TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES

Maturín, 24 de Marzo de 2014.
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2013-018842.
ASUNTO : NP01-R-2013-000166.
JUEZ PONENTE: ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

Nº DE LA CAUSA:
NP01-R-2013-000166 Nro. Causa en Alzada
NP01-P-2013-018842 Nro. Causa en Instancia
TRIBUNAL RECURRIDO:
Tercero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este
Circuito Judicial Penal

RECURRENTE: Abg. Elvia Aguilera, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario del Estado Monagas
MINISTERIO PÚBLICO:
Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas

PROCESADO:
Jesús Antonio Astudillo Malavé

DELITO:
Homicidio Intencional Calificado Por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Coautoría

VÍCTIMA:
Luis Gerardo Flores López (occiso)

MOTIVO: Apelación de Auto

Mediante decisión dictada en data 13 de septiembre de 2013 y fundamentada el día 16 del mismo mes y año, en el asunto principal registrado con el Nº NP01-P-2013-018442, la ciudadana Jueza del Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Abg. Daisy Millán Zabala, durante el desempeño de funciones como juez de guardia, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano Jesús Antonio Astudillo Malavé, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.022, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado Por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano Luis Gerardo Flores López (occiso), por considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 y 237 ordinales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando seguir el proceso por las reglas del procedimiento ordinario y la reclusión del referido imputado en las instalaciones del Internado Judicial este Estado.

Posteriormente, el día 20 de septiembre de 2013, la defensora designada a los imputados arriba mencionados, ciudadana Abg. Elvia Aguilera Rodríguez, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria del Estado Monagas, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, el cual fue admitido en data 30 de enero del año que discurre, conforme a las disposiciones del artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicitó al Tribunal de origen la remisión de las actuaciones que conforman el asunto principal inicialmente indicado, para poder emitir así el pronunciamiento a que hubiere lugar, en virtud de considerarse necesaria su revisión, siendo recibidas las mismas en este Tribunal de Alzada en data 13 de los corrientes y en consecuencia se procede a emitir el fallo que corresponde, en los términos siguientes:

I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al seis (06) en la presente incidencia de apelación, la defensora pública designada al imputado de marras, Abg. Elvia Aguilera Rodríguez, apeló de la decisión inicialmente identificada, bajo los términos siguientes:

“…procedo a presentar y fundamentar formalmente el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha Trece (13) de Septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas quien se encontraba de guardia para esa fecha, mediante la cual ratifica la Orden de Aprehensión dictada en contra de mi representado, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADE DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Ciudadano LUIS GERARDO FLORES LOPEZ. MOTIVO DEL RECURSO: DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD: "ARTÍCULO 236 Y 237, ORDINALES 1° 2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal": "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva". El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece. "El juez de control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de liberad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación." En razón del artículo precedente, el Juez Tercero de Control de Guardia en fecha 13-09-2013, siendo las 03:06 p.m. horas de la tarde, previo traslado efectuado desde del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad, impuso al ciudadano JESÚS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.621.022, de la decisión dictada en esta misma fecha por este Tribunal, mediante la cual ratifica la orden de aprehensión dictada en su contra de conformidad con lo establecido en el Último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Ciudadano LUIS GERARDO FLORES LOPEZ, por lo cual se mantiene la Medida Privativa de Libertad y ordena su reclusión en el Internado Judicial del Estado Monagas, en virtud de haberse evidenciado la comisión de un hecho punible. En fecha 12-09-2013 la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS, deja constancia a las 08:57 a.m. horas de la mañana, que en fecha 12-09-2013, la Jueza Primero de Control Abg. Eumelys Figuera recibió llamada telefónica a las 5:00a.m. horas de la mañana, de la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico Abogada. Cecilia Aray, mediante la cual solicita se le acuerde una orden de aprehensión urgente y necesaria contra del ciudadano: JESUS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE (aprehendido), por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA en perjuicio de LUIS GERARDO FLORES LOPEZ, la cual corre inserta al folio 2 de la causa. En los folios 4 y 5 consta el contenido de la orden de aprehensión urgente y necesaria, otorgada por el Tribunal Primero de Guardia, basando la misma en el peligro de fuga por la pena que pudiera a llegar a imponérsele y la obstaculización del proceso ya que los hechos sucedieron en fecha 08-06-2013 en consecuencia el Tribunal por ser procedente y ajustado a derecho, acordó vía telefónica, la orden de aprehensión solicitada, tal y como lo establece el artículo 236 último aparte 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá ser ratificada dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión. Se evidencia en el folio 71 de la causa, solicitud de orden de aprehensión urgente y necesaria realizada por la Fiscal Tercera del Ministerio Público, quién efectuó llamada telefónica al celular móvil número: 0416-581.7482 de la Abogada Eumelis Figuera Jueza Primera de Guardia del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas a los fines de que, de conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a lo excepcional del caso y a la extrema necesidad y urgencia, decretara orden de aprehensión inmediata en contra del imputado JESÚS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE titular de la cédula de identidad Nº V-22.621.022, en base a los serios elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado en los hechos investigados en la averiguación penal numero K-13-0074-02840. En los folios 72 al 74 de la causa la Fiscalía Tercera del Ministerio Público describe los elementos de convicción con los cuales fundamenta la orden de aprehensión y es en el folio 77 que corre inserta acta de investigación penal de fecha 12-09-13 donde se deja constancia que siendo las 5:30 a.m. horas de la mañana quedo detenido el ciudadano JESÚS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE, en la Calle Principal, Sector Santa Elena de Las Piñas, Parroquia Boquerón, con la orden de aprehensión dictada por el Tribunal Primero de Guardia. En fecha 13-09-2013, previa solicitud al C.I.C.P.C., se hizo efectivo el traslado del aprehendido hasta la sede del Circuito Judicial Penal, a los fines de efectuar la audiencia de oída, procediéndose a verificar la presencia de las partes y estando presente la Fiscal Décima Tercera en apoyo a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público Abogada Soly Romero, el ciudadano JESÚS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE, la Defensa Séptima Penal Ordinaria, Abogada Elvia Anguilera, la Jueza Tercera de Guardia Abogada Daisy Millán Zabala, se realizo el acto, donde el Ministerio Público ratifico la orden de aprehensión de fecha 12-09-2013 solicitada por la Fiscalía Tercera y acordada por el Tribunal Primero de Guardia, solicito la aplicación del procedimiento ordinario y se le decretara Medida Privativa de Libertad; mientras que la defensa solicito el cambio de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público al considerar que durante la fase investigativa, con el ofrecimiento de testigos presénciales se podrá desvirtuar la participación del imputado en los hechos narrados por la Fiscalía, así mismo solicito la aplicación de una medida menos gravosa alegando la entrega voluntaria (omisis...) Código Penal, la presunción e inocencia y afirmación de libertad contenidas en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte la ciudadana Jueza vista la orden de aprehensión que cursa en el presente asunto de fecha 12-09-2013 y de la revisión exhaustiva de las actas procesales considera que cursan suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el delito impuesto por el Ministerio Público, por lo que en primer lugar ratifica la orden de aprehensión solicitada en la presente causa y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el ciudadano JESÚS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Ciudadano LUIS GERARDO FLORES LOPEZ, por lo que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 y 237 ordinales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, sin cumplir con la fundamentación a la que se contrae el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que señala que esta debe realizarse dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión y en lo demás seguirá el procedimiento previsto en este artículo. Corre inserta a los folios 92 al 95 de la presente causa la fundamentación de la decisión dictada en la audiencia de presentación del detenido en virtud de la aprehensión solicitada por la Fiscalía Tercera, acordada por el Tribunal de Guardia bajo la modalidad de urgente y necesaria y que el Tribunal al enumerar los elementos de convicción (síntesis) observa que estamos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que vista la orden de aprehensión urgente y necesaria este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control hoy de guardia, decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad y así decide. Ahora bien, la defensa al realizar una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa no observa en ninguna de ellas el cumplimiento del mandato de ratificación de la orden de aprehensión del Tribunal mediante auto fundado dentro del lapso de las 12 horas siguientes a la aprehensión, tal y como lo prevee (sic) el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal omisión realizada por la Jueza de Control de Guardia conlleva a la nulidad absoluta al acto realizado de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal ya que estas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de las normas esenciales para que las mismas puedan ser consideradas validas no solo para cumplir con el esquema legal propuesto sino para que las garantías procesales de corte constitucional como lo es el debido proceso se cumplan a cabalidad. Artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. No solamente nos encontramos en presencia de una nulidad absoluta de una norma adjetiva penal sino también una de rango constitucional como lo son las contenidas en el artículo 44, 49 y 257 que preveen (sic) la inviolabilidad de la libertad personal. Artículo 44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 44. La libertad personal es inviolable en consecuencia ninguna persona podrá ser arrestada ni detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…….Artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia toda persona tiene derecho a ser notificada sobre los cargos de (sic) por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas y serán nulas aquellas obtenidas con violación al debido proceso……Artículo 257 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…….En consecuencia las precitadas normas constitucionales nos hablan del debido proceso en todas y cada una de sus etapas, los que nos conlleva a estimar que al no ser ratificada la orden de aprehensión urgente y necesaria mediante auto fundado dentro del lapso legal establecido se estaría violentando al debido proceso que es una garantía judicial de rango institucional así mismo nos lleva hacia una eficacia judicial la cual no puede ser violentada y menos por Jueces naturales que se presume que conocen el derecho y por ende su aplicación. Petitorio. Por las razones que anteceden solicito a la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente Recurso, lo declare Con Lugar, decrete la nulidad de los actos de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la omisión de fundamentar la orden de aprehensión solicitada por urgente y necesaria ante el Tribunal Primero de Guardia y que no fuera fundamentada dentro del lapso legal establecido en el artículo 236 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por la Jueza Tercera de Guardia constituye una violación flagrante del debido proceso y de las normas constitucionales y en consecuencia decrete para mi representado una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en cualquiera de sus ordinales…” (Cursivas, negrillas y subrayados de la defensora recurrente).

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16/09/2013, la Abg. Daysi Millán Zabala, Jueza del Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Estado Monagas -ejerciendo funciones de guardia-, fundamentó la decisión dictada el día 13 del mismo mes y año, de cuyo texto se lee lo siguiente:

“…Corresponde a este Tribunal de Control, fundamentar decisión dictada en audiencia de presentación de detenido en presencia de las partes en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Primera del Ministerio Público presentó al ciudadano JESUS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE a los fines de efectuar la AUDIENCIA DE OIDA, en virtud de aprehensión solicitada por la 3° del Ministerio Público de este Estado en fecha 12-09-2013 acorada por el Tribunal 1ro de control de Guardia bajo la modalidad de urgente y necesaria, la Fiscal 13° del Ministerio Público ABG. SOLI ROMERO, actuando en apoyo de la Fiscalia 3ra del Ministerio Público, narro los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del detenido, le imputa, por los hechos ocurridos el día 22/07/2013, donde explican de manera detallada como ocurrió la detención, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el articulo 83 todos del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO FLORES LOPEZ, ratifica la Orden de Aprehensión de fecha 12/09/2013, se sigan las Reglas del Procedimiento Ordinario, asimismo solicito que se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la defensa pública 7° ABG. ELVIA AGUILERA, quien expuso: “visto que mi representado en este momento se acogió al precepto constitucional absteniéndose de declarar sobre los hechos por los cuales la representante del Ministerio Público lo presenta ante esta sala de audiencia por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el articulo 83 todos del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO FLORES LOPEZ por unos hechos ocurridos el 08-06-2013 ahora bien, de acuerdo con las actas que conforman la presente causa la defensa observa que todas y cada una de las personas que declararon en calidad de testigos y testigos victimas de la presente causa son concordantes al señalar que estos hechos se produjeron, en un primer momento, por una pelea entre la persona que resulto muerta y su presunto victimario, y en un segundo momento por circunstancias que aun están por investigarse, tomando en consideración que las únicas personas que han declarado hasta esta etapa procesal son familiares indirectos de la victima y victimas directas en la presente causa, lo que considero que la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público debe ser cambiada luego que en la fase investigativa se puedan ofrecer medios de pruebas a favor de mi representado que desvirtúen las circunstancias de cómo se produjo el hecho que se le imputa tomando en consideración las atenuantes contenidas en el articulo 67 referente al arrebato e intenso dolor y la contenida en el articulo 74 en sus ordinales 1° y 4°, por lo que mi representado esta amparado por el principio de presunción de inocencia la cual no puede ser vulnerado por esta presunción que hace el Ministerio Público al considerarlo responsable del deleito de Homicidio Calificado asimismo en aras al principio de afirmación de libertad solicito al Tribunal le otorgue una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público toda vez que mi representado de manera voluntaria en fecha 12-09-2013 se presento ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de enfrentar el proceso de acuerdo con informaciones suministradas por familiares y amigos tenia aperturado por ante ese organismo policial, desvirtuando así el peligro de fuga y de obstaculización en el proceso penal, finalmente solicito se me expida copias cerificadas de la totalidad del expediente. El Tribunal analiza los siguientes elementos: 1.- TRANSCRIPCION DE NOVEDAD al folio 1 de fecha 08-06-2013. La cual el tribunal la da por reproducida. 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL al folio 4 de fecha 08-06-2013. La cual el tribunal la da por reproducida. 3.- INSPECCION TECNICA N° 3422 al folio 4 de fecha 08-06-2013. La cual el tribunal la da por reproducida. 4.- INSPECCION TECNICA N° 3423 al folio 6 de fecha 08-06-2013. La cual el tribunal la da por reproducida. 5.- ACTA DE ENTREVISTA de AMERICO al folio 11 de fecha 08-06-2013. La cual el tribunal la da por reproducida. 6.- al folio 6 de fecha 13-06-2013, INFORME DE AUTOPSIA. La cual el tribunal la da por reproducida. 7.- ACTA DE ENTREVISTA de KELVIN ARGENIS RODRIGUEZ HERNANDEZ al folio 15 de fecha 08-06-2013. La cual el tribunal la da por reproducida. 8.- ACTA DE ENTREVISTA de YULITZA SAYANARA ROJAS FIGUEROA al folio 17 de fecha 08-06-2013. La cual el tribunal la da por reproducida. 9.- ACTA DE ENTREVISTA de JESUS ALBERTO ROJAS CALZADILLA al folio 19 de fecha 08-06-2013. La cual el tribunal la da por reproducida. 10 INFORME FORENSE folio 22 de fecha 16-06-2013 de KELVIN ARGENIS RODRÍGUEZ HERNANDEZ. La cual el tribunal la da por reproducida. 11.-INFORME FORENSE folio 22 de fecha 16-06-2013 de JESUS ALBERTO ROJAS CALZADILLA. La cual el tribunal la da por reproducida. 12.- ENTREVISTA de fecha 14-06-2013 de KELVIN ARGENIS RODRÍGUEZ HERNANDEZ. La cual el tribunal la da por reproducida. 13.- ENTREVISTA de fecha 14-06-2013 de JUAN CARLOS ROMERO LIMPIO al folio 25. La cual el tribunal la da por reproducida. 14.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 20-07-2013 al folio 29. La cual el tribunal la da por reproducida. 15.- ENTREVISTA de fecha 11-06-2013 de ROMERO CASTAÑEDA FREDY JOSE, al folio 65. La cual el tribunal la da por reproducida. Con todos estos elementos de convicción este Tribunal observa que estamos ante la presencia de un hecho punible perseguible de oficio y que evidentemente no se encuentra prescrito como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el articulo 83 todos del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO FLORES LOPEZ, y el cual fue ratificado en la audiencia de imputados, vista la orden vista la orden de aprehensión urgente y necesaria que cursa en el presente asunto de fecha 12/09/2013 Y de la revisión exhaustivas de las actas procesales donde la fiscal del ministerio publico consigno las actuaciones 74 folios útiles donde constan los elementos de convicción ratificando la orden de aprehensión y que al ser analizados en esta audiencia de presentación de imputados, considera quien decide que cursan suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en el delito impuesto por el Ministerio Público, toda vez que el día 07 de junio de 2013 en el club ubicado en el sector las brisas de santa elena se suscito una pelea entre el imputado JESUS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE y JESUS ALBERTO ROJAS quienes al ser separado por los presentes, interceptando el imputado de autos con unos amigos que le entregaron un revolver y disparándole a KELVIN HERNANDEZ en la pierna, después a luis Gerardo hoy (occiso) y JESUS ALBERTO ROJAS cuando salio corriendo, causándole la muerte a luis Gerardo, lo que al ser adminiculado con los otros elementos de convicción como entrevistas de testigos, tal como se desprende del folio 11 de la acta entrevista de AMERICO, quien fue conteste al afirmar la participación del imputado por cuanto fue testigo presencial, entrevista de KELVIN ARGENIS RODRIGUEZ HERNANDEZ quien fue conteste al afirmar la participación del imputado por cuanto fue testigo presencial y resulto herido por arma de fuego como se evidencia en el folio 15, ACTA DE ENTREVISTA DE YULITZA SAYANARA ROJAS al folio 17 quien fue testigo de los hechos investigados, ACTA DE ENTREVISTA de JESUS ALBERTO ROJAS CALZADILLA al folio 19 testigo presencial y conteste que presencio los hechos y resulto herido por arma de fuego, protocolo de autopsia que indica que las causas de la muerte fue por arma de fuego de proyectil único al tórax, acta de investigación penal y inspección técnica, son suficientes para estimar que el imputado es autor o participe del delito que le califico el titular de la acción penal y que imputado de marras es autor o participe del hecho que se investiga, aunado a que estamos ante delito grave y de allí deviene la magnitud del daño causado y por la pena que pudiera llegarse a imponer, considera quien aquí decide que se encuentran satisfechos los extremos concurrente del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal concatenado con el parágrafo primero del mismo artículo, que establece, cuyo término exceda de diez años, cómo en el caso de marras, el juez puede en razón a la proporcionalidad decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso y todo dentro de una sana administración de justicia, ya que el artículo 44 de la Carta Magna, establece que el Derecho a la Libertad, tiene su excepción cuando sea por orden judicial, por lo que a juicio de esta juzgadora existe peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, visto la gravedad de los hechos donde atenta contra el derecho a la vida, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, aunado al criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 276 de fecha 20 de Marzo del 2009 en armonía con la sentencia de la Sala Penal Nº 185 con ponencia de la Magistrado Rosa Blanca Mármol de León, de nuestro Máximo Tribunal por lo que ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, Administrando Justicia en Nombre de la republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Decreta La PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JESUS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el articulo 83 todos del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO FLORES LOPEZ, por lo que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 y 237 ordinales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: Se acuerda seguir el presente asunto por las Reglas del Procedimiento Ordinario. TERCERO: Se acuerda como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, quedando a la orden del Tribunal Cuarto de Control. CUARTO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público. QUINTO: Se acuerdan las Copias certificadas solicitadas por la defensa. SEXTO: Se declara sin lugar la medida menos gravosa la solicitada por la defensa Pública. Líbrese lo conducente. Es todo. Termino se leyó y conformen firman. DISPOSITIVA. ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, Administrando Justicia en Nombre de la republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Decreta La PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JESUS ANTONIO ASTUDILLO MALAVE, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el articulo 83 todos del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano LUIS GERARDO FLORES LOPEZ, por lo que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 y 237 ordinales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: Se acuerda seguir el presente asunto por las Reglas del Procedimiento Ordinario. TERCERO: Se acuerda como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, quedando a la orden del Tribunal Cuarto de Control. CUARTO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público. QUINTO: Se acuerdan las Copias certificadas solicitadas por la defensa. SEXTO: Se declara sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa Pública. Líbrese lo conducente…” (Cursivas, subrayados y negrillas del Juzgador A quo).

III
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

PUNTO ÚNICO: Alega la Defensa recurrente que de la revisión exhaustivas de las actas que conforman la causa, no se observa el cumplimiento del mandato de ratificación de la orden de aprehensión del Tribunal mediante auto fundado dentro del lapso de 12 horas siguiente a la aprehensión, como lo prevé el ultimo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la apelante que tal omisión conlleva a la nulidad absoluta del acto realizado de conformidad con los artículos 174 y 175 de la norma adjetiva penal, porque tales actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de las normas esenciales para que puedan considerarse validas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto sino para que las garantías procesales de corte constitucional, como lo es el debido proceso se cumplan.

PETITORIO: Solicita la apelante que se decrete la nulidad de los actos procesales realizados de conformidad con el artículo179 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decrete a su patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Observa esta Corte de Apelaciones, una vez revisadas las actas que conforman el asunto principal del presente recurso, que ciertamente, tal como lo arguye la apelante, en el caso bajo estudio, no se ratificó dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión del ciudadano Jesús Antonio Astudillo Malavé, mediante auto fundado, la orden de aprehensión urgente y necesaria que fuera decretada en fecha 12 de Septiembre del año 2013 a las 05:00 de la mañana, según se desprende del acta que corre inserta en el folio setenta y uno (71) de la causa principal; sin embargo, a nuestro criterio, aun cuando, era deber del juez de Control ratificar la orden de aprehensión bajo los términos antes señalados, ya que así lo establece el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, la omisión detectada no puede originar la nulidad del acto de imputación ni de los actos subsiguientes como lo alega la recurrente, toda vez que, se puede observar que la jueza tercera de control en la audiencia de presentación de imputado, ratificó la orden de aprehensión librada contra el referido ciudadano, lo cual, a nuestro criterio, si bien no es el auto fundado que debía realizarse para ratificar la orden de aprehensión urgente y necesaria del investigado dentro de las 12 horas siguientes a su aprehensión, sí subsana la omisión en la que se incurrió, por cuanto, corresponde al juez de Control el ejercicio del control externo de la medida de coerción personal, por lo que, tiene plena facultad para ratificar una aprehensión, si observa, que se encuentran llenos los supuestos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico para considerar legítima la detención y el mantenimiento de la medida de privación de un ciudadano; así como para corregir o subsanar, en el momento que asuma el conocimiento de la causa, cualquier tipo de vicio (subsanable) en el cual se pudo haber incurrido; en el presente caso, se observa que el Tribunal Tercero de Control conoció del hecho y del derecho de la causa que le fue presentada en tiempo oportuno, y ratificó la aprehensión realizada en contra del imputado de autos, al verificar por un lado, que la aprehensión de éste fue realizada legítimamente, ya que fue en razón de una orden de aprehensión, y por otro lado, que existían serios y suficientes elementos de convicción que comprometían la responsabilidad del ciudadano Jesús Antonio Astudillo, en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Coautoría, lo cual, como se indico supra, subsana la omisión detectada; no obstante, cabe destacar, que de igual forma, si la a quo, una vez revisadas las actas que conformaban la investigación en contra del ciudadano Jesús Antonio Astudillo Malavé, hubiera considerado que no existían elementos que comprometieran la responsabilidad penal de éste en el delito endilgado, también estaba facultada para ordenar la libertad inmediata de dicho ciudadano, pues, como se dijo anteriormente, es al juez de Control a quien le corresponde el ejercicio del control de la medida de coerción y éste bien puede mantenerla, sustituirla o revocarla, según sea el caso; sin embargo, ello no fue lo ocurrido en el presente caso, ya que, del estudio de las actas, a criterio de la juzgadora surgían elementos de convicción que comprometían la responsabilidad penal del imputado; por lo que, como se indicó supra, a nuestro criterio, no es susceptible de nulidad absoluta el acto de imputación, por el hecho de que no se haya ratificado dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión del imputado de marras, la orden de aprehensión urgente y necesaria que fuere decretada, porque tal omisión, tal como se dijo anteriormente, fue subsanada por un juez competente en un acto formal de imputación que se llevó a cabo cumpliendo todas las garantías constitucionales y procesales que le asisten al justiciable, pues se puede apreciar que el ciudadano Jesús Antonio Astudillo Malavé en todo tiempo estuvo provisto de defensor, el cual tuvo acceso a las actas que conforman la fase investigativa, ello a los fines de preparar su defensa; fue informado por el Ministerio Público de los hechos que se le atribuyen y del tipo penal en el que se encuentran tipificado, y fue impuesto por el juez de la causa del precepto constitucional contenido en el artículo 49, numeral 5, el cual lo exime de declara en causa propia y aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; es por ello que quienes aquí deciden desechan el presente argumento como elemento capaz de generar nulidad en el presente proceso. Y así se decide.

Cabe destacar, que considera esta Alzada que sería desacertado retrotraer el proceso a una etapa ya precluida, la cual, como se ha venido indicando, cumplió con las formalidades de la Ley, porque ello iría en detrimento del derecho a una tutela judicial efectiva, la cual no admite reposiciones inútiles; es por ello que los miembros de esta Alzada desechan el presente argumento y declaran sin lugar el presente recurso de apelación, y así se decide.

No obstante a lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera necesario instar a los jueces de control para que en todo momento den fiel cumplimiento a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y demás Leyes de nuestro ordenamiento jurídico. Y así se decide.

En consideración a los pronunciamientos antes esgrimidos, esta Corte de Apelaciones, declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Elvia Aguilera Rodríguez, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria del Estado Monagas, en su carácter de defensora designada al ciudadano imputado Jesús Antonio Astudillo Malavé y en consecuencia niega cualquier petitorio. Y así se decide.

IV
D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. Elvia Aguilera Rodríguez, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria del Estado Monagas, actuando con el carácter de defensora designada al imputado Jesús Antonio Astudillo Malavé; y en consecuencia niega el petitorio contenido en el mismo. Y así se decide.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en su totalidad la decisión recurrida, dictada por la ciudadana Abg. Daisy Millán Zabala, Jueza del Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, en fecha 13/09/2013, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano Jesús Antonio Astudillo Malavé, titular de la cédula de identidad N° V-22.621.022, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado Por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano Luis Gerardo Flores López (occiso). Y así se declara.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el presente asunto al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veinticuatro (24) días del mes de Marzo de 2014. Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Juez Superior Presidenta,

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU.
El Juez Superior Ponente,

ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

La Juez Superior,

ABG. ANA NATERA VALERA.
La Secretaria,

ABG. RAQUEL HERNÁNDEZ HURTADO.

MYRG/YJMR/ANV/R/FYLR/djsa.**