TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Caracas, once (11) de junio de dos mil catorce (2014)
204° y 155°

ASUNTO: AP51-R-2014-007919
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-003866
JUEZ PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA.
MOTIVO: Divorcio Contencioso Numerales 1, 2 y 3
PARTE RECURRENTE: VIDALINA JOSEFINA COVA ACOSTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809.
APODERADOS JUDICIALES: RAFAEL ALBERTO DIAZ y AMANDA BRENDER JORDAN SANTANA, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.393 y 23.128 respectivamente.
PARTE CONTRARECURRENTE: EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809.
SENTENCIA APELADA: En fecha 09 de abril de 2014, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.
I
Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesto por los abogados RAFAEL ALBERTO DIAZ y AMANDA BRENDER JORDAN SANTANA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.393 y 23.128 respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana VIDALINA JOSEFINA COVA ACOSTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809, en fecha 10 de abril de 2014, contra la sentencia dictada en fecha 09 de abril de 2014, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.
En fecha seis (06) de mayo de 2014, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha trece (13) de mayo de 2014, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte recurrente consignó su escrito de Formalización de apelación.
Asimismo, se constato que la parte contra recurrente no presentó el escrito que contradicen los alegatos del recurrente tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley especial,
En fecha veintisiete (27) de mayo de 2014, se celebró la audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A. de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, difiriendo este Tribunal Superior Segundo la lectura del Dispositivo para el miércoles 04/06/2014.
Asimismo, en fecha 04/06/2014, se dictó el dispositivo del presente fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
En fecha 09/04/2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó Sentencia cuyo dispositivo es del tenor siguiente:
“(…)“…DECISIÓN
En mérito de las consideraciones antes expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, la demanda de Divorcio incoada la ciudadana VIDALINA JOSEFINA COVA ACOSTA venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809, contra el ciudadano EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809.…”

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE RECURRENTE:

Al interponer el presente recurso de Apelación, los abogados RAFAEL ALBERTO DIAZ ROJAS y AMANDA BRENDER JORDAN SANTANA, anteriormente identificados, alegaron lo siguiente:
Que consideran que la Juez Segunda de Juicio, en su recurrida, no está ajustada a derecho, por cuanto incurre en un error de interpretación tanto de las normas Jurídicas invocadas como de la Jurisprudencia y doctrina patria a la cual hace referencia, que en momentos es contradictoria a sus mismos postulados; en el alcance de sus funciones por exceso en el uso de su facultad de interpretación y aplicación del derecho (sana critica), que produce un desequilibrio procesal, al no mantener la igualdad de las partes en el proceso, y al apartarse del fin último de cada proceso como es la realización de la justicia como mandato constitucional por cuanto:

1- la juez en su recurrida pasa analizar el primer punto de la fundamentación de su decisión en la demanda de divorcio incoada por la parte actora ya identificada, correspondiente a la causal contenida en el numeral 1 del artículo 185 del Código Civil referida en el adulterio, para declararla sin lugar ARGUMENTA:
A) Que no puede considerarse tal causal para la disolución del vínculo matrimonial, por cuanto a su muy particular juicio, entre otras cosas, la partida de nacimiento de la menor habida fuera del matrimonio, que el mismo demandado consignó como prueba documental, y a la que le dio carácter de plena prueba, contradictoriamente señala que no constituye plena prueba del Adulterio, argumentando el deber del padre y el derecho del niño a ser reconocido como tal por éste (punto que no se corresponde con el motivo del presente proceso ni es controvertido éste), y por ende no debe ser sancionado, apelando a la doctrina que señala que para que exista el adulterio deben concurrir dos elementos como lo son: Elemento Material representado por el acto carnal o cópula realizada por esta persona casada con una persona diferente a su cónyuge; y un Elemento intencional el cual consiste en el acto voluntario y consciente, así como pruebas que permitan comprobar que el marido o la mujer hayan tenido relaciones sexuales con personas diferentes a su cónyuge, y contradictoriamente que no es menester probar el elemento intencional pues el acto humano se debe considerar como voluntario hasta que se demuestre lo contrario. A esto agrega que para demostrar plenamente dicha causal, se necesita la evidencia plena desde el punto de vista biológico, del acto carnal, es decir que quede plenamente demostrado que dicha niña no es producto de una fecundación in Vitro o inseminación artificial (¿?).
En tal sentido consideramos que el aludido Elemento Material (acto carnal) se encuentra plenamente comprobado con la prueba de la Partida de Nacimiento de la menor habida fuera del matrimonio con persona distinta a la cónyuge demandante, toda vez que además de ello no consta en autos, ni fue argumentado ni señalado en forma alguna en el proceso, como punto de defensa del demandado, que la concepción de ésta haya sido realizada por una vía distinta (inseminación artificial o fecundación in vitro) a la biológica, cuya carga probatoria de ello le corresponde a éste y no a la demandante.
Con respecto al Elemento Intencional queda igualmente demostrado que se trata de un acto conciente y voluntario, que se originó desde el momento en que éste estaba conviviendo con la demandante, su legítima cónyuge, hasta el presente, al hacer vida en común con la Madre de la menor en cuestión, de manera pública y notoria, hecho que aún cuando fue negado en la contestación de la demanda, no fue probado por el demandado de que no fuera así.
Que por otra parte consta en el contenido del libelo de la demanda, como se puede apreciar de su lectura detenida e íntegra, que la accionante, al tener conocimiento de este hecho que desencadenó el abandono voluntario por parte del demandado, que se explica de manera clara y precisa, hizo lo propio en cuanto a recurrir de manera inmediata ante el Órgano Jurisdiccional competente (Juzgado Séptimo de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente y Nacional de Adopción Internacional) e incoar demanda de divorcio en contra de su cónyuge, por las causales 1°, 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, la cual para entonces no prospero por no haberse cumplido con un acto procesal lo que dio a lugar a que se declarara desistida, teniendo que esperar la oportunidad conforme a la ley especial, para intentarla de nuevo, como en efecto lo hizo, con lo que se desecha tanto el argumento asomado por la ciudadana Juez en su recurrida, al pretender hacer ver sobre un posible y negado consentimiento o aceptación pasiva de los hechos que constituyen el adulterio alegado, y de esta manera poder desechar tal causal de divorcio, como de ser “escueta” o poco abundante y clara la información aportada sobre los hechos que motivan la demanda. Cabe aquí acotar que, como lo sostiene la doctrina (Grisanti, supra 115, 290) (Citamos sic) “la demostración del adulterio es difícil, su prueba directa, casi imposible. Puede resultar , sin embargo, de la cosa Juzgada penal o civil o, también, del reconocimiento, por una persona casada, de su hijo adulterino, lo que es posible, conforme al Código reformado, y debe admitirse, al menos como indicio en la prueba del adulterio” (Fin de la cita ). Es así como queda demostrada la violación de derecho en que incurre la ciudadana Juez en su recurrida, de esta manera denunciada, el apartarse de los postulados contenidos en los artículos 12 (principio de la legalidad); 15 (de la equidad y la igualdad de las partes); 506, 509 y 510 (sobre la carga y apreciación de la prueba) del Código de Procedimiento Civil, por remisión a la supletoriedad a que hace referencia el artículo 452 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que hacen anulable por ilegal e inconstitucional dicha decisión.
Que sea apreciado y valorado por el ciudadano Juez Superior (sic.), al momento de decidir el presente recurso de apelación, declarando con lugar en la definitiva con los pronunciamientos de ley.

2- que cuando la ciudadana juez, en su recurrida pasa analizar el segundo punto de la fundamentación de su decisión en la demanda de divorcio incoada por la parte actora ya identificada, en contra de su legitimo cónyuge, el demandado de autos, correspondiente a la causal contenida en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil referida al ABANDONO VOLUNTARIO, para declararla sin lugar argumenta:
a) que se debe entender este abandono como el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, de asistencia o de socorro que impone el matrimonio, que no implica necesariamente la separación del hogar del conyugal de uno de los esposo, pudiendo haber abandonado voluntariamente sin desplazarse fuera del hogar.
b) que por tratarse de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del Juez la determinación, con base a las pruebas aportadas, si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos, y si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo del matrimonio.
c) Que junto a la gravedad del abandono, éste debe ser intencional, voluntario y conciente, y que no existe necesidad de que la parte invocante de esta causal, deba demostrar esa voluntariedad o intención del demandado, ya que al ser aspecto vinculados directamente al pensamiento y motivaciones internas del cónyuge directamente culpable, su prueba es normalmente imposible, así como también que dicho alejamiento resulte injustificable, es decir que exista una causa razonable aceptada que a criterio del Juzgador, que explique el por qué hubo alejamiento o incumplimiento de esos deberes, mas aún cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.
Que igualmente la ciudadana juez en su recurrida, de manera extraña y contradictoria a los postulados que ella misma señaló para la valoración y apreciación de la causal invocada, estableció que la parte actora no demostró efectivamente el abandono alegado, en virtud de que como se expresó anteriormente, el abandono no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos, y que de las pruebas aportadas en la oportunidad correspondiente, no se desprende ningún elemento que le permita deducir que efectivamente el demandado abandonó a la demandante mas allá de sus dichos no probados. Esta fundamentación, a criterio nuestro, resulta simplista, carente de lógica y fundamentación jurídica, y conculca el derecho de los justiciable a obtener de quienes ejercen la función Judicial, una tutela judicial efectiva que garantice la justicia, de manera imparcial, idónea, transparente y equitativa, como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 257 de la misma Carta Magna. Además, desde el punto de vista Jurídico, la única forma en que uno de los cónyuges pueda abandonar legalmente el hogar común, sin incurrir en la causal alegada del numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, es mediante autorización solicitada al Juez de Primera Instancia en lo Civil, para separarse temporalmente del mismo, siempre que medie justa causa plenamente comprobado para ello, tal y como lo señala el artículo 138 ejusdem lo que de ninguna manera aparece demostrado en autos, y que indica que de no existir tal autorización, debe entenderse que se está en presencia del abandono voluntario e injustificado que da origen a dicha causal de divorcio invocada. Y además, ello es así, por cuanto resulta igualmente evidente de autos, que el demandado NO CUMPLE CON SUS OBLIGACIONES DE COHABITACIÓN PARA CON LA DEMANDANTE, DE ASISTENCIA Y SOCORRO, (artículo 139 del Código Civil), que quedaran interrumpidas, desde el mismo instante en que decidió de manera voluntaria e injustificada, abandonar el hogar conyugal para establecer hogar aparte con la ciudadana madre de su hija habida fuera del matrimonio, hecho público y notorio por él reconocido así, que de ninguna manera llegó a demostrar y menos probar que así no fuese. Tampoco el demandado, aún cuando rechazó y contradijo el punto en cuestión, de ninguna forma llegó a probar o demostrar de alguna manera documental o idónea, el hecho de estar cumpliendo con tales obligaciones, inclusive las relativas a la manutención de sus menores hijos, como tampoco desvirtuó los alegatos hechos por la demandante en cuanto a la carga que unilateralmente soporta con la cobertura de todos los gastos que genera el mantenimiento del hogar conyugal, y mostró una evidente pasividad en el proceso, al no acudir ni por si ni por medio de su Apoderado Judicial a actos y audiencias fijadas por el Tribunal para el Juicio oral y público, como consta en autos. Es así como queda demostrada la violación de derecho en que incurre la ciudadana Juez en su recurrida, de esta manera denunciada, al apartarse de la ciudadana Juez en su recurrida, de esta manera denunciada, al apartarse de los postulados contenidos en los artículos 12 (principio de la legalidad); 15 (de la equidad y la igualdad de las partes); 506, 509 y 510 (sobre la carga y apreciación de la prueba) del Código de Procedimiento Civil, por remisión a la supletoriedad a que hace referencia el artículo 452 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que hace anulable por ilegal e inconstitucional dicha decisión. Y así solicitan sea apreciada y valorada por el ciudadano Juez Superior (sic.), al momento de decidir el presente recurso de apelación, declarándolo con lugar en la definitiva con los pronunciamientos de ley.
3- que cuando la ciudadana Juez en su recurrida pasa analizar el tercer punto y último punto de la fundamentación de su decisión en la demanda de divorcio correspondiente a la causal 3 del artículo 185 del Código Civil para declararla sin lugar, argumenta:
a) Que los excesos son actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la victima; la sevicia son los maltratos físicos y crueldad que un cónyuge hacer sufrir al otro que hacen imposible la vida en común ; y que la injuria grave es el agravio o ultraje al honor, de obra o de palabra (hablada o escrita) que causan lesión a la dignidad, el buen concepto o la reputación de la persona contra la cual se dirigen, pudiendo inclusive entenderse como una sevicia moral.
Que para que constituya la causal de divorcio alegada deben de ser graves, intencionales e injustificada, y que por ser una causal facultativa, le está dada al juez la potestad de determinar, de acuerdo a los hechos alegados y demostrados por la parte demandante, que se configura la causal de divorcio, para lo cual debe apreciar los elementos antes identificados, y que para ello la parte demandante debe alegar en el libelo de demanda los hechos precisos y concretos que los configuran y que hacen imposible la vida en común, y que se demuestren en el curso del proceso, para finalmente concluir a su muy particular apreciación subjetiva, que no se desprende ningún elemento que demuestre que el demandado haya incurrido en tales actos, sea por acción u omisión, y no hubo ninguna testimonial que lo ratificara, por lo que las declara sin lugar. Tal razonamiento no se corresponde a la verdad que surge del mismo contenido del libelo de la demanda, en el cual la parte actora alegó de manera y concisa en que consistieron tales excesos, sevicia e injuria grave, que en varias oportunidades al reclamarle justificadamente al demandado su irregular e ilegal conducta Para con ella, se vio agredida física y verbalmente, e injuriada con su conducta infiel que le produjo angustia y depresión. Asimismo la demandante denuncio, como se aprecia en el libelo, la existencia de violencia patrimonial y psicológica (que constituye delito penalizado por la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia), al ser excluida total e injustificadamente de participación o conocimiento de la forma en que el demandado ha venido administrando los bienes de la comunidad de gananciales, que son cuantiosos, y cuyos frutos no han sido conocidos ni compartidos, menos distribuidos o invertidos en mejorar la calidad de vida, no solo de ella en particular, sino que sus menores hijos. También queda plenamente demostrada la injuria grave que se le a causado, con el reconocimiento que el mismo demandado hace su relación extramatrimonial habida durante el matrimonio, a su vez demostrado por el documento público (Partida de Nacimiento) que certifica el fruto de una unión legal, y en el hecho público y notorio del establecimiento voluntario e injustificado de hogar aparte y distinto al hogar conyugal, hechos no controvertidos ni desvirtuados por el demandado en el proceso, mas bien aceptados de manera evidente, por el mismo, es así como queda demostrada la violación de derecho en que incurre la ciudadana Juez en su recurrida, de esta denuncia, al apartarse de los postulados contenidos en los artículos 12 (principio de la legalidad); 15 (de la equidad y la igualdad de las partes); 506, 509 y 510 (sobre la carga y apreciación de la prueba) del Código de Procedimiento Civil, por remisión a la supletoriedad a que hace referencia el artículo 452 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que hace anulable por ilegal e inconstitucional dicha decisión. Y así solicitan sea apreciada y valorada por el ciudadano Juez Superior (sic.), al momento de decidir el presente recurso de apelación, declarándolo con lugar en la definitiva con los pronunciamientos de ley.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del presente recurso y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron a dictar el dispositivo del presente fallo.
De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, observa esta Juzgadora, que a través del Recurso de Apelación que nos ocupa, se intenta la impugnación de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de abril de 2014, por la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en la cual se declaró Sin Lugar la demanda de Divorcio.
Al los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de esta juzgadora, considera pertinente quien suscribe hacer en principio las siguientes consideración con relación a las causales alegadas por la parte recurrente como fundamento del divorcio peticionado, en el libelo de la demanda.
Establece el artículo 185 del Código Civil:
Artículo 185: Son causales únicas de divorcio:
1° Adulterio
2° El abandono voluntario
3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común…”
Ahora bien, en cuanto a estos numerales del artículo antes descritos cabe destacar que del elenco de posibilidades que históricamente han sido edificadas como causales viables al efecto de generar la sanción civil de disolución del vínculo conyugal, la más controvertida es la figura del adulterio, que en los actuales momentos reposa en el ordinal 1° del artículo 185 de nuestro Código Civil Vigente. Por su parte, Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental lo define como " el acceso carnal que un casado tiene con una mujer que no sea la legítima o una casada con un hombre que no sea su marido. Constituye una violación de la fe conyugal". También se ha definido como "la dolosa violación de la fe conyugal consumada mediante ayuntamiento carnal con otra persona distinta del cónyuge". En relación al adulterio, la doctrina ha sido conteste en afirmar que es necesario la demostración precisa que se ha mantenido un acto sexual, aun cuando dicha prueba directa es de ardua dificultad probatoria, mas no es imposible. Por lo que, podría demostrarse por un género más extenso de fórmulas probatorias, ya sea mediante la consignación en el juicio civil de una sentencia definitivamente firme en el ámbito penal que declare la responsabilidad personal por la incursión del ilícito de adulterio por el 396 o 397 del Código Penal; o por testigos presénciales adminiculados a grabaciones, videos, imágenes y (o) fotografías demostrativas de la relación sexual adulterina, que sean incorporadas al expediente en virtud de la libertad probatoria consagrada en el artículo 450, literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual no sucedió, viendo que la parte recurrente en ningún momento evacuó prueba alguna, para ser concatenada a este documento público como lo es un acta de nacimiento donde el demandado presenta como suya una niña con la ciudadana LAURA YERINA MENDOZA GIBSON, por lo que a criterio de esta Alzada tal documento público si demuestra la filiación que existe entre la niña allí mencionada y el demandado en la presente causa, no es menos cierto que tal documento no demuestra en sí mismo el acto carnal entre los ciudadanos LAURA YERINA MENDOZA GIBSON y EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN por demostrar lo alegado.
Ahora bien, se evidencia que la parte recurrente, acude a la consignación de la referida Acta de Nacimiento por parte del demandado hoy recurrente, para así probar el adulterio, la cual si bien es un documento público, tal reconocimiento es de carácter civil, que sólo prueba la filiación, derecho constitucionalmente establecido; en este sentido es oportuno traer a colación lo señalado el Autor CARLOS LUIS CARRILLO ARTILES, en el libro Temas de Derecho Civil, Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley, Volumen I, Tribunal Supremo de Justicia Colección Libros Homenaje, Nº 14, Caracas/Venezuela/2004, Editor FERNANDO PARRA ARANGUREN, pág 327 y ss., en los términos siguiente:
“…EL RECONOCIMIETNO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES Y SU PRETENDIDA VINCULACIÓN CON EL ADULTERIO. Para finalizar con el adulterio, hemos dejado adrede como último punto a tratar, la consideración especial referente a si el reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales concebidos durante la vigencia de un vínculo conyugal, como fórmula de establecimiento de la filiación constituye de alguna manera prueba de adulterio.
Apriorísticamente consideramos que de ninguna manera es viable alegar que el acto jurídico de reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, es adecuado a los fines de demostrar o probar la configuración del adulterio por parte del progenitor reconociente.
Tan categórica aseveración descansa en que sería improcedente usar ese reconocimiento como vía probatoria al efecto de la determinación del adulterio, pues quien reconoce por violación propia a un hijo extramatrimonial bajo ningún supuesto está admitiendo el hecho de la consumación de un acto carnal adúltero con el progenitor masculino o femenino del reconocido, en virtud que con tal reconocimiento, exclusiva y únicamente se está admitiendo el hecho de la filiación respecto a su pretendido hijo como vínculo parental.
Hay quienes infundada y erradamente consideran a ese reconocimiento como un acto confesional del progenitor reconociente, pero en estricto rigor jurídico jamás podría ser considerado como tal, ya que para que pueda configurase la confesión de necesariamente concurrir el ánimo o intención de confesar el hecho a ser admitido en este caso, el hecho adulterino, lo cual en ningún modo se da en esta situación pues hay ausencia absoluta y total de admitir otro hecho distinto al simplemente alegado de vinculación parental, por cuanto la volición de quien reconocen va dirigida estrictamente a manifestar el nexo con su hijo biológico pero nunca admitir otro hecho más allá de la filiación, tal como sería el coito que presunta e hipotéticamente dio origen al concebido, mucho menos si esa supuesta admisión acarrearía responsabilidad penal.
Esta posición escandaliza a un sector de jueces y de la doctrina que normalmente argumenta que ante esa situación de reconocimiento de paternidad o maternidad extramatrimonial, emergería la pregunta ¿cómo se logró concebir a ese descendiente si no fue mediante el coito o acto sexual ¿ esa pregunta -aseveración usualmente la pretenden blindar con el argumento probatorio de ser “su máxima de experiencia”.
Esta superficial posición cerrada parece desconocer que en tiempos actuales, en virtud de las realidades de los avances científicos como la inseminación artificial, la fertilización in Vitro, los implantes de embriones, la clonación y otros, sería aberrante considerar que la única y exclusiva vía de concepción es el coito-aunque obviamente es la más usual y con toda seguridad la más grave desde el punto de vista jurídico, es pretender inferirle carácter de confesión de coito al reconocimiento de un hijo con agravante que ese hecho confesional acarrearía paralelamente la factibilidad eventual de una declaratoria de responsabilidad penal restrictiva de la libertad personal del reconociente, bajo cuya égida y parámetros nadie estaría obligado a declarar contra si mismo.
Además peligrosamente obvian que la institución del reconocimiento va dirigida a proteger y fortalecer al reconocido, el cual a partir de ese reconocimiento goza de idéntico derechos a los que detentan los hijos matrimoniales en virtud del artículo 234 del Código Civil vigente; y con esa interpretación errónea estarían desincentivando la intención futura de progenitores extramatrimoniales de establecer eventuales filiaciones con sus verdaderos hijos biológicos, lo cual es un indiscutible contrasentido a la esencia de la institución jurídica del reconocimiento.
Por lo tanto es forzoso concluir que nunca podría ser considerado de ninguna forma – como medio de prueba, la declaración unilateral de reconocimiento de un hijo extramatrimonial para evidenciar o probar la causa de adulterio, en juicio civil de divorcio y mucho menos en la vía penal.” (Tomado de: Abouhamad Hobaica, Chiblys. La situación de los hijos Extramatrimoniales)

(…..)

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia desde 1960, al explanar que:
(….)
Se pretende pues, probar el adulterio imputado a la cónyuge demandada, demostrando la existencia de un hijo ilegítimo de el sin que éste haya sido desconocido dentro de los términos y condiciones exigidos por la ley para que dicha acción pueda prosperar. Como acertadamente lo asienta el fallo de Primera Instancia, el artículo 197 del Código Civil dispone que el marido se tiene como padre del hijo concebido durante el matrimonio, y de autos aparece que el matrimonio de los litigantes subsistía para la fecha a que se refiere la parte de nacimiento producida.
Ahora bien, no aparece que el niño inscrito en la partida de nacimiento en referencia haya sido desconocido por el padre, ni sería posible admitir como prueba de la ilegitimidad de aquél, cuando ella está constituida por la manifestación de un tercero. Como lo asienta el fallo apelado, para que el nacimiento de ese hijo habido durante el matrimonio sea tenido como prueba
de la comisión de adulterio de la mujer, sería preciso comprobar con una decisión judicial firme la ilegitimidad de su concepción. Por consecuencia, la partida de nacimiento producida no puede considerarse con una prueba del adulterio de la demanda, y no existiendo en autos otra prueba que tienda a demostrarlo, la causal invocada por el actor no puede prosperar; y así se declara” (Sent. 14/07/1960. Ramírez y Garay. Año 1960. Tomo II. Segundo Semestre).
En igual sentido, se pronuncia una decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de Tránsito y Agrario del Distrito Federal, en fecha 3/02/1999:
“…..en el presente caso con la parte actora narra en su libelo la causal del artículo 185 del Código Civil vigente, aduciendo como fundamento de la misma que el cónyuge….. había procreado un hijo, tal como demuestra con su Acta de Nacimiento consignada junto al libelo de la Demanda….. este tribunal observa que no es posible considerar la prueba como fehaciente el hecho del reconocimiento del hijo, ya que con ello estaría sancionando el ejercicio de un deber, no sólo de rango constitucional, como se dijera, sino de carácter moral y de la más elemental solidaridad humana; no puede un juez de recto criterio apreciarlo en contra del reconociente, puesto que además de que (sic) con ello ejercería una sanción, cortaría la libertad de cumplir con la obligación, atentando contra las previsiones del constituyente y haciendo nugatorias en las intenciones del legislador en el estatuto de menores (hoy Ley Tutelar de Menores) y en la reforma del Código. Por las razones expuestas, la acción de Divorcio propuesta no debe prosperar y aspa se decide”.
Sin embargo, ese criterio no ha sido comprendido cabalmente, ya que algunas
decisiones de otros órganos jurisdiccionales, manera errónea e inexplicable han
dado primacía a la figura del reconocimiento extramatrimonial, al efecto de la
demostración del adulterio, y lo más grave en detrimento del mandato expreso
de nuestro Código Civil que ordena que ese reconocimiento voluntario sólo
puede maniobrar, ante la inexistencia de la operatividad de la presunción del
(sic) paternidad matrimonial prevista en el artículo 201, o cuando el marido de la
madre haya desconocido a su imputado hijo mediante un proceso judicial
contencioso que despida una sentencia definitivamente firme a su favor.”

Al respecto observa esta jueza, que el actor recurrente ataca la sentencia señalando que el a quo incurre en error de interpretación tanto de las normas jurídicas invocadas como de la jurisprudencia y doctrina patria a la cual hace referencia; en este sentido, es oportuno para esta Alzada traer a colación la sentencia Nº 1443, emitida por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha catorce (14) de agosto del año dos mil ocho (2008), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, expediente Nº 05-0062, relacionada con la interpretación del artículo 201 del Código Civil Venezolano, la cual establece lo siguiente:

“…En este orden de ideas, exponen las partes solicitantes de la interpretación constitucional (CNDNA y CECODAP) que la imposibilidad del reconocimiento por parte de la madre casada de los hijos nacidos fuera del matrimonio es violatoria del derecho a la igualdad, establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece el artículo 209 del Código Civil la posibilidad de que el padre reconozca voluntariamente los hijos nacidos fuera del matrimonio.
Así pues, en aras de aclarar la situación cabe precisar, prima facie, la interpretación que se pretende; en primer lugar, si la identidad biológica priva sobre la identidad legal establecida en el Código Civil y, la posible declaratoria de que sean los órganos administrativos sin necesidad de reconocimiento judicial los órganos encargados de establecer la efectiva consagración del derecho a la identidad, dispuesto en el artículo 56 del Texto Constitucional.
En tal sentido, deben citarse los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para proceder a delimitar el alcance y contenido de los mismos:
“Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
El primero de los artículos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
Derecho éste, el cual no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona.
En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.
Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial.
En virtud de dicha obligación, y de la importancia del resguardo del derecho de identidad de los ciudadanos, así como la protección integral de la paternidad y maternidad, es que el Código Civil consagra en su artículo 201, una presunción iuris tantum, para que en virtud del reconocimiento de los hijos concebidos dentro del matrimonio, éstos sean considerados como hijos del cónyuge de la madre.
Ello así, dispone el referido artículo 201 del Código Civil, lo siguiente:
“El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación.
Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquel, o que en ese mismo período vivía separado de ella”.
Dicha presunción tiene íncita una finalidad social de protección al hijo y de la institución familiar, ya que, ante la posible falta de parentesco paterno, por no ser su padre el cónyuge de la madre sino hijo de una pareja extramatrimonial y su falta de reconocimiento voluntario por parte del padre biológico, la legislación patria establece una protección al niño de gozar inmediatamente al momento de su nacimiento una identidad legal, plena y expedita.
Al efecto, respecto al mantenimiento y justificación de la presunción de paternidad matrimonial, y a los meros efectos ilustrativos, debe destacarse sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 138/2005, en la cual dispuso, brevemente: “[h]istóricamente los problemas de la determinación de la filiación, particularmente en cuanto a la paternidad (mater semper certa est), han tenido su razón de ser en la naturaleza íntima de las relaciones causantes del nacimiento y en la dificultad de saber de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente. Ello ha justificado, en beneficio de la madre y del hijo, el juego de presunciones legales, entre ellas la de paternidad matrimonial (pater is quem nuptiae demonstrant) y las restricciones probatorias que han caracterizado al Derecho de filiación”.
Sin embargo, ello no restringe el derecho del marido ni el derecho del padre biológico de intentar la acción de desconocimiento judicial o la acción de inquisición de paternidad, según sea el caso, ante los órganos jurisdiccionales competentes
En atención a ello, previo a determinar con fundamento en los artículos constitucionales transcritos, sobre cuál identidad debe prevalecer y se encuentra garantizada en el Texto Constitucional, es necesario aclarar qué debe ser entendido por identidad biológica e identidad legal. En tal sentido, por identidad biológica debe entenderse aquélla sobre la cual existe un vínculo consanguíneo entre el progenitor, es decir, el ascendiente y su hijo. Adicional a ello, debe destacarse que es ésta la única que puede ser comprobada científicamente en un determinado procedimiento judicial.
En atención a ello, se debe destacar que es en la identidad de cada persona que se encuentra la específica verdad personal, que es el conocimiento de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela conocer y desentrañar. Ese derecho se encuentra mancillado cuando el acceso a la verdad biológica es obstruido o negado, por el simple formalismo de un positivismo exegético que no atiende a la realidad fáctica y jurídica de una nación, y que tampoco aprecia el efectivo desarrollo y garantía de los derechos constitucionales.

Así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona.
En este orden de ideas, se aprecia que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece una pluralidad de derechos constitucionales, entre los cuales se puede discriminar: i) el derecho de protección a la paternidad y a la maternidad; ii) el derecho a decidir el número de hijos a concebir y, iii) el derecho a disponer de la información y de los medios que aseguren la concepción de los hijos.

Asimismo, el referido artículo consagra una serie de obligaciones como lo son la protección que debe asegurar el Estado a la maternidad, el deber de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, y el deber consecuente de éstos para con sus padres cuando éstos no se puedan mantener por sus propios medios, como es la presunción de paternidad establecida en el artículo 201 del Código Civil, la cual debe ceder, siempre y cuando exista controversia entre ambos, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Texto Constitucional, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que “En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En este sentido, debe destacarse que el legislador patrio en desarrollo del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgó la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.733 del 20 de septiembre de 2007, la cual en sus artículos 1 y 3, establece lo siguiente:

“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todos y todas sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, solidaria e igualitaria.

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, compresión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos, y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.
Del objeto de la ley, se aprecia que el legislador venezolano tuvo como norte propender a la protección del núcleo familiar y su desarrollo en la sociedad, en virtud de que la familia es una institución jurídico privada, que no sólo se constituye como el eje capital del derecho privado, sino que también reviste una importancia considerable para el colectivo de la sociedad, para la conservación de la especie, para el desarrollo social y para la estructura política, siendo en definitiva una base insustituible para una organización estable y eficaz (Vid. Nicolás Pérez Serrano, Tratado de Derecho Político, 2. Ed., Edit. Civitas, 1984, p. 687).
Igualmente del contenido de esa ley se desprende que adicionalmente a la consagración de una protección socio-económica que debe ser brindada por parte del Estado a la familia, debe destacarse la consagración de la inamovibilidad laboral del padre hasta un año después del nacimiento de su hijo (ex artículo 8) o la licencia de paternidad remunerada concedida al padre a partir del nacimiento de su hijo o hija (ex artículo 9), concibiéndose y desarrollando la igualdad de géneros en todos los ámbitos de la sociedad y posicionándose el país como uno de los más avanzados en la protección del entorno familiar, lo cual redunda en una protección de los hijos.
En este orden de ideas, debe resaltarse el procedimiento para el reconocimiento de la paternidad, establecido desde los artículos 21 al 31 de esa Ley, los cuales establece:
“Artículo 21. Cuando la madre y el padre del niño o niña no estén unidos por vínculo matrimonial o unión estable de hecho, que cumpla con los requisitos establecidos en la ley, y la madre acuda a realizar la presentación ante el Registro Civil, deberá indicar nombre y apellido del padre, así como su domicilio y cualquier otro dato que contribuya a la identificación del mismo. El funcionario o funcionaria deberá informar a la madre que en caso de declaración dolosa sobre la identidad del presunto padre, incurrirá en uno de los delitos contra la fe pública previsto en el Código Penal.
Artículo 22. Realizada la presentación del niño o niña; el funcionario o funcionaria competente elaborará inmediatamente el Acta de Nacimiento respectiva.
Dicho funcionario o funcionaria deberá notificar a la persona señalada como padre del niño o niña, dentro de los cinco días hábiles siguientes al acto de presentación, a los fines de que comparezca ante el Registro Civil a reconocer o no su paternidad, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación.
Realizada la presentación por ante el Registro Civil, surge de inmediato una obligación para el Registrador Civil conforme al artículo 22 de la mencionada ley, en concordancia con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de elaborar inmediatamente después de su nacimiento el Acta de Nacimiento del Menor, independiente del estado civil de los padres, previa advertencia a la madre de los efectos de una declaración dolosa –artículo 21-.

En concordancia con lo expuesto, debe reiterar esta Sala que constituye una obligación para los Registradores Civiles garantizar el derecho de identidad de todo niño, por lo que, ante el reconocimiento voluntario efectuado por los padres unidos en un vínculo matrimonial o unión estable de hecho, o ante la solicitud de éstos por no estar unidos los padres biológicos en el supuesto anterior, deben los referidos funcionarios expedir el Acta de Nacimiento inmediatamente y abrir el procedimiento administrativo establecido en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Asimismo, debe reiterarse que en caso de controversia que verse sobre el respectivo reconocimiento por pretender ciertos derechos filiatorios sobre un hijo, debe destacarse que el ordenamiento jurídico contempla las acciones de inquisición o desconocimiento de paternidad, según sea el supuesto respectivo, ante los órganos jurisdiccionales competentes, sin que ello implique un menoscabo del derecho de identidad que debe asegurarse a los hijos.
Asimismo, aprecia esta Sala que ciertamente la presunción establecida en el artículo 201 del Código Civil tiene como objeto un mecanismo de tutela de protección al hijo, no obstante, se aprecia que de la interpretación realizada por los órganos administrativos al negarse a inscribir el registro realizado por la madre de una filiación extramatrimonial, tal como exponen los recurrentes, implicaría una violación a los artículos 56 y 76 del Texto Constitucional, así como a la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la cual establece el mencionado procedimiento para el reconocimiento de paternidad.

Todo ello, en virtud de que la protección del interés supremo en la filiación, es el derecho del hijo al efectivo respeto y consagración de sus derechos constitucionales, discriminados éstos en derechos civiles, económicos, sociales y culturales, los cuales son objeto de protección no sólo por sus representantes legales, sino por los órganos del Estado (Vid. Mercedes Cabreras, “Los Derechos del Niño: De la Declaración de 1959 a la Convención de 1989”, en Derechos Humanos, Edit. Tecnos, 1992, pp. 187).

Es por estas razones, que no pueden los órganos administrativos abstenerse de registrar un acta de nacimiento solicitada por la madre de una filiación extramatrimonial, fundamentando la negativa en la presunción establecida en el artículo 201 del Código Civil, cuando exista concurrencias de voluntades de las partes involucradas, ya que la resolución de la controversia en virtud del conflicto surgido entre la paternidad biológica y la legal, dada la preeminencia que debe tener la identidad biológica sobre la identidad legal, todo ello de conformidad con lo expuesto en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anterior quien aquí decide, considera que ciertamente la partida de nacimiento consignada a los autos – documento público-, sólo debe interpretarse en sí mismo como un acto cívico, ya que inscribir a los niños y niñas nacidos en el país ante el registro civil es garantizarles un derecho humano fundamental e inherente a su condición humana, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cumplimiento de Convenios Internacionales de derechos humanos de los cuales el estado es parte, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual establece de la Doctrina de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes, máxime cuando el Estado venezolano está en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 de dicha Convención, el cual está materializado en el articulo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; el mismo establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños, niñas y adolescentes - sin discriminación alguna entre otras circunstancias: en razón de su color, edad, origen social, nacimiento o de cualquier otra condición de los niños, niñas y adolescentes, de su padre o madre de acuerdo al artículo 3 eiusdem-, el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad, ello está más que corroborado con la jurisprudencia antes señalada; y materialmente a través de políticas públicas, cuando el estado venezolano ha implementado en función de garantizar este derecho fundamental desde el nacimiento de todo niño y niña que nazca en Venezuela, Unidades Hospitalarias de Registro Civil, en los centros médicos donde ocurren nacimientos; en consecuencia este acto civil en sí mismo es sólo demostrativo de la filiación entre un hijo o hija y sus progenitores, tal como lo establece el artículo 221 del Código Civil; por lo que mal puede un adulto, valerse de la protección y garantía constitucional de los derechos humanos de un niño o niña nacida en Venezuela, para favorecer sus propios intereses, en donde debe prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente involucrado en el conflicto a tenor del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece.-
En otro orden de ideas, es necesario aclarar en el caso de marras que para que se configure la causal prevista en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil relativa al abandono voluntario, la cual ha sido definida doctrinariamente como “el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación o de asistencia o de socorro que impone el matrimonio” debe preexistir las tres condiciones fundamentales expuestas, es decir, que debe ser grave, intencional e injustificada.
Al respecto, señala el autor FRANCISCO LÓPEZ HERRERA, en su obra Derecho de Familia Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006, pp. 192-198 lo siguiente:
“…Como se trata de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del juez la determinación –en base a las pruebas aportadas- de si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos y, por ende, si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo.
1) El abandono debe ser grave: Hemos indicado que dentro del sistema de divorcio –sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos ha incumplido gravemente sus obligaciones. El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causados entre los esposos.
Creemos conveniente servirnos de algunos ejemplos para aclarársete punto.
La Circunstancia de que el marido se vaya del hogar común puede, en teoría, constituir abandono voluntario; sien embargo, tal situación no reviste la gravedad requerida para constituir causal de divorcio, cuando él no tiene el propósito de permanecer definitivamente alejado de la casa, sino que de hecho se reintegra a la misma al cabo de un tiempo relativamente corto. El hecho de que la mujer se niegue a prestar el débito conyugal a su marido, también puede significar abandono voluntario, desde el punto de vista de los principios, pero si esa actitud de la esposa se concreta específicamente cuando los cónyuges han tenido una diferencia o disgusto entre sí y no representa una decisión terminante y permanente de la mujer no existe en realidad falta grave.
Cabe observar en cuanto concierne a la gravedad necesaria del abandono, que la tolerancia por parte del cónyuge inocente en los actos constitutivos de aquél, pueda –según los casos y las circunstancias- ser un elemento que debe tomarse en cuenta a los efectos de determinar si existe o no causal de divorcio, puesto que no es usual que se tolere lo que debe considerarse como abandono realmente grave.
2) El abandono debe ser intencional: Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es “voluntario”, como señala el ord. 2° del art. 185 CC; es decir, intencional. Anteriormente indicamos, por lo demás, que todos los hechos y actos que pueden servir de base para el divorcio, tienen que ser intencionales, voluntarios y conscientes.
No hay, pues, abandono, cuando el cónyuge a quien se imputa la falta no tuvo la intención y la voluntad precisas y determinadas de infringir obligaciones que nacen del matrimonio. Por consiguiente, no puede hablarse de abandono si el aparente culpable no se encontraba en su sano juicio, ni tampoco cuando se trata de que el incumplimiento de los deberes conyugales se deba a la circunstancia de que la persona en cuestión se encuentra prisionera o prófuga de la justicia o está prestando servicio militar o, en general, ha dejado de cumplir sus deberes por cualquier causa ajena a su voluntad (v.gr.: enfermedad, pobreza, etc.)
Conviene, sin embargo, hacer ciertas aclaratorias para no incurrir en equívocos. Cuando decimos que la voluntariedad o la intencionalidad es una nota imprescindible para que el abandono constituya causal de divorcio, no debe pensarse –como lo ha hecho cierta jurisprudencia de instancia- que la parte que demanda la disolución del vínculo en base a ella, tenga que demostrar esa voluntad o intención del demandado. Tal prueba, por referirse a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge supuestamente culpable, es normalmente imposible. Lo que se ha querido dejar sentado es que el demandado puede siempre comprobar que su abandono no fue voluntario y, de hacerlo, la acción deberá ser declarada sin lugar: en este mismo sentido se ha pronunciado la Casación patria.
3) El abandono debe ser injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.
Aunque el acto constitutivo del abandono sea grave y sea voluntario, no es injustificado en cualquiera de las siguientes situaciones:
a) Si se debe a que el cónyuge abandonado incurrió previamente en falta grave de sus deberes matrimoniales para con el otro esposo o amenazó seriamente a éste para obligarlo a cometer el abandono.
b) Cuando el cónyuge que se separa del hogar común ha sido judicialmente autorizado para proceder de esa forma, en base a lo previsto en el artículo 138CC, o se debe a circunstancias que ponen en peligro su salud o su vida.
c) En caso de que se encuentre en curso un juicio de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación de cuerpos; o si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos.
d) De resultar el abandono de acuerdos previamente tomados por ambos esposos, en consideración a circunstancias de carácter extraordinario (v.gr.: el matrimonio atraviesa una crisis y con el propósito de tratar superarla, los cónyuges deciden separarse de hecho temporalmente).
e) Si el deber conyugal cuyo incumplimiento se alega, se encontraba suspendido por cualquier motivo diferente de los anteriormente señalados (respecto de la suspensión del deber de cohabitación en general, y en cuanto a la suspensión del débito conyugal.
Como casos específicos de abandono voluntario, podemos citar: el alejamiento del hogar matrimonial, definitivo e inexcusable, por parte de uno de los cónyuges, la expulsión injustificada del hogar, de que haya sido víctima uno de los esposos, así como la obstaculización del regreso del cónyuge expulsado, el hecho de que uno de los esposos se desentienda por completo del otro, que no quiera iniciar la cohabitación hasta la celebración del matrimonio religioso previamente acordado por ambos; la negativa injustificada del débito conyugal, aunque los esposos continúen viviendo juntos; la circunstancia de que alguno de los cónyuges se abstenga injustificadamente de contribuir a la satisfacción de las necesidades del hogar , en la medida de sus recursos y ganancias ; la negativa injustificada del marido o de la mujer de atender al cónyuge gravemente enfermo; el abandono moral o material por uno de los esposos respecto del otro; la negativa de la mujer a cumplir los deberes hogareños elementales.
Pero por otra parte nuestra jurisprudencia ha insistido en una serie de casos que no constituyen abandono voluntario, a saber: el hecho de que la mujer se niegue a cohabitar con el marido, por no proveer éste habitación adecuada, de acuerdo con su posición económico-social, la simple circunstancia de que los esposos vivan en casas y hasta en poblaciones diferentes; las manifestaciones de uno de los esposos en sentido de que no desea continuar viviendo con el otro y las amenazas de abandono que no llegan a consumarse (aunque tales hechos podrían constituí injuria grave, según las circunstancia); el silencio y la indiferencia de uno de los cónyuges respecto del otro; el hecho de que la esposa salga de la casa con mucha frecuencia; la actitud de uno de los esposos de conducirse en público como si fuese persona soltera (aunque ello podría eventualmente constituir injuria grave); la negativa por parte de la mujer a acompañar al marido a actos sociales o públicos a los que él asiste.
Cuando se demanda el divorcio alegando abandono voluntario, la parte actora tiene que señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma (época, sitio, etc., de su ocurrencia). En el lapso de pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva, quedando en todo caso a la libre apreciación del juez de instancia, la determinación de si en realidad los hechos en cuestión constituyen o no la referida causal de divorcio; puesto que, como hemos repetido, la misma es de carácter facultativo.”
De lo alegado por la parte actora hoy recurrente, en cuanto al abandono del hogar por parte de su cónyuge, no quedó plenamente evidenciado dicho abandono por parte del ciudadano EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809, puesto que no quedó demostrando por la demandante, sólo fueron sus dichos que ciertamente hubiere un abandono injustificado por parte de su esposo, tal y como se constata en autos que la parte recurrente no aportó documentación alguna, ni testigo alguno en la que su cónyuge incursara en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, llevando a esta sentenciadora a la conclusión que no puede imputársele al contrarecurrente en la causal de Divorcio prevista en el ordinal 2° del Código Civil. Y así se declara.
En cuanto lo alegado referido al Exceso de Sevicia e Injuria , este Tribunal indica que indudablemente los exceso son actos de violencia causados por uno de los cónyuges, poniendo en riesgo la salud, la integridad física o la misma vida de la vida de la victima y la sevicia son los maltratos físicos y crueldad que un cónyuge hace sufrir al otro que hacen imposible la vida en común y por ultimo que la injuria grave es el agravio o ultraje al honor de obra o de palabra hablada o escrita, que causen lesión a la dignidad, el buen concepto o la reputación de la persona contra la cual se dirige, pudiendo inclusive entenderse como una sevicia moral; Asimismo la jurisprudencia y la doctrina han considerado a la injuria como toda violación a los deberes inherentes al matrimonio, todo atentado contra la dignidad del cónyuge y todo acto contrario a las obligaciones legales y recíprocas de los esposos...”. Siendo así, este Juzgado verificó mediante la revisión de autos, que el Tribunal a quo oficio al Fiscal Superior del Ministerio Público a los fines de que remitiera copia certificada de los expedientes que cursaran ante esa dependencia por violencia intrafamiliar o de genero a nombre de los ciudadanos VIDALINA JOSEFINA COVA ACOSTA y EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN, por lo que la parte recurrente afirmaba haber tenido episodios de violencia generado por su cónyuge, recibiendo respuesta de este mismo órgano, indicando que ante esa sede no aparecía registrada denuncia alguna en el sistema de Distribución y Flagrancia, llevado a su despacho Superior como se puede evidenciar en el folio 81 de la pieza principal signada bajo la nomenclatura AP51-V-2013-003866, quedando evidente que la demandante hoy recurrente no había acudido ante el Ministerio Público u otra autoridad competente de ser el caso, máxime, por los supuestos maltratos que según indicó le causaba el contrarecurrente.
En este sentido, también la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, señaló en sentencia de fecha 13/11/1988:
“…El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de graves. Desde luego entra en las facultades del Sentenciador de Instancia investigar, a través de las pruebas evacuadas, las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde desarrollan su existencia y en que han ocurrido los hechos o el hecho, para apreciar la gravedad de este o de los mismos, pues un mismo hecho puede tener diverso significado y gravedad según el ambiente en que vivan normalmente los cónyuges. Pero esa facultad casi discrecional de apreciación que tiene el Juez para valorar la intensidad o gravedad del hecho o de los hechos no justifica en manera alguna que exija como elemento primordial y básico de la causal injuria grave que el hecho o los hechos sean repetitivos, reiterados, pues al hacerlo así limita, restringe el alcance del ordinal 3° del artículo 185, el cual ordinal textualmente se refiere a “injuria” grave que haga imposible la vida en común. Sin que valga a favor de la sentencia recurrida que el actor haya alegado la existencia de una serie de hechos que considere injuriosos, puesto que uno sólo de estos resulte probado, y que a juicio del sentenciador sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción…”
Del análisis y estudio de las actas procesales de acuerdo a lo alegado por la parte en el proceso, se puede deducir que si bien es cierto que la parte actora hoy recurrente, VIDALINA JOSEFINA COVA ACOSTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809 no demostró por ningún medio patente o verídico, la configuración de la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, ciudadano EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809, no es menos cierto que el contrarecurrente consignó copia simple del Acta de Nacimiento de la niña EURELYS KAMILA RAMOS MENDOZA, siendo presentada por la parte demandada hoy contrarecurrente (folio 54 de la pieza principal Signada bajo la nomenclatura AP51-V-2013-003866), quedando evidente que la ciudadana VIDALINA JOSEFINA COVA ACOSTA no demuestra el adulterio, el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, pero si el ciudadano EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN al presentar una hija fuera del matrimonio incurriendo en una injuria grave, y no como alega este mismo ciudadano que el nacimiento de su hija la niña EURELYS KAMILA RAMOS MENDOZA, son posteriores a la ruptura de la relación con la recurrente tal y como se evidencio en el escrito de contestación y pruebas (folio 51 de la pieza principal Signada bajo la nomenclatura AP51-V-2013-003866), ahora bien, tal y como se dijo anteriormente, en cuanto a la injuria grave: es el agravio o ultraje al honor de obra o de palabra hablada o escrita, que causen lesión a la dignidad, el buen concepto o la reputación de la persona contra la cual se dirige, pudiendo inclusive entenderse como una sevicia moral. Por lo que es evidente que lo aceptado por el ciudadano EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN en cuanto al nacimiento de un hijo fuera del matrimonio, se denomina injuria grave, quedando plenamente demostrado que el ciudadano antes mencionado, se encuentra incurso en la referida causal como expresamente se establecerá en la parte dispositiva del fallo. Y así se declara.
Finalmente, en relación a las medidas cautelares anunciadas por la parte recurrente en el libelo de la demanda (folio 10 de la pieza principal signada bajo la nomenclatura AP51-V-2013 003866), esta juzgadora observa que no existen documento alguno que respalde la medida solicitada, razón por la cual las mismas se niegan en virtud de lo antes descrito, y así se decide.

III
DISPOSITIVO

Este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana VIDALINA JOSEFINA COVA ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809, debidamente asistida por el abogado RAFAEL ALBERTO DIAZ ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.128, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
SEGUNDO: se REVOCA la sentencia de fecha nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
TERCERO: CON LUGAR el divorcio intentado por la ciudadana VIDALINA JOSEFINA COVA ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.487.809, únicamente con fundamento en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil venezolano, referente a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, contra el ciudadano EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN, titular de la cédula de identidad Nº V-9.936.460.
CUARTO: En cuanto a las Instituciones Familiares a favor de los adolescente de marras, en lo referente a la Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza, Convivencia Familiar, y obligación de Manutención, quedando dispuestas de la siguiente manera: “…1.- LA PATRIA POTESTAD es compartida por ambos progenitores. 2.- referente al Régimen de Convivencia Familiar en su aspecto de CUSTODIA la seguirá ejerciendo la madre. 3.-en cuanto al REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: queda establecida para con sus menores hijos de la misma manera como quedó plasmado en la sentencia de fecha 11/08/2011, dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial, en el asunto signado bajo la nomenclatura Nº AP51-V-2009-015457, la cual fue solicitada de la misma manera por la progenitora, en cuanto a que los adolescentes de autos disfruten de manera alternada con sus padres los períodos de vacaciones escolares y de fin e año, así como los fines de semana, de forma tal que le corresponda un fin de semana con la madre, y el siguiente con el padre, entendiéndose que comienza el fin de semana, el día viernes desde la hora de salida del colegio, y finaliza el día domingo a las 16:00 horas (4:00 p.m.). Asimismo el padre podrá visitar a sus hijos entre semana laboral, en un horario que no interfiera con sus estudios, o con sus períodos de descanso o de alimentación , cuya hora tope serán las 20:00 (8:00 p.m.); y en cuanto al período de vacaciones escolares, de navidad y año nuevo, cumpleaños tanto de los adolescentes como de sus padres, para el primero, si es de treinta (30) días, pasaran quince (15) días con la madre, y los otros quince (15) con el padre; en cuanto a la navidad y el año nuevo, si pasan la navidad con la madre le corresponde el año nuevo con el padre. Y en cuanto al cumpleaños de los padres, así como el día de la madre y el día del padre, lo pasaran con quien le corresponda tales fechas, poniéndose de acuerdo en el caso que coincidan con días que le corresponde pasarlo con su otro ascendiente. De igual manera, podrán recibir llamadas telefónicas de cualquiera de sus padres, siempre y cuando se hagan en horarios razonables, que no perturben el desempeño de sus actividades educativas, recreacionales, de descanso o de alimentación. Asimismo, ambos padres debe tener presente y estar conscientes de que por tratarse de adolescentes deberán respetar su opinión al respecto de este Régimen de Convivencia, y estar dispuesto a oírlos, y atender y aceptar sus razones, a ser comprensivos y tolerantes con su querer, siempre y cuando no constituyan acciones que puedan perjudicarlos de alguna manera, en su integridad personal, psíquica o moral a que tienen derechos como personas. 4.-En cuanto a LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN: Se establece como quantum de manutención mensual, a cancelar por el ciudadano EUCLIDES GRAVIEL RAMOS SIGMONIN, titular de la cédula de identidad N° V-9.936.460 la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (BS. 10.000,00), equivalente al DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PUNTO DIECINUEVE POR CIENTO (235,19%) de un salario mínimo vigente a la presente fecha, establecido en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.401 de fecha 29 de abril de 2014, cuyo monto establecido es de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.251,78), la cual deberá ser depositado los primeros cinco (05) días de cada mes, en una Cuenta Bancaria a favor de los adolescente de autos, a nombre de la ciudadana VIDALINA JOSEFINA COVA ACOSTA, que a tal efecto se ordenará la apertura por el Tribunal de origen en el Banco Industrial de Venezuela. Asimismo, se fijan dos (02) bonificaciones especiales, una para el mes de Agosto y otra para el mes de Diciembre de cada año, por la misma cantidad fijada y adicional a la obligación de manutención, ello a fin de cubrir los requerimientos escolares y navideños en que incurran los adolescentes. De igual manera deberá cancelar, previo acuerdo con la madre, cualquier otro gasto extraordinario que efectivamente requieran los adolescentes de autos, especialmente en materia de salud, la cual deberá ser cancelados por ambos padres en razón del cincuenta por ciento (50%), cada uno.
QUINTO: con respecto a las medidas cautelares solicitadas en el libelo de la demanda las mismas se niegan en virtud, que no existe documento alguno que respalde dicha solicitud. Y así se decide.

Publíquese y Regístrese
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA,

Abg. SOBEIDA PAREDES
En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.
LA SECRETARIA,

Abg. SOBEIDA PAREDES
YLV/SP/LUIS.-
ASUNTO: AP51-R-2014-007919
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-003866