 12838, 12859, 12861, 12867, 12869. Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 12835, 12836, 12841, 12856, 12863. Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 12828, 12842, 12846, 12851, 12865. Abasto El Samán. Factura Nº 12832, 12849, 12854. Supermercado El Porvenir. Factura Nº 12834, 12844. Facturas guía números: 272613; 272614; 272791; 272792; 272793; 272794; 272997; 272998; 273110; 273111; 273112; 273113; 273323; 273324; 273446, 273566; 273567; 273703; 273704; 273705; 273885; 273887; 273886; 274018; 274019; 274020; 274203; 274204; 274333; 274427; 274428; 274587; 274588; 274589; 274756; 274757; 274758; 274875; 274882; 274883; 275088; 275181; 275289; 275545; 275290; 275369; 275546; 275544; 275763; 275764; 275941; 276044; 276151. CREDITO OTORGADO POR CERVECERÍA POLAR. Bs. 271.997,19. JUNIO 2010: Licorería Anita. Factura Nº 12875, 12890, 12901, 12911; Rest Don Pepe Burguer S.R.L Factura Nº 12886, 12906; Hípico la Facultad. Factura Nº 12870, 12882, 12894, 12914; Abasto Guárico. Factura Nº 12874, 12880, 12903, 12907; Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 12877, 12878,12908; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12879, 12899, 12902, 12909, 12912; Abasto Mercado OH Ferta. Factura Nº 12873, 12876, 12889, 12891, 12896, 12910; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 12872, 12883, 12892, 12898, 12905, 12913; Abasto El Samán. Factura Nº 12881, 12904; Supermercado El Porvenir. Factura Nº 12887; Mini Mercado Gemar. Factura Nº 12895. Facturas guía números: 276303; 276304; 276305; 276457; 276458; 276459; 276639; 276640; 276641; 276843; 276872; 277005; 277134; 277135; 277136; 277301; 277302; 277303; 277519; 277520; 277688; 277805; 277851; 277899; 277900; 278060; 278061; 278219; 278220; 278349; 278350; 278522; 278523; 278533; 278534; 278646; 278765; 278766; 278893; 278894; 278895; 279105; 279106; 279107; 279270; 279271; 279272; 279384; 279385; 279386; 279442; 279572; 279573; 279689; 279690; 279943; 279944; 279945. JULIO 2010: Rest. don Pepe Burguer S.R.L Factura Nº 12929, 12942, 12970; Hípico la facultad. Factura Nº 12936, 12951, 12967; Abasto Guárico. Factura Nº 12931, 12947, 12963; Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 12926, 12927, 12950, 12977, 12978; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12918, 12928, 12930, 12944, 12945, 12962; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 12934, 12935, 12941, 12953, 12954, 12969; Abasto El Samán. Factura Nº 12920, 12922; Supermercado El Porvenir. Factura Nº 12915, 12924; Licorería Garajonay. Factura Nº 12940, 12948, 12958, 12964, 12974; Mini mercado Canaima. Factura Nº 12972, 12976; Licorería la Tía. Factura Nº 12960, 12961; Rest. Pollo en brasa Madeira. Factura Nº 12937, 12949, 12966. Facturas guía números: 280069; 280070; 280071; 2880263; 280264; 280524; 280525; 280526; 280647; 280648; 280649; 280773; 280774; 280775; 280776; 280827; 280928; 280929; 281033; 281034; 281128; 281129; 281282; 281283; 281444; 281445; 281446; 281614; 281615; 281616; 281801; 281802; 282005; 282006; 282099; 282216; 282217; 282339; 282340; 282341; 282489; 282517; 282518; 282724; 282725; 282823, 282822; 282824; 282970; 282971; 283254; 283160; 283161; 283255; 283256; 283257; 283526; 283527; 283708; 283709; 283859; 283860; 283925. AGOSTO 2010: Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 12990, 13015, 13016, 13028; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 12980, 12992, 13001, 13018, 13032; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 12984, 13023, 13006, 13007; Licorería Machu licor’s. Factura Nº 12988, 13017; Supermercado Excelente. Factura Nº 12987, 13035; Abasto Guárico. Factura Nº 12979.12993, 13008, 13019, 13034; Licorería Garajonay. Factura Nº 12986, 12991, 12999, 13002, 13029, 12985, 13024; Licorería la Tía. Factura Nº 13010, 13011, 13027; Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 12981, 13004, 13025, 13026; Panadería Espiga de Oro .Factura Nº 12994, 13014, 13021; Rest. Pollo en brasa Madeira. Factura Nº 12983, 13005, 13022, 13033; Panadería Texas. Factura Nº 12982, 12996, 13020, 13037. Facturas guía números 284052; 284173; 284051; 284171; 284172; 284174; 284282; 284283; 284468; 284469; 284470; 284655; 284656; 284766; 284864; 284865; 285045; 285046; 285174; 285175; 285412; 285413; 285414; 285620; 285621; 285662; 285785; 285786; 285890; 285891; 285892; 286045; 286046; 286155; 286156; 286157; 286354; 286355; 286356; 286357; 286488; 286489; 286577; 286683; 286684; 286762; 286763; 286764; 286920; 286921; 287124; 287125; 287126; 287127; 287330; 287380; 287502; 287671; 287672; 287673. SEPTIEMBRE 2010: Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 13049, 13062; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 13061, 13067; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 13039, 13055, 13073; Licorería la Tía. Factura Nº 13050; 13057, 13075; Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 13042, 13054, 13072; Panadería Espiga de Oro. Factura Nº 13044, 13052; Rest. Pollo en brasa Madeira. Factura Nº 13051, 13070; Res. Don Pepe burguer S.R.L. Factura Nº 13040, 13056, 13074; Licorería Garajonay. Factura Nº 13043, 13047, 13060. Facturas guía números: 287761; 287957; 287958; 287959; 288137; 288268; 288378; 288379; 288462; 288463; 288464; 288623; 288807; 288808; 288809; 288810; 288942; 288943; 288944; 288945; 289058; 289110; 289225; 289226; 289282; 289283; 289284; 289478; 289479; 289695; 289696; 289697; 289698; 289873; 289874; 289953; 289954; 290011; 290127; 290128; 290248; 290249; 290250; 290349; 290546; 290547; 290548; 290685; 290733; 290734; 290735; 291002; 291003; 291215; 291216; 291217. OCTUBRE 2010: Licorería El Bodegón de Jabuco. Factura Nº 13112, 13136, 13094; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 13078, 13110, 13116, 13129, 13139; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 13088, 13109, 13123, 13130; Licorería la Tía. Factura Nº 13090, 13097, 13132; Abasto Mercado OH Oferta. Factura Nº 13077, 13095, 13113, 13114, 13115, 13133; Panadería Espiga de Oro. Factura Nº 13084, 13103, 13127, 13128, 13142; Rest. Pollo en brasa Madeira. Factura Nº 13081, 13098, 13120, 13138; Res. Don Pepe Burguer S.R.L Factura Nº 13093, 13124; Licorería Garajonay. Factura Nº 13080, 13096, 13099, 13108, 13117, 13134, 13137. Mini Mercado Canaima. Factura Nº 13131, 13135; Abasto Guárico. Factura Nº 13079, 13118; 13126; Mini Mercado Widega. Factura Nº 13092; 13105; 13106; 13107; 13111; 13121; 13125; Panadería Texas. Factura Nº 13082, 13104, 13141. Facturas guía números: 291454; 291455, 291560; 291561; 255722; 291666; 291667; 291808; 291668; 291861, 291862; 291863; 291075; 292080; 292081; 292303; 292304; 292411; 292520; 292524; 292540; 292647; 292648; 292771; 292772; 292978; 292979; 292980; 293167; 293168; 293169; 293170; 293156; 293300; 293401; 293402; 293688; 293948; 294078; 294079; 294212; 294213; 294390; 294391; 294552; 294553; 294804; 294805. NOVIEMBRE 2010: Licorería El bodegón de Jabuco. Factura Nº 13151; 13184; Licorería ON 2Mil. Factura Nº 13157, 13172, 13177; Rest. El Rincón de Maky. Factura Nº 13143, 13164, 13175, 13193; Licorería la Tía Factura Nº 13150, 13153, 13163, 13200; Abasto Mercado OH Ferta. Factura Nº 13165, 13179, 13186, 13199; Panadería Espiga de Oro Factura Nº 13154, 13168, 13181, 13195; Res. Don Pepe Burguer S.R.L Factura Nº 13144, 13145, 13194; Licorería Garajonay. Factura Nº 13158, 13162, 13191; Abasto Guárico. Factura Nº 13148, 13152, 13174, 13190; Mini Mercado Widega. Factura Nº 13159, 13170, 13178, 13180, 13189, 13192; Panadería Texas. Factura Nº 13155, 13169,13183, 13196; Panadería Mara. Factura Nº 13160, 13187; Las casa del Pollo B.J Factura Nº 13147, 13156; Panadería Royal. Factura Nº 13197. Pues bien, este conjunto de instrumentales pareciera conducirnos a resultados contradictorios, ya que, si nos guiamos por la tabla de indicadores de gestión, el franquiciado no cumplió con la frecuencia de visitas que sería de dos (2) mensuales, sin embargo del legajo de facturas antes descritas, podemos deducir que efectivamente si cumplió con la frecuencia de visitas, pero si comparamos las ventas efectuadas con el promedio mensual que tenía que cumplir, observamos que efectivamente no cumplía regularmente con dichas metas, tal como se aprecia de la tabla de indicadores de gestión. Entonces se puede concluir, que de acuerdo a las instrumentales (facturas), el demandante si cumplía con la frecuencia de visitas establecida contractualmente; pero no así con la efectividad de las ventas, ni la cobertura de estimados mensuales. Asimismo, se anexó en conjunto con las documentales aquí apreciadas el legajo de notificaciones efectuadas por el franquiciante al franquiciado, acreditando la correspondiente participación que se efectuaba al franquiciado de todos y cada uno de los incumplimientos mensuales.- Así se establece.
2.- Copia de los cheques N°. 07320920, 07320921, 07324208, 07324210, 07324209, 07324211, 07324212, 07327584, todos estos instrumentos fueron emitidos contra la cuenta corriente N° 0137-0051-61-0000020161 a nombre de la sociedad mercantil Comercial Rainer, C.A., en el Banco Sofitasa, agencia Santos Michelena de Maracay, Estado Aragua. Dichos instrumentos fueron presentados al cobro y devueltos por causas imputables al librador del cheque, por fondos insuficientes, así lo ratifica la prueba de informes emanada de la Institución Financiera, a la cual esta Juzgadora le otorga todo el mérito probatorio, quedando establecido que el franquiciado entre el 2009 y 2011, en reiteradas ocasiones incumplió con una de sus obligaciones fundamentales, esto es, la regularidad en el pago de los productos adquiridos a la franquiciante y destinados a la comercialización. Igualmente riela a los autos legajo de notificaciones recibidas por el franquiciado relativas a la devolución de los cheques antes descritos, acreditando así el cumplimiento de la respectiva obligación a cargo del franquiciante.- Así se establece.
3.- Copia del Contrato de Fideicomiso, celebrado en fecha 12 de marzo de 1992.- En cuanto a la precitada documental, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y por cuanto no ha sido objeto de tacha o impugnación debidamente motivada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se desprende que en el año 1992, las firmas independientes o sociedades mercantiles que tenían relaciones comerciales con la empresa Distribuidora Polar, C.A. (Diposa), firmaron un contrato de Fideicomiso con el Banco Venezuela. Precisa esta Juzgadora, que el contrato de fideicomiso esta previsto en el anexo 13.1., Condiciones Generales Del Contrato de Franquicia Para La Distribución De Productos de Cerveza y Malta De Cervecería Polar, C.A., en el punto 2.3. Garantías de pago, establece: “Con la finalidad de garantizar el pago de todas las cantidades que el FRANQUICIADO pueda adeudar al FRANQUICIANTE en virtud de este Contrato, el FRANQUICIADO se obliga a celebrar un contrato de fideicomiso en la misma oportunidad de este Contrato, mediante el que quedará obligado a realizar los oportunos aportes mensuales al Fondo de Fideicomiso del cual el FRANQUICIANTE es beneficiario, según los términos del contrato de fideicomiso con la institución bancaria seleccionada al efecto (en adelante “el Contrato de Fideicomiso”). Entonces, contrario a lo afirmado por el actor en su libelo de demanda, existe un contrato de fideicomiso, y en su condición de franquiciado para darle cumplimiento a la obligación contractual se adhirió al referido contrato de fideicomiso en garantía de pago de sus obligaciones. Sobre los movimientos de la cuenta de fideicomiso, riela a los autos las resultas de la prueba de informes solicitada al Banco de Venezuela, a la cual este Tribunal le confiere todo el merito probatorio que de su contenido se desprende, esto es: 1) Que la empresa Tesorería Empresas Polar Rif Nº J-218126-5, mantiene contrato de Fideicomiso con la Institución (Banco de Venezuela) en fecha 26-02-1992. 2) Que el fideicomiso de la empresa antes descrita, continua vigente a beneficio de Tesorería Empresas Polar Rif Nº J-218126-5. 3) Que la empresa Comercial Rainer, S.R.L., formó parte del fideicomiso descrito a partir del año 2000, cancelado en fecha 21-03-2011. 4) Que se anexa movimientos correspondientes al mes de enero de 2001 hasta marzo 2011, donde se evidencian los aportes a dicho fideicomiso. 5) Que en búsqueda realizada en los movimientos correspondientes al mes de enero de 2011 de la cuenta corriente Nº 0102-0156-03-00-00006114, a nombre de Tesorería Empresas Polar Rif Nº J-218126-5, se evidencia abono de fideicomiso por Bs F. 188.391,27, en fecha 18 de enero de 2011. 6) Que el fideicomiso descrito con el Nº 840, a favor de la empresa Tesorería Empresas Polar Rif Nº J-218126-5, fue cancelado en fecha 21-03-2011.
Finalmente, arguye esta sentenciadora, que efectivamente, el franquiciado a fin de darle cumplimiento a las obligaciones previstas en el contrato y que antes se describieron, se adhirió al contrato de fideicomiso haciendo los abonos, percibiendo los correspondientes intereses, tal como consta de la libreta de cuenta de ahorro del ciudadano RAINER JESUS ESPLUGA MORLE; venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N°- V- 7.177.600, del Banco Venezuela, con el número 01020117980100028812, a la cual este Tribunal le confiere merito probatorio por estar exenta de impugnación.- Así se establece.
En efecto, de la precitada cuenta de ahorro se aprecia que desde el año 1992, se realizaron los correspondientes depósitos en la cuenta de ahorro del representante legal del accionante por concepto de intereses como nota de crédito, hasta el 3 de enero de 2011.- Así se establece.
Es claro también, y así se desprende de las documentales antes apreciadas que el franquiciado se ajustó a los incrementos impuestos por la franquiciante, todo con el objeto de garantizar el pago de sus propias obligaciones, y prueba de ello, es que la franquiciante ante la falta de pago del franquiciado, ejecuta la garantía hasta por el monto insoluto, esto es, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 187.136,19).- Así se establece.
4.- Riela a los autos desde el folio doscientos treinta (230) al folio doscientos treinta y seis (236), de la pieza N° 1, del expediente, contrato de Comodato celebrados entre Cervecería Polar, C.A. y Comercial Rainer C.A., de fecha 1 de mayo de 2010. Esta relación contractual reconocida por ambas partes, (por tanto, no forma parte de los hechos controvertidos la existencia del contrato de comodato) se suscribió con el objeto de facilitar las operaciones y ejecución del contrato de franquicia, por lo tanto, igual que el fideicomiso son contratos accesorios y dependientes del principal (contrato de franquicia). En virtud del precitado contrato la demandada Cervecería Polar, C.A., dio en comodato el casillero serial 97E4437 a la sociedad mercantil Comercial Rainer, para ser incorporado al vehículo o camión, placas 36BAAA, con la finalidad de facilitarle el transporte y la venta de productos.
Dicho contrato al ser accesorio y por tanto dependiente del contrato principal, le confería la potestad al franquiciante (parte demandada), de pedir la restitución del bien, así lo establece la cláusula: “CUARTA: El presente contrato tendrá una duración de un (1) año contado a partir de la fecha de su otorgamiento, con la obligación para LA COMODATARIA de restituir a LA COMODANTE los bienes objeto del mismo al final del término antes señalado, sin necesidad de requerimiento por parte de LA COMODANTE. La duración del presente contrato podrá ser prorrogado por periodos de un (1) año consecutivamente, salvo que cualquiera de las partes notificara a la otra su decisión de darlo por terminado definitivamente antes de su expiración de cualquiera de sus prorrogas y sin perjuicio de lo previsto en la cláusula Séptima del Contrato”. Y en la cláusula SEPTIMA, dispone: “(…)…LA COMODANTE tiene el derecho de exigir la restitución de los bienes que se entregan en comodato, antes de la expiración del término convenido de duración del presente contrato. Aún sin que sobrevenga una necesidad urgente e imprevista de servirse de los mismos.”
Así las cosas, no hay duda entonces que ambas partes suscribieron un contrato de comodato, y que dicho contrato tenía como finalidad facilitar la realización del objeto comercial de la franquiciada, y que las cláusulas contractuales le confieren a la franquiciante la facultad de pedir la restitución del bien entregado en comodato antes de la expiración del término convenido. Así se establece.
5.- Riela a los autos, a los folios ciento diez al ciento once (110-111), de la pieza denominada: 1era pieza anexos de la parte actora, del expediente, Póliza de seguro No. 820, que cubre el periodo que va desde el 30-09-2010 al 30-09-2011, a favor de la empresa Comercial Rainer C.A., sobre el siguiente vehículo: Camión; Marca: 13 Chevrolet, Línea: 011-C70, Modelo: 001 Kodiak Diesel, Clase: 119 carga, Placas: 36BAAA, AÑO: 1995, Serial de Carrocería: C3C3MSV308760, Serial del Motor: S/S.M , Color: FY Blanco, Uso: 52. Este Tribunal, observa que el presente medio probatorio es un documento emanado de tercero, el cual fue debidamente ratificado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ello, se le otorga pleno valor probatorio; en cuanto a que del mismo se evidencia que la póliza de seguro No. 820, es sobre el siguiente vehículo: Camión; Marca: 13 Chevrolet, Línea: 011-C70, Modelo: 001 Kodiak Diesel, Clase: 119 carga, Placas: 36BAAA, AÑO: 1995, Serial de Carrocería: C3C3MSV308760, Serial del Motor: S/S.M , Color: FY Blanco, Uso: 52; y que la misma comenzó desde el día 30 de septiembre del año 2004. Al respecto consta en autos en el folio ciento quince (115) de la pieza N° 2 de la presente causa, las resultas de la prueba de informe requerida a la sociedad mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., del cual se desprende lo siguiente: 1) Que el casillero, entiéndase batea, solamente estuvo cubierto por mi representada, para el período comprendido del 30/09/2004 al 30/09/2006; 2) Que los riesgos amparados bajo la póliza mencionada ut supra son: Seguro de Casco: Cobertura Amplia. Responsabilidad Civil: a) Daños a Cosas y, b) Daños a Personas. Exceso de Limite. Asistencia Legal y Defensa Penal. Accidentes Personales: a) Muerte, b) Invalidez Permanente, c) Gastos Médicos, d) Gastos Funerarios. Asistencias en Viajes: a) Móvil Asistencia”.
6.- Contrato de Cesión y traspaso, entre el ciudadano Juan Bautista Perdomo, venezolano, mayor de edad con cédula de identidad N°-V- 3.848.130 y el ciudadano Rainer Jesús Espluga Morle, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V- 7.177.600., de fecha Doce (12) de Septiembre del año 1984; Contrato de Cesión y Traspaso, entre la parte accionante y el ciudadano Oswaldo Rodríguez Hernández, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N°-V-2.845.640, de fecha Siete (07) de Septiembre de 1988;
Contrato de Franquicia entre “Comercial Rainer S.R.L”; y Cervecería Polar S.A, dicho contrato fue firmado en fecha Cuatro (04) de Diciembre del año 2006. Todas estas instrumentales que ya fueron apreciadas por esta sentenciadora en la oportunidad de establecer la relación contractual, este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio por cuanto no ha sido objeto de tacha o impugnación de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, de las cuales se evidencian los antecedentes de la relación comercial existente entre el actor y la hoy demandada, y que data aproximadamente desde 1.985, con la variante de que existieron distintos contratos y que a excepción del último (contrato de franquicia suscrito en fecha 4 de diciembre 2006), todos los demás llegaron a su término con el correspondiente finiquito suscrito por las partes. Así se establece.
7.- Registro Mercantil de la firma personal RAINER JESUS ESPLUGA MORLE F.P, documento registrado por ante El Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, hoy Registro Mercantil Primero, de fecha Siete (07) de Febrero del año 1985; Registro Mercantil de Comercial Rainer S.R.L hoy Comercial Rainer C.A, con sus modificaciones y estatutos de fecha Diecisiete (17) de Agosto del año 2009, bajo el N° 28, Tomo 53-A; Copia de documento contentivo de Factor Mercantil, constituido por Comercial Rainer, C.A., autenticado por ante la Notaria Primera del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha14 de septiembre de 2009, bajo el No. 57, Tomo 120. Todas estas documentales exentas de impugnación en este proceso, por tanto merecen para esta sentenciadora todo el mérito probatorio que de su contenido se desprende, específicamente respecto a la evolución de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil COMERCIAL RAINER C.A., en su relación contractual con la demandada, pasando de una firma personal a una sociedad de responsabilidad limitada, para terminar transformándose en una Compañía Anónima, teniendo para el ejercicio de su actividad comercial que autorizar al ciudadano RENIER EFRAIN ESPLUGA BOLAÑO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N°. V-15.991.179, constituido formalmente como factor mercantil.- Así se establece.
8.- Documento privado contentivo de Estado de Cuenta de fecha Primero (01) de Febrero del año 2011.- Esta documental, presuntamente emitida por la demandada, carece de firma y sello, por tanto no hay manera de establecer la autoría, por lo que no se lo otorga valor probatorio, y se desecha del proceso. Así se establece.-
9.- Manual Operativo de la Red Franquicias de Distribución.- Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por ser un documento privado emanado de la parte demandada, el cual no fue objeto de impugnación debidamente motivada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, acredita la existencia y vigencia de las normas de funcionamiento de la franquicia. Así se decide.-
10.- Inspección extrajudicial que fue evacuado por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en fecha Veintiuno (21) de Marzo de Dos Mil Once (2011), solicitada por la parte actora que cursó bajo el N° 181-11 (Nomenclatura propia del referido Juzgado); este Tribunal, observa que la presente inspección no obstante ser extrajudicial, fue debidamente evacuada con la inmediación de un órgano jurisdiccional, por tanto debe ser apreciada por esta sentenciadora, y en tal sentido, de la precitada inspección se puede constatar que la parte solicitante pretendía con este medio sustituir la prueba documental y una experticia de naturaleza contable, pues, no se puede mediante una inspección judicial, establecer un vínculo contractual, un porcentaje de retención por facturas o ganancias del Fideicomiso, cancelación de pólizas de seguro, precio de entrada a la red y saldo por pagar, etc. En consecuencia, con la precitada Inspección, este Tribunal únicamente da por probado, el hecho de que en el estacionamiento de la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A., se encuentra aparcado un vehículo tipo: Camión, Marca: Chevrolet; Modelo: Kodiad, Año: 1995; Color: Blanco, Placa: 36BAAA; Tipo: Chasis, propiedad de la parte actora; y a tenor de un extracto del informe remitido al Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por el Gerente de Franquicia Territorio Comercial Valles Centrales, lo siguiente: “Por su única cuenta y riesgo.” Asimismo, que se encuentra en las mismas condiciones que fue dejado por el representante legal de Comercial Rainer C.A., en las instalaciones de las Cervecería Polar C.A., lo cual ha sido constatado por el Sr. Rainer Espluga en todas las oportunidades que se ha presentado a revisar el mencionado vehículo; que cervecería polar no posee llaves del vehículo ya identificado, por lo cual no han podido verificar si hay alguna carga en el casillero. Así se establece.-
Ahora bien, ha quedado establecido que contrario a lo afirmado por la demandada, el franquiciado si cumplió con la frecuencia de visitas, pues así quedo acreditado del legajo de facturas aportadas durante el debate probatorio; sin embargo, de la tabla de indicadores de gestión se pudo evidenciar que no cumplió con la cobertura mensual ni la efectividad de las ventas. Así se establece.-
Adicionalmente, de las instrumentales (cheques), y de las resultas de la prueba de Informes de la Institución Financiera, quedó establecido que el franquiciado no cumplía con su obligación de pagar con regularidad los productos adquiridos de la franquiciante, ya que, en el periodo comprendido entre Noviembre de 2009 y noviembre de 2010, fueron varios los cheques girados contra la cuenta corriente del franquiciado emitidos para el pago de la deuda contraída con la franquiciante que fueron devueltos por fondos insuficientes. Incluso, este incumplimiento es reconocido por el mismo actor en el libelo de demanda, cuando afirma que ciertamente no pudo cumplir con un pago porque fue víctima de un atraco y esto lo llevó a descapitalizarse. Así se establece.-
Por otra parte, respecto al contrato de fideicomiso, cuya existencia niega el actor, quedó establecido que efectivamente la actora se adhirió al contrato de fideicomiso con el Banco Venezuela, en cumplimiento de una obligación que le imponía el contrato de franquicia, pues, el anexo 13.1, de las Condiciones Generales del Contrato de Franquicia, estipula, que con la finalidad de garantizar el pago de todas las cantidades que el franquiciado pueda adeudar al franquiciante, en virtud de este contrato, el franquiciado se obliga a celebrar un contrato de fideicomiso. En tal sentido, se trata de una obligación a cargo del franquiciado, y que tal como quedó establecido en las resultas de la prueba de Informes requerida al Banco Venezuela, y de la libreta de ahorro del franquiciado, se le abonaron los correspondientes intereses, y dicha garantía fue ejecutada por la franquiciante hasta por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs.187.136,19), saldando la deuda que mantenía el franquiciado con la franquiciante. Así se establece.
Respecto al contrato de comodato, efectivamente, con la finalidad de facilitar las operaciones del franquiciado, se celebró un contrato en virtud del cual el franquiciante dio en comodato al franquiciado un bien mueble (casillero), que sería adaptado al vehículo del franquiciado y que en los términos del contrato, podía ser requerido por el franquiciante, incluso antes de la terminación del contrato, al respecto, quedó establecido con la inspección debidamente evacuada por el Juzgado de Municipio, que tanto el vehículo como el respectivo casillero se encuentran en poder de la franquiciante. Así se establece.-
En cuanto al contrato de seguros vigente, el bien asegurado es el vehículo tipo: Camión, Marca: Chevrolet; Modelo: Kodiad, Año: 1995; Color: Blanco, Placa: 36BAAA; Tipo: Chasis, propiedad de la parte actora, y no el casillero. En efecto, el casillero estuvo incluido en el periodo comprendido del 30/09/2004 al 30/09/2006, y la franquiciante sólo fungía de financiadora de la póliza cuya última vigencia fue del periodo comprendido entre el 30/09/2010 y el 30/09/2011. Así se establece.-

SOBRE LA RUPTURA UNILATERAL DEL CONTRATO
CLAUSULA RESOLUTORIA EXPRESA
La posición de ambas partes sobre la terminación del contrato es controvertida, pues, la parte actora afirma, que la franquiciante dejó sin efecto el contrato de forma unilateral, instándolo a que abandonara las instalaciones hasta nuevo aviso, indicándole que el vehículo tipo camión, propiedad de su representado, se debía quedar aparcado en el depósito de Polar hasta que ellos recibieran las indicaciones por parte de las oficinas de Caracas; y, por su parte, la demandada afirma que ante la falta de pago oportuno y otros incumplimientos por parte del FRANQUICIADO, desde el año 2009 se le estaba dando la oportunidad de cumplir con sus obligaciones, es por esto, que al no pagar el último cheque emitido se utilizó la garantía constituida en el Fideicomiso a favor del Franquiciante, pero al utilizarla, quedó sin garantía, además de que el propio Franquiciado afirma en su libelo que había caído en un estado de descapitalización, por lo que no podía pagar ni a crédito ni mucho menos de contado, por lo tanto, era un derecho a la defensa de EL FRANQUICIANTE, proponerle a EL FRANQUICIADO la terminación del contrato de Franquicia, que se había firmado en fecha 04-12-2006, para empezar el 1º de enero del 2007 y prorrogado el 1º de enero de 2011, por un año más. Que la actora aceptó la terminación de contrato prorrogado, prueba de ello, es que dejó el camión en la agencia para que le quitaran el casillero, que no volvió a comprar productos y que no pagó el último cheque emitido por Bs. 187.136,19, permitiendo que se terminara el Fideicomiso que garantizaba el contrato de Franquicia vigente, sobre lo que no hubo acuerdo fue sobre las indemnizaciones que reclamó y reclama en el libelo de la demanda.
Visto los alegatos de las partes respecto a la terminación del contrato, es evidente que ocurrió una ruptura unilateral por parte de la franquiciante, pues alega que fue en ejercicio de su derecho a la defensa que le propuso al franquiciado la terminación del contrato, y que este aceptó, pero no hubo acuerdo sobre las indemnizaciones que pretende y se negó a firmar el finiquito.
Luego, es lógico suponer que no hubo una resolución bilateral, pues, es evidente que ante la falta de pago por parte del franquiciado, la franquiciante se niega al despacho de los productos, produciéndose el cese del contrato de forma unilateral.

Al respecto, el Contrato de Franquicia establece, en el punto 9.2 de las Condiciones Generales, lo siguiente:

“Resolución unilateral y sin justa causa: No obstante el periodo de duración inicial, cualquiera de las partes podrá voluntaria y unilateralmente dar por terminado este contrato de Franquicia sin necesidad de alegar justa causa alguna, mediante notificación a la otra comunicando su decisión de terminar la relación contractual. La terminación del Contrato y el pago de la correspondiente compensación e indemnización, según proceda, se formalizarán mediante la suscripción del oportuno finiquito.”, el punto 9.3, establece: “Resolución unilateral y por justa causa: EL FRANQUICIANTE podrá dar por terminado unilateralmente este contrato por justa causa, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) El riesgo de insolvencia o descapitalización del FRANQUICIADO, constatado por el FRANQUICIANTE a través de los procedimientos de supervisión y auditoría previstos en el Manual Operativo; o bien si el FRANQUICIADO solicitase la declaración de estado de atraso o quiebra o incurriese en cualquier situación judicial o extrajudicial de insolvencia. (…)”, asimismo, el punto 9.4, establece: “Resolución por incumplimiento: En caso de incumplimiento por cualquiera de las partes de sus deberes y obligaciones esenciales según este Contrato, la otra parte podrá resolverlo sin necesidad de mediar previo aviso y sin perjuicio de la reclamación a que pudiera tener derecho por los daños y perjuicios ocasionados de conformidad con este Contrato. (…) incumplimiento por parte del FRANQUICIADO: asimismo, si que la enumeración tenga carácter taxativo, serán causas que facultarán al FRANQUICIANTE a resolver anticipadamente este Contrato las siguientes: a) El impago por parte del FRANQUICIADO de cualquiera de las cantidades adeudadas al FRANQUICIANTE. (…).”

Finalmente, la cláusula numero 10 de las Condiciones Particulares del Contrato de Franquicia para la Distribución de Productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar C.A., establece:
“Compensación del FRANQUICIANTE al FRANQUICIADO por la Terminación del Contrato de Franquicia por cualquier causa: Cualquiera que fuere la causa de terminación del contrato, el FRANQUICIANTE se compromete a pagar al FRANQUICIADO una compensación única (por concepto de valor del fondo de comercio, compensación por la parte del Precio de Entrada a la Red de Franquicias satisfecha y no amortizada, indemnización por clientela y/o por inversiones no amortizadas, lucro cesante, indemnización de daños y perjuicios de cualquier naturaleza distintos de los previstos en la Condición Particular 11), cuyo monto se determinará de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 10.1 de estas Condiciones Particulares.
De este monto se descontará o a este monto se sumará, en su caso, el monto correspondiente a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento que sea debida según lo establecido en la Condición Particular 11.”

Es claro entonces, que el contrato de franquicia cuya resolución se pretende, prevé la cláusula resolutoria expresa, por lo que corresponde analizar su validez y operatividad a la luz de nuestro ordenamiento jurídico.

Precisa el Dr. Melich Orsini, en su trabajo “La Resolución del contrato por incumplimiento”, Pag. 65-75, lo siguiente:

“El art. 1456 Código Civil italiano de 1942 regula de modo expreso la posibilidad de que las propias partes hayan incluido en el contrato una cláusula resolutoria. Dice el texto legal: “Los contrayentes pueden convenir expresamente que el contrato se resuelva en el caso de que una determinada obligación no se cumpla según las modalidades establecidas. En este caso, la resolución se verifica de derecho cuando la parte interesada declara a la otra que entiende valerse de la clausula resolutoria”.
Esta cláusula se conoce corrientemente como “pacto comisorio”.
(…)
No existe una disposición similar en nuestro ordenamiento positivo. No existe tampoco en el Código Civil Francés, ni en el italiano de 1865, ni en los de Chile o España. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia de estos Códigos admite la eficacia de esta cláusula resolutoria expresa, que fundan en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
El reconocimiento de la validez de la estipulación de una condición resolutoria expresa en que el evento condicionante consiste en el incumplimiento del deudor y en la declaración de voluntad del acreedor de hacer valer la eficacia aniquilatoria del contrato sin la intervención del Juez, parte de la doctrina francesa sobre el artículo 1656 C.C. francés, que dice: (…)
Dada la circunstancia de ser nuestros códigos tributarios del Código francés y del italiano de 1865, se comprende que la posición de la doctrina y de la jurisprudencia venezolana coincida con la de aquéllos, así:
1° Se admite la validez de la cláusula resolutoria expresa por considerar que la resolución judicial prevista en el artículo 1167 C.C. venezolano no es de orden público, por lo que la autonomía de la voluntad de las partes fundamenta la validez de tales cláusulas.
2° La resolución convencional opera de pleno derecho, por lo que en principio no sería necesaria la intervención judicial; pero es necesario que las partes hayan expresado de modo inequívoco su voluntad de que el efecto resolutorio opere de pleno derecho, por lo que hay que desechar tal efecto cuando las partes se hayan limitado a decir que en caso de incumplimiento el contrato será resuelto ya que ello equivaldría a reproducir la regla del artículo 1167 C.C. venezolano.
3° La operatividad de la cláusula depende de que al acreedor le interese hacerla valer, pues a él le corresponde siempre la opción de exigir el cumplimiento en lugar de la resolución. El beneficiario de la cláusula deberá, pues, comunicar a la otra parte su decisión de hacer valer el efecto resolutorio.
4° En cuanto a la necesidad de la intimación para que proceda la resolución, la doctrina venezolana se ha limitado a referirse a la controversia doctrinaria que se da en la doctrina francesa y en la italiana del Código de 1865.”

Tal como se dejó establecido al transcribir las cláusulas relativas a la terminación del contrato, el franquiciante está facultado para resolver unilateralmente el contrato por cualquier causa, tanto justa como sin causa justa, y en el caso de marras, alega la demandada que ante la falta de pago, en ejercicio de su derecho a la defensa propuso al accionante la terminación del contrato.
Entonces, se trata de una resolución unilateral por incumplimiento, y tal como quedó establecido en las conclusiones probatorias, la demandada cumplió con su carga acreditando el incumplimiento del actor en el pago, confirmado por las propias afirmaciones de este, al indicar en su demanda que incurrió en falta de pago porque fue víctima de un asalto que lo llevó a descapitalizarse, pero resulta que ese no fue el único evento, sino que ya habían ocurrido otras anomalías respecto al pago, en consecuencia, ciertamente logró el demandado acreditar el incumplimiento del actor, como justificación de la aplicación de la clausula resolutoria.
Pero en cuanto a la eficacia jurídica de la clausula resolutoria, nos indica el autor de la referencia:
“Pero el reconocimiento incondicionado de la eficacia jurídica de la clausula resolutoria como instrumento para romper el contrato por voluntad unilateral ofrece peligros evidentes para la parte más débil de la relación contractual. En un contrato de Franquicia, su estipulación da al franquiciante un poderoso instrumento de control sobre sus franquiciados, que le permite contar con la docilidad de estos últimos para asegurarse así la eficacia de su “red” de distribución, pero no es posible olvidar las cuantiosas inversiones previas que en muchos casos se ha requerido del franquiciado, quien perdería el fruto de las mismas por una intempestiva interrupción de sus derechos contra el franquiciante…(…) La consideración de estos contrapuestos intereses en juego, que no siempre han sido razonablemente ponderadas por las partes al incluir en su contrato esta especie de cláusulas, por la manifiesta posición de dominio económico de una de ellas sobre la otra, ha hecho que el legislador haya tenido que regular, en muchos casos, los alcances de tales cláusulas de resolución expresa y que aun en ausencia de tal regulación legislativa, se sienta la urgencia de admitir la intervención moderadora de los Jueces.”

Entonces, el incumplimiento contractual que la actora le atribuye a la demandada al haber rescindido unilateralmente el contrato de franquicia, no puede ser calificado como tal, ya que se trata de un acto legítimo, verificado por la franquiciante, dentro de las facultades que le otorgaba la cláusula resolutoria expresa prevista en las Condiciones Generales del Contrato de Franquicia, estipulación ésta que, como hemos visto, es válida y eficaz en el sistema legal venezolano. Así se establece.-
Como corolario de todo lo antes expuesto, esta Juzgadora considera que el contrato de franquicia suscrito por las partes en fecha 4 de diciembre de 2006, con una duración de 4 años, empezando el 1 de enero de 2007 y terminando el 1 de enero de 2011, prorrogándose por un año más y dicha prórroga empezó el 1 de enero de 2011, cuya resolución fue demandada por la sociedad mercantil Comercial Rainer C.A., (franquiciada), se extinguió en fecha 3 de febrero de 2011, por decisión unilateral de la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A., (franquiciante), en aplicación de la cláusula 9.3 y 9.4, de las Condiciones Generales del Contrato de Franquicia para la Distribución de Productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar, C.A., suscrito por las partes en fecha 4 de diciembre de 2006. Así se decide.
Ahora bien, siendo que ya se ha dictaminado que el contrato cuya resolución se demanda, se encontraba extinto como consecuencia del pacto comisorio previsto convencionalmente por las partes en las condiciones generales del contrato de franquicia, es obvio concluir que la pretensión de resolución judicial no puede prosperar en derecho, sin embargo, siendo congruente con las premisas fundamentales de la doctrina aplicada al presente caso, se impone tomando en consideración los contrapuestos intereses en juego, cuya ponderación es cuestionable, pues, al incluir en su contrato una clausula resolutoria expresa, esta por lo general proviene o es consecuencia directa de la manifiesta posición de dominio económico de una de ellas sobre la otra, por lo que, siendo que nuestra base constitucional es altamente garantista, donde impera la igualdad y la justicia sobre las formas, se exige en casos como el de autos la intervención moderadora de los Jueces.
Así las cosas, si bien es cierto que se acepta la validez y eficacia jurídica de la clausula resolutoria expresa, por lo que, no se aprecia el incumplimiento de la demandada al resolver unilateralmente el contrato, pues, dicha resolución fue convenida contractualmente, también es cierto, que la parte débil no puede quedar desasistida ante las consecuencias dañinas de la aplicación de esta cláusula en contratos que como el de franquicia, son impuestas por la manifiesta posición de dominio de la franquiciante, en consecuencia, siendo que la misma parte demandada ha indicado en su contestación que la franquiciada no suscribió el finiquito de indemnización, por no estar de acuerdo con los montos calculados y ofrecidos por la franquiciante, debe pronunciarse esta sentenciadora, con respecto a las pretensiones del actor y que son consecuencia de la terminación del contrato.
Así tenemos que, como consecuencia de la resolución judicial demandada y que ya ha sido desestimada, pues el contrato se encontraba extinto desde el 3 de febrero de 2011, en aplicación de la cláusula resolutoria expresa, el actor pide entre otras cosas, lo siguiente: 1°) La cancelación por la culminación del contrato por los once (11) meses del año, multiplicado por la cantidad de Cincuenta y Dos Mil Setecientos Setenta y Cuatro con Diez Céntimos (Bs. 52.774,10); lo cual corresponde a la ganancia promedio por la cantidad de litro que mantenía mi representada para un total de Quinientos Ochenta Mil Quinientos Quince Con Diez Céntimos (Bs. 580.515,10); 2°) La sanción imperante por parte de la demandada, lo cual violenta el derecho al trabajo y a realizar mi actividad económica como es el expendio de bebidas al mayor y detal en virtud que cercena mi actividad prohibiendo desempeñar dichas funciones por un año y de acuerdo al margen de ganancias, Cincuenta y Dos Mil Setecientos Setenta y Cuatro con Diez Céntimos (Bs. 52.774,10); por los doce meses del año, para un total de Seiscientos Treinta y Tres Mil Doscientos Ochenta y Nueve con veinte céntimos (Bs.633.289,20), de acuerdo a la cláusula del contrato de franquicia 9.5 literal “D”; 3°) Indemnización por la reestructuración del camión, modelo Kodia, año 1.995, Placa 36B-AAA, el cual pertenece a mi representada en virtud de la pérdida del valor por desprendimiento de dicho casillero, aunado a ello, las modificaciones y alteraciones que va a sufrir, lo cual es contradictorio a el contrato de comodato y lo establecido en la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre en su artículo 57; por la cantidad de Doscientos Siete Mil Quinientos Exactos (Bs.207.500,00), según el valor realizado de acuerdo al último peritaje y avalúo realizado por la aseguradora del mismo; 4°) El reintegro del fideicomiso, según el margen de ganancias retenido por parte de la demandada desde el año1985, estipulado en un veinticinco (25%) por ciento del margen de ganancias por cada factura, así como sus respectivos intereses moratorios, por lo cual se vulneró dicho contrato, en virtud que la demandada no realizó contrato de Fideicomiso con la entidad financiera. 5°) El pago de los contratos desde el año 1985 al 2011, mediante el acta de conciliación que Cervecería Polar C.A., el cual vienen comprando a sus firmas personales de fondo de comercio, compañías anónimas y franquiciados, de acuerdo a los veintiséis (26) años por Ocho Mil Bolívares Exactos (Bs.8.000,00); para un total de Doscientos Ocho Mil Exactos (Bs.208.000,00); tomando en cuenta la ultima conciliación entre la demandada y los hoy franquiciados por los años de servicios. SEGUNDO: En reparar el DAÑO Y PERJUICIO CAUSADO A MI REPRESENTADO, ocasionado por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la demandada, el cual lo estimó de la manera siguiente: a) DAÑO EMERGENTE: ocasionado por la pérdida de los reintegro del costo de entrada de franquicias del monto veintiséis mil cuatrocientos setenta (26.470,00), mas el reintegro del valor de la zona de red franquicias por un valor de Sesenta y Ocho Mil Setecientos Veinte (Bs.68.720,00); el reintegro de las obligaciones generadas por mi representada la cual tuvo que cancelar pago del seguro del camión de manera Integra con el casillero incluido el cual pertenece a la demandada, sin hacer un reconocimiento desde el año 1995, tomando en cuenta la cantidad de Tres Mil Bolívares Exactos (Bs. 3.000,00); por Dieciséis Años para un total de Cuarenta y Ocho Mil (Bs.48.000,). TERECERO: Los costos, costas y honorarios profesionales, los cuales solicito sean calculados en un Treinta por ciento (30%). CUARTO: Por último, para compensar el desequilibrio a causarse por la disminución del poder adquisitivo de la moneda, solicito al Tribunal que en la definitiva haga la correspondiente corrección monetaria, durante el periodo. (…) pido que en la definitiva, ordene realizar una experticia complementaria del fallo.
Ahora bien, respecto al petitorio antes explanado, debe esta Juzgadora acudir a la fuente principal que vincula a las partes en este proceso, pues, es claro que lo que se demanda es la resolución por vía judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, lo cual fue desestimado por la aplicación de la clausula resolutoria expresa, quedando extinto dicho contrato desde el 3 de febrero de 2011, es decir, con antelación al presente proceso, sin embargo, por las razones antes indicadas, la intervención judicial en este caso se ha limitado a establecer la validez de la resolución convencional, extendiéndose a emitir pronunciamiento sobre las consecuencias pecuniarias de la resolución convencional, pues el actor ha peticionado con fundamento en el contrato de franquicia una serie de conceptos e indemnizaciones producto de su terminación y cuyo impago ha reconocido la demandada, cuando afirma que el actor no ha suscrito el finiquito por desacuerdo en los montos que le corresponden de acuerdo con el contrato.
En este orden ideas, la cláusula numero 10 de las Condiciones Particulares del Contrato de Franquicia para la Distribución de Productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar C.A., establece:

“Compensación del FRANQUICIANTE al FRANQUICIADO por la Terminación del Contrato de Franquicia por cualquier causa: Cualquiera que fuere la causa de terminación del contrato, el FRANQUICIANTE se compromete a pagar al FRANQUICIADO una compensación única (por concepto de valor del fondo de comercio, compensación por la parte del Precio de Entrada a la Red de Franquicias satisfecha y no amortizada, indemnización por clientela y/o por inversiones no amortizadas, lucro cesante, indemnización de daños y perjuicios de cualquier naturaleza distintos de los previstos en la Condición Particular 11), cuyo monto se determinará de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 10.1 de estas Condiciones Particulares.”

En efecto, se aprecia del petitorio formulado, que la parte actora reclama esta compensación única en los siguientes términos: “1°) La cancelación por la culminación del contrato por los once (11) meses del año, multiplicado por la cantidad de Cincuenta y Dos Mil Setecientos Setenta y Cuatro con Diez Céntimos (Bs. 52.774,10); lo cual corresponde a la ganancia promedio por la cantidad de litro que mantenía mi representada para un total de Quinientos Ochenta Mil Quinientos Quince Con Diez Céntimos (Bs.580.515,10)”.
Con respecto a esta reclamación, la demandada sostiene: “Obsérvese que la actora está reclamando una indemnización que está incluida en la indemnización UNICA contemplada en el anexo 10.1, en virtud de una clausula penal y que solo puede reclamarse durante la vigencia inicial del contrato y no durante la prorroga, por haberlo acordado así las partes, mediante la citada cláusula penal.”
Sobre este alegato, observa esta sentenciadora, que la demandada confunde la clausula N° 10, con la clausula N° 11, referida a la Indemnización de daños y perjuicios en caso de terminación del contrato de franquicia por incumplimiento, cuyo texto es del tenor siguiente: “Para el caso de que el FRANQUICIADO termine el Contrato dentro del periodo inicial de vigencia del mismo, mediante resolución por Incumplimiento del FRANQUICIANTE de cualquiera de las obligaciones establecidas en la Condición General 3, el FRANQUICIANTE deberá pagar al FRANQUICIADO, por concepto de cláusula penal y por los daños y perjuicios que su incumplimiento haya ocasionado al FRANQUICIADO, el monto determinado de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 11.1. Esta indemnización se limita convencionalmente al periodo inicial de vigencia del contrato, por lo tanto no será aplicable cuando el contrato haya sido objeto de prórroga. (Negrillas y subrayado del Tribunal)
Para el caso de que el FRANQUICIANTE termine el Contrato mediante Resolución por incumplimiento del FRANQUICIADO de cualquiera de las obligaciones establecidas a su cargo en este contrato…”
Se aprecia entonces, que la demandada se refiere a la clausula numero 11 de las Condiciones Particulares del Contrato de Franquicia para la Distribución de Productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar C.A., cuya redacción incluye una especie de limitación a su aplicación, pues, excluye su aplicación cuando el contrato haya sido objeto de prórroga, sin embargo, la pretensión del actor y así lo confirma la demandada, se refiere a la compensación única prevista en la clausula 10 de las Condiciones Particulares del Contrato de Franquicia, y cuyo monto se debe determinar de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 10.1 de las Condiciones Particulares.
Por tanto, no tiene duda esta sentenciadora que la franquiciante aquí demandada, está obligada a cancelar a la franquiciada como única consecuencia pecuniaria por la terminación del contrato, la COMPENSACIÓN UNICA, establecida en la clausula 10 del contrato de franquicia, cuyo monto deberá determinarse mediante una experticia complementaria del fallo, pues, la cantidad indicada por el actor, no es el resultado de la aplicación de los criterios y parámetros establecidos en el anexo 10.1 de las Condiciones Particulares del Contrato de Franquicia. Así se establece.-
Asimismo, en cuanto al reintegro del fideicomiso, no obstante que el actor arguye que el mismo nunca se suscribió, pero sin embargo reclama el reintegro, lo que pareciera un contrasentido, cierto es y así quedo establecido que efectivamente el franquiciado se adhirió al contrato de fideicomiso con el Banco Venezuela, y que la franquiciante ejecutó dicha garantía hasta por la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.187.136,19), por lo que, cualquier diferencia a favor del franquiciado debe ser reintegrada y su determinación estará sujeta igualmente a la experticia complementaria que ha ordenado este órgano jurisdiccional. Así se establece.-
Como corolario de lo anterior, este Tribunal debe declarar la improcedencia por carecer de fundamento contractual y legal, de los siguientes conceptos pretendidos por el actor: 1°) La suma de Seiscientos Treinta y Tres Mil Doscientos Ochenta y Nueve con veinte céntimos (Bs.633.289,20), de acuerdo a la cláusula del contrato de franquicia 9.5 literal “D”, pues la referida cláusula 9.5, anexo 13.1., Condiciones Generales del contrato de franquicia, se refiere a las consecuencias comerciales de la terminación del contrato, específicamente el cumplimiento de la cláusula de fidelidad, propia de este tipo de contrato, y constituye una obligación del franquiciado no sujeta a una contraprestación pecuniaria distinta a la compensación única antes acordada.- Así se establece. 2°) La cantidad de Doscientos Siete Mil Quinientos Exactos (Bs.207.500,00), por concepto de Indemnización por la reestructuración del camión y la pérdida de valor por desprendimiento del casillero, en virtud de que tal como quedó establecido en el cuerpo de este fallo, para darle operatividad al contrato de franquicia, las partes suscribieron un contrato de comodato sobre un bien mueble (casillero), a los fines de que se adaptara al vehículo propiedad del franquiciado y facilitar el transporte de los productos adquiridos para su comercialización y distribución, y que a la terminación del contrato debía ser restituida a la franquiciante, y por su entrega no se estipula otra indemnización distinta a la compensación única antes acordada.- Así se establece. 3°) La cantidad de Doscientos Ocho Mil Exactos (Bs.208.000,00), por concepto de pago de los contratos desde el año 1985 al 2011. Sobre esta petición, observa esta Juzgadora que en el curso de este proceso se promovieron los finiquitos suscritos por el actor celebrados al extinguirse los contratos de concesión mercantil y el contrato de franquicia celebrado con antelación al que constituye el objeto de la presente demanda, por lo que, el único vinculo contractual que no obstante haberse resuelto en aplicación del pacto comisorio en fecha 3 de febrero de 2011, las partes no acordaron el correspondiente finiquito, fue el contrato de franquicia celebrado en fecha 4 de diciembre de 2006, y cuya indemnización por la finalización está comprendida en la compensación única prevista en la cláusula 10 de las Condiciones Particulares del Contrato de Franquicia, y que antes acordara este Tribunal.- Así se decide. 4°) La cantidad de veintiséis mil cuatrocientos setenta (26.470,00), por concepto de daño emergente, ocasionado por la pérdida del los reintegro del costo de entrada de franquicias y la suma de Sesenta y Ocho Mil Setecientos Veinte (Bs.68.720,00), por concepto de reintegro del valor de la zona de red de franquicias, pues, estos conceptos están comprendidos en la compensación única que este Tribunal acordara y cuya determinación está sujeta a la experticia complementaria del fallo.- Así se establece. 5°. La cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (48.000,00), por concepto de reintegro de las cantidades pagadas por concepto de seguro, lo cual no sólo resulta ajeno a toda previsión contractual, sino que, en el caso del seguro, la franquiciante sólo fungía de financiadora de la póliza. Así se establece.-
Finalmente, visto los pronunciamiento emitidos en el cuerpo de este fallo, y siendo que efectivamente la presente sentencia ha declarado la validez y eficacia de la clausula resolutoria expresa aplicada por la franquiciante, extinguiendo el contrato de franquicia desde el 3 de febrero de 2011, por lo que, la pretensión resolutoria judicial no puede prosperar en derecho, porque el contrato se encontraba extinto con antelación por incumplimiento en los pagos por parte de la franquiciada, quedando pendiente a cargo de la franquiciante y así lo ha ordenado esta sentenciadora, el pago de la compensación por la terminación del contrato y el reintegro del saldo del fideicomiso, por lo que forzosamente este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar la demanda y así lo hará en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-
DECISION
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la sociedad mercantil COMERCIAL RAINER C.A., contra la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., en consecuencia: PRIMERO: IMPROCEDENTE la Resolución Judicial del contrato de franquicia celebrado por las partes en fecha 4 de diciembre de 2006, pues, este se había extinguido, por decisión de la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A., en aplicación de las cláusulas 9.3 y 9.4, de las Condiciones Generales del Contrato de Franquicia para la Distribución de Productos de Cerveza y Malta de Cervecería Polar, C.A. Así se decide. SEGUNDO: Se condena a la demandada a pagar a la parte actora como única consecuencia pecuniaria por la terminación del contrato, la COMPENSACIÓN UNICA, establecida en la clausula 10 del contrato de franquicia, cuyo monto deberá determinarse mediante una experticia complementaria del fallo, pues, la cantidad indicada por el actor, no es el resultado de la aplicación de los criterios y parámetros establecidos en el anexo 10.1 de las Condiciones Particulares del Contrato de Franquicia, a las cuales debe atender el experto para la determinación del monto que en definitiva debe pagar la franquiciante a la franquiciada. Así se establece. TERCERO: Asimismo, se acuerda el reintegro a la franquiciada de cualquier diferencia a su favor por concepto de fideicomiso y su determinación estará sujeta igualmente a la experticia complementaria que ha ordenado este órgano jurisdiccional.- Así se establece. CUARTO: Se Declara la falta de cualidad de la codemandante “RAINER JESUS ESPLUGA MORLE F.P.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 07/02/1985, bajo el N° 88, Tomo 141-A; en la persona del ciudadano RAINER JESUS ESPLUGA MORLE, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 7.177.600, de este domicilio, en su condición de representante legal. QUINTO: IMPROCEDENTES por carecer de fundamento contractual y legal, los siguientes conceptos pretendidos por el actor: 1°)-La suma de Seiscientos Treinta y Tres Mil Doscientos Ochenta y Nueve con veinte céntimos (Bs.633.289,20), de acuerdo a la cláusula del contrato de franquicia 9.5 literal “D”; 2°)-La cantidad de Doscientos Siete Mil Quinientos Exactos (Bs.207.500,00), por concepto de Indemnización por la reestructuración del camión y la pérdida de valor por desprendimiento del casillero; 3°)-La cantidad de Doscientos Ocho Mil Exactos (Bs.208.000,00), por concepto de pago de los contratos desde el año 1.985 al 2011; 4°)-La cantidad de veintiséis mil cuatrocientos setenta (26.470,00), por concepto de daño emergente, ocasionado por la pérdida de los reintegros del costo de entrada de franquicias y la suma de Sesenta y Ocho Mil Setecientos Veinte (Bs.68.720,00), por concepto de reintegro del valor de la zona de red de franquicias; 5°)-La cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (48.000,00), por concepto de reintegro de las cantidades pagadas por concepto de seguro. Así se establece. SEXTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión tomada. Así se decide.
Déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los treinta (30) días del mes de junio del año Dos Mil Catorce (2.014).
La Jueza

MILAGROS ANTONIETA ZAPATA RAMÍREZ

La Secretaria
GREIBYS CAROLINA GARCÍA BRISEÑO

Publicada en su fecha a las 3:00 p.m.

La Secretaria
Greibys Carolina García Briseño