TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL ESTADO ARAGUA
Años 204° y 155°

PARTE QUERELLANTE: YIENDER FRANCISCO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 17.174.911.

APODERADA JUDICIAL: ABOGADO ÁNGEL ANIBAL VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 217. 995.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO JOSE RAFAEL REVENGA DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: JHOANNA CAROLINA NAVAS ALVAREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 107.728, SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO JOSÉ RAFAEL REVENGA DEL ESTADO ARAGUA.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

ASUNTO: DP02-G-2014-000032.
Sentencia Definitiva.
I.
ANTECEDENTES
Se inició la presente causa judicial, mediante escrito presentado en fecha 13 de marzo del 2014, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Juzgado Superior Estadal, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano YIENDER FRANCISCO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 17.174.911, debidamente asistido por el Profesional del Derechos Abogado ÁNGEL ANIBAL VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 217. 995, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 015/2014, dictada en fecha 07 de enero de 2014, por el Municipio Bolivariano José Rafael Revenga del Estado Aragua, por órgano de su Alcaldesa Lic. Magali Eteima Figuera Romero y notificado en esa misma fecha, mediante la cual resuelve removerme del cargo de Registrador Civil de ese Ente Político Territorial, por violar de manera flagrante normas de carácter legales y constitucionales, al removerme del cargo que desempeñaba y no garantizarme mi derecho a la estabilidad funcionarial por Gozar de Fuero Paternal.
En la misma fecha, éste Juzgado Superior Estadal acordó la entrada y registro de la causa, quedando signado el Asunto bajo el N° DP02-G-2014-000032.
En fecha 14 de marzo de 2014, mediante sentencia interlocutoria éste Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer de la causa y admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, ordenando las notificaciones de Ley, así como la apertura del cuaderno separado. Se libraron oficios N° 449/2014 y N° 450/2014.
El día 27 de Marzo de 2014, el ciudadano Alguacil de éste Despacho dejó constancia de haber practicado todas y cada de las notificaciones previamente libradas.
En fecha 22 de Abril de 2014, la Abogada, JHOANNA CAROLINA NAVAS ALVAREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 107.728, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio José Rafael Revenga Del Estado Aragua, presentó escrito de Contestación a la querella.
En fecha 22 de Abril de 2014, la Abogada, JHOANNA CAROLINA NAVAS ALVAREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 107.728, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio José Rafael Revenga Del Estado Aragua, mediante diligencia consignó los Antecedentes Administrativos del caso.
Por auto de fecha 22 de abril del 2014, se ordenó formar pieza separada, el cual se denominara Expediente Administrativo 1, en el cual correrán los Antecedentes Administrativos consignados.
Por auto de fecha 24 de Abril del 2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, para el Cuarto (4°) día de Despacho Siguiente.
El día 30 de Abril de 2014, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se llevó a cabo el acto de Audiencia Preliminar, a la cual comparecieron la parte querellada, y expuso sus alegatos; ordenándose la apertura del lapso probatorio, el Tribunal dejo constancia que la parte querellante no compareció ni por si ni por intermedio de Apoderado Judicial alguno.
En fecha 08 de mayo del 2014, el ciudadano YIENDER FRANCISCO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 17.174.911, debidamente asistido por el Profesional del Derechos Abogado ÁNGEL ANIBAL VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 217. 995, mediante diligencia, confirió Poder Apud Acta, dejando constancia de la identidad del otorgante.
Del folio treinta y nueve (39) al folio cincuenta (50) del expediente judicial corre inserto el escrito de promoción de prueba y anexo consignado por la parte querellante. De igual forma, desde el folio cincuenta y uno (51) al folio sesenta y siete (67) consta el escrito de promoción de pruebas y anexos presentado por la Representación Judicial de la parte querellada.
Por auto de fecha 19 de mayo de 2014, el tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a las pruebas promovidas por ambas partes.
En fecha 05 de junio de 2014, y siendo la etapa procesal correspondiente, se fijó el cuarto (4°) día de despacho para el acto de Audiencia Definitiva.
En fecha 11 de junio de 2014, anunciado el acto en la forma de Ley, se celebró la Audiencia Definitiva, a la cual comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos, en dicha Audiencia, se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, e igualmente se le informó a las parte que se publicara el Extenso dentro de los 10 días de despacho siguiente al de hoy exclusive, de conformidad a lo establecido en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:
II.
ALEGATOS DE LAS PARTES.
A.- ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Expresa el querellante que: “….Fui designado en fecha 05 de noviembre de 2012, Director de Registro Civil del Municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, mediante Resolución N° 963/2012, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio en fecha 05 de noviembre del 2012, devengando un sueldo mensual de Bolívares Cuatro Mil Ochocientos (Bs. 4.8000)….”.

Esgrime que “…. Durante el devenir de su relación funcionarial con el Municipio antes identificado, procree mi hijo que lleva por nombre FRANCISCO DAVID MARTINEZ GUARATE, el cual nació en fecha 18-04-2013, según se desprende del Acta de Nacimiento N° 252/3013, situación que evidencia de manera fehaciente e indubitable que en la actualidad gozo de fuero paternal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo. ….”
De la misma manera manifiesta que: …”En fecha 07 de enero de 2014, el Municipio Bolivariano José Rafael Revenga del estado Aragua, por órgano de la Alcaldesa, dictó acto Administrativo contenido en la Resolución N° 015/2014 y notificado en esa misma fecha mediante el cual decidió removerme del cargo de Director de Registro Civil del de ese Ente Político Territorio, situación que viola de manera directa e inmediata mi derecho a la estabilidad en el cargo de de Director de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del estado Aragua…”
Fundamento su solicitud de conformidad con lo establecido en los artículos 5,26 y 30 de la Ley Orgánica de la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como la Convención América de los derechos Humanos en su artículo 17, declaración universal de los derechos humanos artículo 16.3, Pacto Internacional de Derechos Económicos 10.1; y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VI); el artículo 75 y 76 del texto fundamental, La Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras establece en su artículo 420 numeral 2 la protección especial a la paternidad y maternidad.
Argumenta que “….Además La Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras establece en su artículo 420 numeral 2, extendió el lapso de inamovilidad laboral hasta dos (2) años posterior al nacimiento, por lo tanto es evidente que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar normas de carácter Constitucional y Legal
Finalmente solicitó se declare CON LUGAR el presente Recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia se ordene al MUNICIPIO BOLIVARIANA DEL JOSE RAFAEL REVENGA DEL ESTADO ARAGUA, la reincorporación al cargo que venía desempeñando, COMO Director de Registro Civil de ese ente Político Territorial, u otro igual; asimismo se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir.

B.- FUNDAMENTO DE LA PARTE RECURRIDA:
La ciudadana Abogada Jhoanna Carolina Navas Álvarez, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 107.728, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, presentó escrito de Contestación en el cual rechaza las imputaciones expresadas por la parte querellante en los siguientes términos:
En nombre y representación del Municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, en toda y cada una de las partes, tanto en los hechos como en el derecho, que el Alcalde del Municipio que represento, bien sea a título personal, bien sea en su carácter de Alcalde del Municipio “José Rabel Revenga” del estado Aragua, o algún otro funcionario público al servicio del Municipio que representó haya incurrido en VICOS QUE INFECTAN DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, en contra del Ciudadano YIENDER FRANCISCO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, supra identificado, ni por la persona del Alcalde, ni por ningún otro funcionario adscrito a la Institución.
Esgrime que “….Siendo importante mencionar que el cargo de Director de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción….”
Señala asimismo que “Los Funcionarios y Funcionarias Públicos de Libren Nombramiento y Remoción podrán ocupar cargo de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:…6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidente Ejecutivo y Ministros….”, por encontrarse tipificado e cargo que ocupaba el demandante en el referido artículo, se concluye que el cargo de ejercía era de Lato Nivel y por ello de libre nombramiento y remoción…”
Argumenta que “…existe una meridiana clasificación entre los funcionarios públicos, a saber, aquellos denominados como de carrera, y aquellos nombrados como de libre nombramiento y remoción (Entre los cuales existe una subdivisión, pues los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se dividen, a su vez aquellos que ocupan cargos de confianza y aquellos que desempeñan cargos de alto nivel, en atención a lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En atención a ambas categoría es evidente que ambos funcionarios ostenta distintas prerrogativas, pues mientras los primeros (funcionarios de Carrera) gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos los segundos (funcionarios de libre nombramientos y remoción) no detenta la precitada estabilidad, dado que su ingreso y remoción, sucede bajo la discrecionalidad y potestad de la Administración, siendo éste el caso del funcionario YIENDER FRANCISCO MARTÍNEZ SÁNCHEZ.
Fundamenta su solicitud en fragmento de la sentencia 2008-000222, emitida del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de marzo del 2009, así como en el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el 21 de la misma ley y en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En su petitorio solicita que se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionaria, asimismo solicita que se declare sin lugar la reincorporación al cargo que venía desempeñando y en consecuencia no se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios laborales.
III.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 015/2014, dictada en fecha 07 de enero de 2014, por el Municipio Bolivariano José Rafael Revenga del Estado Aragua, por órgano de su Alcaldesa LIc. Magali Eteima Figuera Romero y notificado en esa misma fecha, mediante la cual resuelve removerme del cargo de Registrador Civil de ese Ente Político Territorial, por violar de manera flagrante normas de carácter legales y constitucionales, al removerme del cargo que desempeñaba y no garantizarme mi derecho a la estabilidad funcionarial por Gozar de Fuero Paternal.
“RESOLUCION Nº 015/2014
MAGALY ETERMINA FIGUERA ROMERO, en uso de las atribuciones Constitucionales y Legales contenidas en los artículos 174 Constitucional; 54 numeral 4 y artículo 88 Numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con el dispositivo del artículo 4 numeral 4 , del artículo 5, 19 y 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
CONSIDERANDO
Que son deberes y atribuciones del Alcalde, ejercer la máxima autoridad en materia del sistema de administración de Recursos Humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con la ley, a los funcionarios que prestan sus servicios dentro del ente ejecutivo, con excepción del personal de otros órganos del Poder Publico Municipal.

CONSIDERANDO
Que de conformidad con o dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, serán Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otra limitaciones establecidas en la Ley

CONSIDERANDO
Que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción ocupan cargo de Alto Nivel o de confianza en fundamento con lo establecido en los artículos 19, 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que entre ellos se encuentran los directores generales, sectoriales de la gobernación, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
CONSIDERANDO

Que el cargo de DIRECTOR DE REGISTRO CIVIL, del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, de conformidad con el artículo 20 numeral 11 la Ley del Estatuto de la Función Pública, Libre Nombramiento y Remoción y que puede ser proveído y removido libremente por la máxima autoridad en materia del sistema de administración de Recursos Humanos sin otro formalidades que las establecidas en la Ley
CONSIDERANDO
Que el ciudadano YIENDER FRANCISCO MARTINEZ SÁNCHEZ, se ha venido desempeñando como DIRECTOR DE REGISTRO CIVIL del Municipio José Rafael revenga del estado Aragua, CARGO que de conformidad el artículo 20 numeral 11 la Ley del Estatuto de la Función Pública, Libre Nombramiento y Remoción.
RESUELVE
Articulo 1: Remover al Ciudadano Destituir al ciudadano: YIENDER FRANCISCO MARTINEZ SÁNCHEZ,(…omisis…) del cargo de como DIRECTOR DE REGISTRO CIVIL, del Municipio José Rafael revenga del estado Aragua.
Artículo 2: La presente Resolución se hará efectiva a partir de su notificación. (…..omisis….) (Mayúsculas y negrillas del original).
Habiendo delimitado la litis, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo
DEL FONDO DE LA PRESENTE QUERELLA:
 DE LA ESTABILIDAD:
De la misma manera manifiesta el querellante que: …”En fecha 07 de enero de 2014, el Municipio Bolivariano José Rafael Revenga del estado Aragua, por órgano de la Alcaldesa, dictó acto Administrativo contenido en la Resolución N° 015/2014 y notificado en esa misma fecha mediante el cual decidió removerme del cargo de Director de Registro Civil del de ese Ente Político Territorio, situación que viola de manera directa e inmediata mi derecho a la estabilidad en el cargo de de Director de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del estado Aragua…”
Alegato este que contradicho por la Apoderada Judicial del Municipio al Argumenta que esgrimir que “…existe una meridiana clasificación entre los funcionarios públicos, a saber, aquellos denominados como de carrera, y aquellos nombrados como de libre nombramiento y remoción (Entre los cuales existe una subdivisión, pues los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se dividen, a su vez aquellos que ocupan cargos de confianza y aquellos que desempeñan cargos de alto nivel, en atención a lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En atención a ambas categoría es evidente que ambos funcionarios ostenta distintas prerrogativas, pues mientras los primeros (funcionarios de Carrera) gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos los segundos (funcionarios de libre nombramientos y remoción) no detenta la precitada estabilidad, dado que su ingreso y remoción, sucede bajo la discrecionalidad y potestad de la Administración, siendo éste el caso del funcionario YIENDER FRANCISCO MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Ahora bien, considera esta sentenciadora necesario trae a colación el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.
Ahora bien, en el caso de marras, se aprecia que efectivamente del acto administrativo que el Ente Administrativo querellado fundamento su decisión en el hecho cierto “…que los funcionarios de libre nombramiento y remoción serán aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otra limitaciones que las establecidas en el Ley del Estatuto de la Función Pública….” fundamentando su dicho conforme al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que su ingreso fue por designación a un cargo de Libre Nombramiento y Remoción por ende de confianza, por lo cual el querellante no ostenta la estabilidad alegado como funcionario público.
Conforme con lo anterior, y con vista a una serie de consideraciones sobre el régimen de estabilidad de los funcionarios públicos y muy especialmente la del recurrente; considera, esta Juzgadora trae a colación el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
Artículo 19. “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.(subrayado del Tribunal).
Ahora bien, el Artículo 20, establece cuales son os cargos de Alto Nivel.
Artículo 20.- “Los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía de los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.”
De las normas anteriormente transcrita, se desprende una meridiana clasificación entre los funcionarios públicos, a saber, aquellos denominados como de carrera, y aquellos nombrados como de libre nombramiento y remoción (Entre los cuales existe una subdivisión, pues los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se dividen, a su vez, aquellos que ocupan cargos de confianza, y aquellos que desempeñan cargos de alto nivel, en atención a lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); en aplicación a esta primera categorización, es evidente que ambos funcionarios ostentan distintas prerrogativas, pues mientras los primeros (funcionarios de carrera) gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos los segundos, (funcionarios de libre nombramiento y remoción) no detentan la precitada estabilidad, dado que su ingreso y remoción, suceden bajo la discrecionalidad y potestad de la Administración.
Ahora bien, el acto administrativo impugnado expresa:
RESOLUCION Nº 015/2014
MAGALY ETERMINA FIGUERA ROMERO, en uso de las atribuciones Constitucionales y Legales contenidas en los artículos 174 Constitucional; 54 numeral 4 y artículo 88 Numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con el dispositivo del artículo 4 numeral 4 , del artículo 5, 19 y 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
CONSIDERANDO
Que son deberes y atribuciones del Alcalde, ejercer la máxima autoridad en materia del sistema de administración de Recursos Humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con la ley, a los funcionarios que prestan sus servicios dentro del ente ejecutivo, con excepción del personal de otros órganos del Poder Publico Municipal.

CONSIDERANDO
Que de conformidad con o dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, serán Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otra limitaciones establecidas en la Ley

CONSIDERANDO
Que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción ocupan cargo de Alto Nivel o de confianza en fundamento con lo establecido en los artículos 19, 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que entre ellos se encuentran los directores generales, sectoriales de la gobernación, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
CONSIDERANDO

Que el cargo de DIRECTOR DE REGISTRO CIVIL, del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, de conformidad con el artículo 20 numeral 11 la Ley del Estatuto de la Función Pública, Libre Nombramiento y Remoción y que puede ser proveído y removido libremente por la máxima autoridad en materia del sistema de administración de Recursos Humanos sin otro formalidades que las establecidas en la Ley
CONSIDERANDO
Que el ciudadano YIENDER FRANCISCO MARTINEZ SÁNCHEZ, se ha venido desempeñando como DIRECTOR DE REGISTRO CIVIL del Municipio José Rafael revenga del estado Aragua, CARGO que de conformidad el artículo 20 numeral 11 la Ley del Estatuto de la Función Pública, Libre Nombramiento y Remoción.
RESUELVE
Articulo 1: Remover al Ciudadano Destituir al ciudadano: YIENDER FRANCISCO MARTINEZ SÁNCHEZ,(…omisis…) del cargo de como DIRECTOR DE REGISTRO CIVIL, del Municipio José Rafael revenga del estado Aragua.
Artículo 2: La presente Resolución se hará efectiva a partir de su notificación. (…..omisis….) (Mayúsculas y negrillas del original).
Del contenido del acto se desprende que a criterio de la Administración, el ciudadano querellante ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción considerado de alto nivel (Director), el cual, por imperio de la norma del artículo 20, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debía ser catalogado como de alto nivel, y por ende, de libre nombramiento y remoción; al analizar, el cargo ejercido por el querellante, y los supuestos invocado por la Administración, se evidencia que la calificación otorgada corresponde con la establecida en la Ley, pues la norma aplicada consagra que los cargos de alto nivel son grado 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía, por lo que el cargo del querellante encuadra dentro de lo numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía, siendo esto así, resulta evidente que el cargo desempeñado por la hoy querellante, debe ser clasificado como de alto nivel, y en consecuencia, como de libre nombramiento y remoción, en razón de lo cual, la Administración no se encontraba en la obligación de aplicarle un procedimiento para removerle.
Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 de fecha 22 de junio de 2008, (caso: Eusebio Gilaranz Sanzo vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público), al señalarse que:
“(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”.(…)
Verificado lo anterior, pasa esta sentenciadora a la revisión y estudio realizadas a las actas procesales que corres inserta al expediente, así como las pruebas aportadas por las partes, de donde se evidencia el acto administrativo contenido en la resolución N° 963/2012, de fecha 05 de noviembre de 2012, del cual se desprende en el considerando cuatro que el cargo de Director de Registro Civil, del Municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción.
Ahora bien del recaudos antes descrito se evidencia certeramente que el querellante ingreso al Municipio querellado, por designación en el cargo de Registrador Civil, cargo este de libre nombramiento y remoción, razón por la cual tenía la categoría de funcionaria de libre nombramiento y remoción y por ende de confianza”.
En el caso de autos, se desprende del expediente judicial que el querellante, ciudadano YIENDER FRANCISCO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, antes identificada, no acreditó su condición de funcionario público de carrera, sino de Libre Nombramiento y remoción y por ende de confianza., razón por la cual este Juzgadora, declara Improcedente la estabilidad alegada por el querellante y así se decide.
 PROTECCIÓN A LA PATERNIDAD Y A LA FAMILIA
Ahora bien, desvirtuado como quedo la Estabilidad del Funcionario pasa esta Juzgadora a pronunciarse respecto a la protección Paternal alegado por el Recurrente, a lo que tiene que indicar:
El Querellante esgrime que “…. Durante el devenir de su relación funcionarial con el Municipio antes identificado, procree mi hijo que lleva por nombre FRANCISCO DAVID MARTINEZ GUARATE, el cual nació en fecha 18-04-2013, según se desprende del Acta de Nacimiento N° 252/3013, situación que evidencia de manera fehaciente e indubitable que en la actualidad gozo de fuero paternal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Fundamento su solicitud de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como la Convención América de los derechos Humanos en su artículo 17, declaración universal de los derechos humanos artículo 16.3, Pacto Internacional de Derechos Económicos 10.1; y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VI); el artículo 75 y 76 del texto fundamental, La Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras establece en su artículo 420 numeral 2 la protección especial a la paternidad y maternidad.
….” Argumenta que “….Además La Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras establece en su artículo 420 numeral 2, extendió el lapso de inamovilidad laboral hasta dos (2) años posterior al nacimiento, por lo tanto es evidente que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar normas de carácter Constitucional y Legal…”
Ahora bien, el mencionado acto quebrantó el derecho constitucional contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual resulta una infracción de orden público, ya que pretende desconocer esta especial situación, que en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, constituyen una inmunidad ante la eventual o inminente actuación del empleador de separarlo del cargo que venía desempeñando ya que gozaba del fuero paternal.
Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral del padre.
Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.
Dentro de esta perspectiva, la Corte Segunda mediante la sentencia Número 2008-01596 de fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, indicó que:
“Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social….”
Partiendo de lo anterior, debe señalarse que en efecto la sociedad venezolana con el texto constitucional de 1999, plasmó el deseo del pueblo de obtener una vida más justa que garantice el desenvolvimiento en libertad y armonía de los individuos en sociedad, corresponsables entre sí, con el fin de alcanzar los más altos estándares de vida.
Ello así, tenemos que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias nos indica que “(…) La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia (…)”. (Resaltado de la Corte).
Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.
La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económica como social y cultural.
Sin embargo, bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas la vida a que todo ser humano tiene derecho.(Vid. Sentencia de la Corte Segunda número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Rodolfo Ismael Moreno Bastidas contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)
Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría” .
De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta un año después del parto) de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos (Vid. artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:
“En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen” (Resaltado de este Juzgado).
Es así como, la Corte Segunda en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009 señaló que:
“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)” (resaltado del Tribunal).
Ahora bien, esta Juzgadora debe indicar que, la finalidad de la interpretación precisada por la Sala Constitucional ha sido la de establecer que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Vid. Sentencias Número 3035 del 4 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras).
En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Resaltado de este Juzgado).
Conteste con lo anterior, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, en sentencia dictada en el Expediente N° 12-1313, de fecha a16 de julio del 2013, estableció lo siguiente:
Ahora bien, para el momento en que nació (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:

“ Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…omissis…
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso Tomás Arencibia):
“En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:
‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar. La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.
Ahora bien, como afirma Joaquín Sánchez-Covisa, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal ‘aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva’-, por lo que ambos son ‘el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno’, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso Diógenes Santiago Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que ‘una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos’ (Sánchez-Covisa Hernando, Joaquin, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).
Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.
En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio ‘tempus regit actum’ y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual Sánchez-Covisa propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.
Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.
En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
“Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.”
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.
Ahora bien, conforme a la sentencia parcialmente transcrita, criterio este que comparte quien decide, considera este órgano jurisdiccional necesario hacer las siguientes observaciones:
Para la fecha en la cual fue dictado la Resolución y notificado el querellante de la Remoción de su cargo, esto es 07 de enero del 2014, ya había nacido el hijo del hoy querellante el cual nació el 18 de abril del 2013, y contaba con ocho (8) mese y 20 días de nacido.
Conforme a las consideraciones anteriores, esta Juzgadora quiere dejar claro que para la fecha en la cual fue dictado el Acto Administrativo de Remoción y notificado el mismo, el Ente Administrativo querellado tenía conocimiento de que el Funcionario gozaba de la protección del Fuero Paternal, por cuanto se desprende del folio doce ( 12 ) del Expediente Personal de querellante la Certificado de Nacimiento del cual se evidencia que efectivamente el 18 de abril del 2013, nace su hijo en la Policlínica Santa Rosa, y lleva por Nombre FRANCISCO DAVID MARTINEZ GUARATA, por lo cual debió dejar transcurrir el lapso de la protección paternal, para luego notificar de la remoción; adicionalmente el ente administrativo querellado debió aperturar el procedimiento de desafuero paternal, para poder aplicar la sanción dictada al querellante lo cual no hizo, vulnerando de esta forma la Inamovilidad por fuero paternal del cual es acreedor el Funcionario, dado que para la fecha en la cual fue notificado del acto administrativo el querellante, esto es el 07 de enero del 2013, todavía no se le había vencido la protección paternal de la cual goza el querellante, por cuanto la novísima Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadora establece en su Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
Por lo que la protección a la Inamovilidad paternal, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años, lo que quiere decir que si que si la hija del hoy querellante nació el 18 de abril del 2013 el mismo goza de Inamovilidad laboral hasta el 18 de abril del 2015, no habiendo vencido dicha protección.
De allí que, la protección a la paternidad dentro de los órganos de la Administración Pública al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.
Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, el Ente Administrativo querellado desconoció la protección a la paternidad o lo que es lo mismo la protección a la familia y cercena no solo su derecho sino el de su hijo, el derecho de garantizar una atención adecuada sin la angustia que produce el desempleo que se origina del acto administrativo y la indefensión que ello genera, consagrado constitucionalmente, además el acto administrativo carece de asidero jurídico, pues le vulnera el derecho a la paternidad que reviste un conjunto de prerrogativas y fuero a las cuales se adhiere y se acoge cuando estaba investida de inamovilidad laboral, por fuero paternidad. Así se decide.
Ahora bien, determinado lo anterior, conviene efectuar ciertas precisiones respecto a la defensa opuesta por el Municipio querellado a través del escrito de contestación, en el cual señala entre otras cosas “(…) Siendo importante mencionar que el cargo de Director de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio José Rafael Revenga del estado Aragua, es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción (...)”.
En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: Haydee Salcedo de Rondón vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:
“…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…”. (Subrayado de este Juzgado).

De lo anterior esta Sentenciadora concluye que el Municipal de José Rafael Revenga del Estado Aragua, debía esperar que transcurriera el lapso de protección a que aludía de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, actualmente en su artículo 420 ordinal 2°, para proceder a remover al ciudadano YIENDER FRANCISCO MARTINEZ SANCHEZ, ya identificada, del cargo de Director de Registro Civil adscrita al Municipal de José Rafael Revenga del Estado Aragua.
En virtud de ello, se debe advertir que los efectos de la remoción deben posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana.
En corolario con ello y conforme fue solicitado, se le ordena al Municipal José Rafael Revenga del Estado Aragua, querellado la reincorporación del querellante, al cargo que obstante, se advierte que esta reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Alcaldía o con la sociedad, tampoco sus actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Alcaldía por lo que puede realizarse dicha reincorporación en el cargo desempeñado o en otro cargo similar, de existir la disponibilidad de éstos en ambos supuestos, y en todo caso en nómina, manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos.
Asimismo, se ordena el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 07 de enero del 2013, hasta la fecha en que sea reincorporado el mismo o, en su defecto, hasta que venza la protección por fuero paternal en virtud de lo analizado en el presente fallo y dada la inamovilidad de la cual es acreedora el querellante esto es hasta el 18 de abril del 2015. Así se decide.
 DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
Verificado como quedo el p unto anterior debe pronunciarse esta Juzgadora sobre la Nulidad del Acto Administrativo alegado por el Recurrente a lo que tiene que indicar:
Argumenta el querellante que “….Además La Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras establece en su artículo 420 numeral 2, extendió el lapso de inamovilidad laboral hasta dos (2) años posterior al nacimiento, por lo tanto es evidente que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar normas de carácter Constitucional y Legal
Visto lo anterior, esta juzgadora considera importante resaltar el artículo 19, numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omissis…)Cuando así este expreso determinado por una norma constitucional o legal
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:
“En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”.
En consecuencia, observa esta juzgadora que cursa a los folios 10 al 11 el acto administrativo impugnado, del cual se desprende que el querellante fue removido del ente administrativo querellado, en virtud de que el mismo ostentaba el cargo de Director de Registro Civil del Municipio Revenga del Estado Aragua, cargo este que según el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por ende de confianza, catalogado como de Alto Nivel.
Así, se aprecia quien decide que el hecho cierto es que el recurrente tantas veces mencionado en su condición de Director de Registro Civil, ostentaba una cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que en consecuencia, resulta claro que la Administración al dictar el acto administrativo contentivo de la remoción fundamentó su decisión con base a que el cargo que ostentaba el querellante es un cargo de Alto Nivel, por lo que querellante era funcionario de Libre nombramiento y remoción de la Administración, lo cual se encuentra encuadran en el Artículo 20 particular 11° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que este Órgano Jurisdiccional, encuentra que el Acto Administrativo de Remoción esta totalmente ajustado a derecho, por lo que se declara Improcedente la Nulidad del Acto Administrativo solicitado. Y Así se decide.
En virtud del razonamiento anterior, observa esta sentenciadora que de los autos se desprende suficiente prueba que demuestra que efectivamente el querellante es un Funcionario Público de Libre Nombramiento y Remoción, por ende de Confianza, el cual ostentaba un cargo de Alto Nivel, es por lo que a consideración de quien aquí decide, que el acto administrativo esta revestido de legalidad y validez, por lo que se desestima la solicitud de Nulidad absoluta. Así se declara.
En virtud del razonamiento anterior, al haber Removido el ente querellado a la hoy actor por ser un Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción. En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la validez y firmeza del acto administrativo dictado en fecha 07 de enero del 2014, y notificado al querellante en esa misma fecha, dictado por el Ciudadano Alcalde del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua. Así se decide.
En virtud de los razonamientos anteriores y al haberse declarado la validez y firmeza del acto administrativo recurrido, es por lo que debe esta Juzgadora declarar forzosamente Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo.
DECISIÓN
Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
Primero: Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano YIENDER FRANCISCO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 17.174.911, asistido de Abogado, contra el Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua. En consecuencia resuelve:
Segundo: Declara Procedente la Protección Paternal, de conformidad con lo la parte motiva de la sentencia.
Tercero: Declara procedente la reincorporación del Querellante a su puesto de Trabajo, dado la protección Paternal, y en virtud de que la misma vence el 18 de Abril del 2015.
Cuarto: se le ordena al Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, querellado, el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 07 de enero del 2013, hasta, que sea reincorporado o venza la protección por fuero Paternal de la cual es acreedor en virtud de lo analizado en el presente fallo y dada la inamovilidad de la cual es acreedor el querellante esto es 18 de abril del 2015, tal y como que establecido en la parte motiva de la sentencia.
Quinto Se declara Improcedente la Estabilidad del Funcionario, conforme a la parte motiva de la sentencia.
Sexto: Se declara Improcedente la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo.
Séptimo: Se declara la validez y firmeza del acto administrativo dictado en fecha 07 de enero del 2014, y notificado al querellante en esa misma fecha, por el Ciudadano Alcalde del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, cuya eficacia se suspende hasta el día siguiente al cese del fuero paternal, esto es el día 19 de Abril de 2015.
Octavo: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso legal, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Sin embargo en acatamiento al artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordenar notificar del ciudadano Síndico Procurador del Municipio José Rafael Revenga del Estado Aragua, de la presente decisión, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.
Publíquese, diarícese, déjese copia certificada, líbrese oficio y despacho.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los Diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Año 204º y 155º.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR.-
LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.
En esta misma fecha, siendo las 3:00 p.m, se público y registro la anterior decisión y se libro la notificación ordenada.-

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.
Materia: Contencioso Administrativa
Exp. Nº DP02-G-2014-000032
MGS/SR/mr