REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 10
Caracas, 17 de Marzo de 2013
203° y 155°
JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa-3775-14
Corresponde a esta Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación planteado por la Abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, contra la decisión dictada el 23 de Enero de 2014, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO: EMILIO ANDRES PLAZA.
DEFENSA PÚBLICA: Abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14º) del Área Metropolitana de Caracas.
DELITOS: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.
MINISTERIO PÚBLICO: Abogada IVANA TRINA RODRÍGUEZ CUELLAR, Fiscal Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 24 de Febrero de 2014, se designó ponente a la DRA. SONIA ANGARITA.
En fecha 25 de Febrero de 2014, esta Sala dictó auto en virtud de que se evidenció que el cómputo fue practicado de manera errónea por secretaría del Juzgado A quo, por lo que se acordó remitir el cuaderno de incidencias a los fines de practicar un nuevo cómputo.
En fecha 26 de Febrero de 2014, esta Alzada mediante oficio Nº 208-14, solicitó al Juzgado A quo, la remisión de las actuaciones originales.
En fecha 26 de Febrero de 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA.
En fecha 5 de Marzo de 2014, fueron recibidas las actuaciones originales, provenientes del Juzgado A quo, bajo el oficio Nº 233-14.
De conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:
II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
De los folios 30 al 36 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por la Abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA; el cual fundamentan en los siguientes términos:
“…CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO
El Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de enero de 2013, realizó la audiencia oral para oír al imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Fiscal del Ministerio Publico le imputó al defendido la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 2, 4 y 9 y 286 ambos del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, solicitando la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fundamentando la misma en lo previsto en los artículos 236 en los numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, Parágrafo Primero y 238 en sus numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa solicitó la Nulidad de la Aprehensión, por violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la aprehensión no se produjo en la comisión de un delito en flagrancia ni existía orden judicial, y como consecuencia de dicha violación se le otorgara al defendido la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el supuesto caso que no se acordare lo antes peticionado no se opuso a que se continuara la investigación a través del procedimiento ordinario, para que se esclareciera la verdad de los hechos, en cuanto a la calificación Fiscal, se solicito no se admitiera la misma, ya que al analizar los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del defendido tenemos el dicho de un testigo referencial que lo identifican como TESTIGO NUMERO TRES (03), el cual es quien manifiesta que el día 23 de diciembre de 2013, un amigo de nombre ANTONIO que es el hijo de una de las víctimas, lo invitó a meterse en la casa de su papá para sustraer prendas, dollares (sic) y una pistola, y es quien señala que el defendido Emilio Andrés Plaza participó en ese hecho, circunstancia que no fue comprobada, por lo tanto no puede considerarse como un elemento de convicción, y a no existir plurales elementos de convicción para estimar que el defendido es autor o participe del delito imputado, solicitando la libertad sin restricciones, al no estar lleno los extremos del articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión interpuesto por la defensa, acogiéndose el criterio con carácter vinculante sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Por lo que se acordó la continuación de la presente causa a través del procedimiento ordinario a tenor del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admitió las calificaciones de HURTO CALIFICADO, previsto en los numerales del 2, 4 y 9 del artículo 453 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el articulo previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, desestimando el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal. TERCERO: En cuanto la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por el representante del Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa, quien por su parte solicitó la libertad sin restricciones; este Tribunal observa que para que proceda cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 236, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible que merece penal privativa de libertad y cuya acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrito, en relación al numeral 2 del mismo artículo 236, existen fundados elementos de convicción que permiten acreditar que el imputado es autor o participe del hecho, en lo que respecta al numeral 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y en este particular es importante hacer mención especial del contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que está acreditado la presunción del peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en este caso, y conforme al artículo 238 numeral 2 y a que podría influir sobre, se acuerda medida de privación judicial de libertad, conforme a los artículos 236 1,2, y 3, 237 2 y 3, parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal y como centro de reclusión el Internado Judicial de San Juan de Los Morros.
CAPITULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO UNICA DENUNCIA
Con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa ejerce Recurso de Apelación contra el auto emanado del Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 23 de enero de 2014, por las siguientes consideraciones:
En el presente caso se fundamento la medida privativa de libertad en contra del defendido, tomándose en consideración como elementos de convicción lo expresado por los funcionarios policiales aprehensores y un testigo referencial donde se reflejó lo siguiente:
En el Acta de Aprehensión Flagrante, de fecha 22 de enero de 2014, reflejaron los funcionarios aprehensores que siendo la 01:30 horas de la madrugada de ese día, se trasladaron hacia Artigas, sector Los Pipotes, vía pública, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas-Distrito Capital, a fin de ubicar a los ciudadanos mencionados en las actas con los nombres de ANTONIO GIANFRANCO ROJAS BASILE, ANTHONY YONAIKER GOLINDANO, ANTHONI GEXMAEL ORTEGA PIÑA, EMILIO ANDRES PLAZA Y JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA, así como también a los mencionados con los nombres ROINER, ROSWAN Y MIGUEL, observando a tres personas que se encontraban conversando en esa zona, dos a bordo de una moto de baja cilindrada y el otro a su alrededor y que al practicarles revisión corporal se le localizó al que iba manejando la moto en el bolsillo del short que portaba un teléfono celular, marca samsung de color azul modelo GT-B3310 el cual quedó identificado como PLAZA EMILIO ANDRES.
Siendo el caso que estos funcionarios no se hicieron acompañar de alguna persona que les sirviera de testigo, para darle certeza al procedimiento que estaban practicando, a pesar que ellos mismos manifiestan en dicha acta que estaban continuando con la investigación y se trasladan al sector donde sabían estaban residenciado los ciudadanos mencionados como presuntos autores de los hechos, por lo en este caso sólo está el dicho de los funcionarios para acreditar que al defendido ciudadano Emilio Andrés Plaza se le incautó el teléfono celular marca Samsung que fue reconocido por una de las victimas como de su propiedad y supuestamente le fuera hurtado de su vivienda en el mes de diciembre de 2013.
En el acta de entrevista del TESTIGO NUMERO TRES (03) de fecha 17 de enero de 2014: “...Como el día 23 de diciembre del año pasado, como a las 07:00 horas de la noche (...) se me acercó un pana que se llama ANTONIO (...) y quien en medio de la conversación que teníamos me dijo lo siguiente: “LE TENGO BRONCA A MI PAPÁ PORQUE SE FUE DE VIAJE Y ANTES DE IRSE ME DEJÓ UNA COPIA DE SU CEDULA EN MI CASA Y UNOS PAPELES DEL CEMENTERIO PARA QUE ME ENTERRARAN SI ME MATABAN MIENTRAS EL ESTABA DE VIAJE” (...) en eso ANTONIO me dijo: “FUEGO, VAMOS A METERNOS PA LA CASA DE MI PAPÁ Y VAMOS A ROBARLO EL MIO, PORQUE EN ESA CASA DEBE HABER BURDA DE ORO Y PRENDAS, TAMBIEN DEBEN HABER DÓLARES Y LA PISTOLA DE MI PAPÁ QUE ESTA VIRGA (...) al día siguiente me enteré que Antonio se había metido a robar en la casa de su papá como a las 03:00 de la mañana, en compañía de Miguel, José Manuel Santiago, Roswan, Antony Tita, Emilio Andrés y con Antony Yonaiker, y que para entrar al apartamento usaron una pata de cabra para dañar la puerta, después todos por el barrio se enteraron que los muchachos que mencioné anteriormente se metieron a robar para esa casa, porque ellos andaban vendiendo prendas por el barrio...”
Se evidencia que los hechos que dice conocer este testigo son referenciales, es decir, no los presenció, ni tiene conocimiento directo sobre lo que ciertamente pasó, sino que se los comentó una segunda persona que supuestamente fue uno de los autores como es ANTONIO y los vecinos del sector, circunstancias que no han podido ser verificada durante la investigación realizada por el cuerpo policial, por ello no podía el tribunal basarse solamente en el dicho de esta persona para considerar que el defendido es uno de los participes en el delito que le fue imputado en la audiencia.
Al momento de la realización de la audiencia para oír al imputado, no se había corroborado el dicho de único testigo, que es referencial, no pudiendo deducirse de las actuaciones otro elemento de convicción que refieran de manera cierta y especifica la relación existente entre el defendido y el hecho delictivo imputado al defendido, necesariamente el Tribunal debió desestimar el petitorio del Fiscal del Ministerio Público.
En este sentido, no es posible conocer cómo fue la adecuación típica de los hechos que realizó la Juez y que le permitió subsumir los hechos dentro del tipo penal HURTO CALIFICADO, conforme a los numerales 2, 4 y 9 del artículo 453 del Código Penal.
Evidenciándose que no existen otros elementos de convicción demostrativos que puedan robustecer el dicho del testigo referencial numero tres (03), ya que no hay testigos presénciales del hecho.
Por ello, ante la carencia de plurales elementos de convicción que pudieran acreditar la participación del defendido en los hechos, solicitamos en la audiencia para oír al imputado, de fecha 23 de enero de 2013, la nulidad de la aprehensión, por violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la aprehensión no se produjo en la comisión de un hecho en flagrancia ni existía orden judicial, y como consecuencia de dicha violación de normas constitucionales se otorgara la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES al defendido.
En cuanto a los fundamentos de la medida privativa de libertad señalados por el Tribunal, conforme a lo contemplado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en cuanto al peligro de fuga, expresando la juzgadora que en este caso particular está latente, en razón de la posible pena a imponer si fuere el caso, la magnitud del daño causado, también a su criterio se configuró el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, porque el hoy encausado de estar en libertad podría influir sobre las víctimas y el testigo, poniendo en peligro la investigación.
Es necesario indicar que en el presente caso, al contrario de lo expresado por la Juzgadora del Tribunal de Primera Instancia Estadal Décima Séptima (17°) en funciones de Control, el peligro de fuga no está acreditado y ello en virtud que el imputado tienen su domicilio establecido en el Área Metropolitana de Caracas, además el delito imputado no establece una pena superior a 10 años como para considerar que esta configurado la presunción legal de peligro de fuga, es por ello que las circunstancia que contempla dicho artículo no pueden evaluarse de manera aisladas, sino analizando pormenorizadamente cada una de ellas, así como los diversos elementos que se presenten en el proceso, que le puedan indicar al Tribunal que existe efectivamente un peligro de fuga y de esta manera evitar se vulneren los principios de afirmación y del estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco se encuentra acreditado el mismo, porque solo existe la declaración de la presunta víctima, la cual está protegida conforme a la Ley de Protección de victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales.
De manera, que al no estar dados los supuestos del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, las medidas de privación de la libertad, deben ser la última opción del Juez.
Ahora bien, al no tomar en cuerna el Juzgado…de Control…lo argumentado por la defensa, para desvirtuar la solicitud fiscal, incurrió en una flagrante violación al derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, además de inobservancia del principio de la presunción de inocencia.
Por eso es que respecto a una persona que se presume inocente, solo puede ser lógico aplicar el procesamiento en libertad, y solo en situaciones excepcionales claramente preestablecidas por el legislador, para obtener una sentencia que haga realidad la justicia, que como finalidad del proceso impone la norma constitucional, puede ser restringida durante dicho proceso esa libertad.
La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, Expediente 05-1663, Sentencia N° 1998, ha expresado lo siguiente:
(Omissis)
Debe destacarse que al Juez de Control le corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, y en el ejercicio de ese Control no debe decretar medidas privativas de libertad que no estén suficientemente fundamentadas, porque con ello se estaría corriendo el riesgo de crear una cultura de la represión que puede confundirse con prevención y de esta manera restringir las garantías constitucionales de los ciudadanos.
En virtud de lo antes expuesto, es por lo que la defensa pretende con la interposición del presente recurso lograr que al defendido le sea otorgada su libertad, bien sea sin restricciones o mediante la imposición de una medida menos gravosa, de posible cumplimiento y con la cual pueda cumplirse con las finalidades del proceso como sería una Medida Cautelar Sustitutiva, de las previstas en el Artículo 242 del Código Organito Procesal Penal.
CAPITUL (SIC) III
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, es por lo que la Defensa solicita respetuosamente a los Jueces miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, lo ADMITAN y lo DECLARAREN CON LUGAR, y se REVOQUE LA DECISION EMANADA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL DECIMO SEPTIMO (17°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, de fecha 23 de enero de 2013, mediante la cual se acordó la imposición de una medida privativa de libertad y se acuerde a favor del defendido LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES o en todo caso una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento…”
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
A los folios 41 al 46 del cuaderno de incidencias, cursa el escrito interpuesto por la Abogada IVANA TRINA RODRÍGUEZ CUELLAR, Fiscal Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien contestó al recurso de apelación planteado por la Abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, en los siguientes términos:
“…Capitulo Primero De la fundamentación de la réplica
...A través de la actividad investigativa reflejada en el acta transcrita se puede establecer fehacientemente que el ciudadano que resultó aprehendido en el procedimiento efectuado 22 de enero del año 2014 por parte de funcionarios adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.
De igual forma del citado elemento de convicción se pone de manifiesto que en el presente caso el justiciable fue hallado bajo la tenencia fáctica de elementos de prueba que estaban allí con la persona detenida, como lo fue un telefono celular, que al ser cotejado con la deposición de los testigos denota que el imputado fue uno de Iso ejecutores materiales, lo que es suficiente para producir la aprehensión por concurrir los supuesto de la flagrancia presunta.
El artículo 234 del citado texto adjetivo penal vigente, define la mencionada institución de la siguiente forma: Para los efectos de este Capitulo (la aprehensión en flagrancia) se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo (flagrancia propia) o el que acaba de cometerse (cuasi flagrancia). También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público (flagrancia impropia) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (flagrancia presunta).
La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito siendo que la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
(Omissis)
Apreciándose del precepto jurídico citado que el concepto de delito flagrante esta supeditado a la carga probatoria que puede inferirse de la situación en la que se encuentra la persona objeto de la investigación, el cual es determinante para la configuración de la flagrancia, por cuanto en esencia se encuentra en UN ESTADO PROBATORIO NOTORIO EVIDENTE derivado de una situación demostrativa y verosímil en el que se disipan todas las dudas y por ende surgen la certeza de que el justiciable fue la persona que perpetro el hecho.
Se subsume la conducta en el delito de HURTO CALIFICADO por las circunstancias de la facilidad de pertpetración por no encontrarse el dueño en la residencia, por el medio empleado para ingresar y por la concurrencia de varias personas para la ejecución del hecho.
Se califica el hecho por cuanto a mediado !a concurrencia de personas, siendo que en el caso bajo estudio, estamos en presencia de un grupo de jovenes que contaron con una logística criminal, al esperar que no se encotnrara el dueño en la residencia para ingresar y obrar sobre seguro en el cual cada uno de los integrantes ejecuta la tarea asignada, que implica una contribución eficaz para la consecución del fin.
Vale acotar que en las bandas se presenta un factor concurrente, de naturaleza anímica, como lo es el sentirse invencibles en razón del valor numérico (por cuanto actúan acompañados en grupo), con cánones u órdenes propias de la logística criminal instauradas para proteger a sus miembros.
De modo que se aprecia palmariamente que el imputado emprendió una pluralidad de acciones para hacer efectiva la lesión del bien jurídico propiedad de la víctima valiéndose de un arma de fuego para doblegar la voluntad de la parte directamente afectada, lo cual es una aseveración que hace procedente la configuración del elemento agravante del hecho como es el peligro a la vida.
El cual una vez obtenido la mercancía del establecimiento denominado, Joyería Maral Joyeros, los justiciables ejercieron un poder de dominio similar a la del propietario de disposición la cual salió de la esfera de custodia de la victima configurándose con dicho proceder la CONSUMACIÓN DEL DELITO DE HURTO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
De igual forma en el presente caso la amenaza de la pena ha imponer en razón de las calificantes que concurren en el hecho lo cual constituye un estímulo para la fuga del imputado, presupuesto establecido en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. aunado al hecho de que por tratarse de unos hechos de gran magnitud por tararse de un delito plurofensivo derivada de una acción voluntaria y dirigida exclusivamente a ello, lo cual devela el poco respeto que se tiene a un valor tan fundamental, y que hace viable de pleno derecho el presupuesto legal, bajo los siguientes términos: se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuvo término máximo sea igual o superior a diez años”.De modo que el proceso por ser el instrumento por medio del cual, se iogra la concretización de la voluntad de la ley y por ende la cristalización de la equidad, se demanda que sea racional y acorde a los postulados de la proporcionalidad como expresión de la justicia.
(Omissis)
Asi las cosas, estima la representación Fiscal que no le asiste la razón a la recurrente al pretender cuestionar el pronunciamiento proferido por el Juez...por cuanto constituye un grave error pensar que el tribunal no puede basarse solamente en el dicho de una persona para consícíérar que el defendido es uno de los participe, debe existir una constantación y comprobación por parte del deponente en la audiencia de presentación de lo declarado en la parte instructiva, ya que de lo contrario implicaría subvertir el orden del proceso, SIENDO QUE EL TRIBUNAL CIERTAMENTE NO SOLO ESTIMÓ EL DICHO DEL TESTIGO SINO QUE FUE UN ELEMENTO QUE SE AMINICULÓ CON EL ACTA DE APRENSIÓN QUE INDICA QUE EL IMPUTADO FUE HALLADO BAJO LA TENENCIA FACTICA DEL UN TELEFONO CELULAR QUE ES RECONOCIDO COMO UNO DE LOS OBJETOS SUTRAÍDOS DE LA RESIDENCIA DE LA VICTIMA. Es por lo que en razón a estas consideraciones que resultan contradictorias las razones plasmadas por la recurrente que pone de manifiesto el hecho de que no cuenta con argumentos sólidos para impugnar la decisión.
En consecuencia, en aras de garantizar las resultas del proceso y poder llegar a la sentencia de mérito esta representación fiscal impetra sea declarado sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN…”.
IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
Riela a los folios 15 al 29 del cuaderno de incidencias, el auto fundado de la decisión dictada el 23 de Enero de 2014, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; de la cual se extrae su fundamento:
“…CAPITULO I
DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
El Representante del Ministerio Público, presentó ante este Tribunal al ciudadano PLAZA EMILIO ANDRES titular de la cédula de identidad N° 23.634.085, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia entre otras cosas, en el acta suscrita en fecha 22-01-14, quien dejó constancia de lo siguiente: “...Continuando con las diligencias de las actas procesales signadas con la nomenclatura K-13-0099-00661. Iniciadas por ante esta oficina por la presunta comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad, siendo la 01:30 horas de la madrugada del día de hoy, me trasladé en compañía del Inspector Jefe Luis MARTIN, Inspectores Ramón DUQUE, Oliver HERRERA, Detective Jefes Joel AMADOR, Fermín PALMA y el Detective José FIGUERA ...a fin de ubicar a los ciudadanos mencionados en actas que anteceden con los nombres de ANTONINO GIANFRANCO ROJAS BASILE, ANTHONY YONAIKER GOLINDANO, ANTHONI GEXMAEL ORTEGA PIÑA, EMILIO ANDRES PLAZA y JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA, así como también a los mencionados con los nombres de ROINER, ROSWAN y MIGUEL, quienes se encuentran relacionados con la presente investigación, a fin de realizar todas las diligencias que permitan el total esclarecimiento del presente caso. Una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, procedimos a realizar un recorrido a pie por las inmediaciones del mencionado sector, observando que tres personas que se encontraban conversando en ese zona, dos a bordo de una moto de baja cilindrada y el otro ciudadano a su alrededor, al percatarse de la presencia policial intentaron huir del lugar, los dos primeros en el vehículo antes mencionado y el otro a pie, por lo que inmediatamente le ordenamos se detuvieran, siendo acatada la orden por los referidos ciudadanos, por lo que con las medidas de seguridad del caso abordamos a estas personas y previa identificación como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones el Detective Jefe Fermín PALMA, les efectuó la revisión corporal basado los artículos 115°, 153° y 191° del Código Orgánico procesal Penal, localizándole al ciudadano que iba manejando la moto, en el bolsillo del short que portaba, un teléfono celular, marca Samsug, de color azul, modelo GT-B3310, una cédula de identidad, a nombre de PLAZA EMILIOANDRES, titular de la cédula de identidad V-23.634.085 y un certificado de vehículo correspondiente a una moto marca HORSE, modelo KW 150, DE COLOR AZUL, AÑO 2012, PLACA AE8L96M, serial de carrocería 812K3AC18CM052008, a nombre del ciudadano Kervin Rafael Pinto, titular de la cédula de identidad V-22.021.008 y al ciudadano que iba de copiloto de la misma se le localizó en el bolsillo delantero de su blue jeans, una cámara fotográfica, marca Samsug, de color plata, modelo Digi Max S500 y en el bolsillo trasero del mismo portaba una cédula de identidad a nombre de GOLINDANO ANTHONY YONAIKER, titular de la cédula de identidad N° V-25.625.332, ambos ciudadanos al preguntarle la posesión de dichos objetos, no supieron justificar ni su tenencia, ni la procedencia de los mencionados artefactos, al tercer ciudadano se le ubico en el bolsillo trasero derecho de su pantalón, una cédula de identidad laminada a nombre de SANTIAGO ORELLANA JOSE MANUEL titular de la cédula de identidad V-25.032.967, acto seguido, retornamos a la sede de nuestra oficina, en compañía de los tres ciudadanos antes mencionados, debido a que los mismos guardan relación con el hecho que se investiga, y por cuanto se le incautaron objetos que pudieran guardar relación con el presente caso ...Una vez en el Despacho, procedimos a verificar y analizar las actuaciones que conforman la presente investigación, observándose que los objetos que les fueron incautados a los mencionados ciudadanos, guardan relación con el presente caso, asimismo nos percatamos que el ciudadano de nombre JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA, titular de la cédula de identidad V-25.032.967, se encuentra SOLICITADO, por el Juzgado Cuarto de Ejecución Sección Responsabilidad de Adolescente del Circuito del Área metropolitana de caracas, según oficio número 1070-13, de fecha 09-09-2013, según expediente 772-12 . Seguidamente, procedimos a identificar plenamente a los ciudadanos en mención, quedando identificado como: 1.- EMILIO ANDRES PLAZA, de nacionalidad Venezolana, natural de caracas, Distrito Capital, de 18 años de edad, nacido en fecha 29-07-1995, de profesión u oficio indefinida, residenciado en Artigas, Barrio Unión, calle principal, casa de color blanco, adyacente a la Plazoleta, Parroquia San Juan, caracas, Distrito capital y ser titular de la cédula de identidad N° V-23.634.085: 2.- ANTHONY YONAIKER GOLINDANO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de 16 años de edad, nacido en fecha 09-03-1997, de profesión u oficio u oficio estudiante, residenciado en el Barrio Unión, sector Los Pipotes, calle principal, casa número 27 adyacente a la casa de un ciudadano conocido como El Burro, artiga, Parroquia San Juan, teléfono 0414.1784777, titular de la cédula de identidad V-25.625.332 y 3.- JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de 17 años de edad, nacido en fecha 10-04-1996, de profesión u oficio indefinida, residenciado en Artígas, Barrio Unión, calle principal, casa numero 07, adyacente a la Plazoleta, parroquia San Juan, Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad V-25.032.967, éste último informó de manera voluntaria, libre de coacción y apremio, que el día 24 de diciembre del año pasado, ingresó a un apartamento ubicado en el bloque 2 de Artigas, en compañía de Antonino, Emilio Andrés, Yonaiker, Roswan, Miguel, Anthony el hijo de Tita, informando que Antonino fue que planificó todo lo que se hizo y que fue el encargado de venderle las prendas a un muchacho de nombre ROINER, quien posee una casa de empeño y es novio de una muchacha que vive en el sector Los Pipotes de Artiga de nombre Aurimar; de igual forma, manifestó que MIGUEL, es hijo de un señor de nombre Héctor, quien trabaja en un taller mecánico que tiene un portón de color gris, ubicado en la segunda avenida de Artigas, ...procedió a practicar la aprehensión definitiva del ciudadano: EMILIO ANDRES PLAZA y de los adolescentes ANTHONY YONAIKER GOLINDANO y JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA...”.
CAPITULO II
DE LOS ARGUMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS
Los hechos arriba descritos dieron origen a que en el desarrollo de la audiencia el Ministerio Público solicitara la aplicación del Procedimiento Ordinario, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 373 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 de fecha 15/06/2012, aunado a lo anterior subsumió los hechos en el tipo penal de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y finalmente requirió Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA por encontrar lleno los extremos previstos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos de la Norma Adjetiva Penal.
A la solicitud precedentemente expuesta la Defensa Pública 14 Penal, solicito la nulidad de la aprehensión de su representando por considerar que no se encuentra incursa en lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo expresó su anuencia para que la investigación se continúe conforme a las disposiciones establecidas para el Procedimiento Ordinario, se opuso al Decreto de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad requerido en contra de su asistido, solicitando la Libertad Sin Restricciones, por considerar que no se encontraban acreditados los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 de fecha 15/06/2012.
Igualmente, en el desarrollo de la Audiencia el ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, imputado por el Ministerio Público, previa imposición de todos sus derechos, así como del Precepto Constitucional decidieron manifestó: “Yo no estaba cuando sucedió eso, yo andaba en mi moto por ahí normal, eso es mentira, yo no estaba en el robo”. Igualmente se hizo del conocimiento al imputado de la facultad que tienen para solicitar diligencias que estimen necesarias para la búsqueda de la verdad, ante la sede fiscal a través de su Defensa.
Este Juzgado evaluando los argumentos expuestos por las partes dicto los siguientes pronunciamientos:
PUNTO PREVIO: Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el acervo probatorio de la presente causa remitida a este Tribunal con ocasión a la aprehensión del ciudadano PLAZA EMILIO ANDRES titular de la cédula de identidad V-23.634.085, quien fuera aprehendido según acta de aprehensión de fecha 22-01-2014, suscrita por los funcionarios Detective Jefe Carlos IRIARTE de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Folios 34 al 36 del expediente). Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 44, numeral 1 establece las dos únicas formas de detención de las personas, vale decir, que se encuentren en la comisión de un delito flagrante o medie previamente una orden judicial dictada por un Tribunal de la República, en el caso que nos ocupa no existe ninguna de los dos supuestos establecidos anteriormente, no obstante ello, este Juzgador procede a verificar el contenido de la Sentencia Nº 526 de fecha 09.04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCÓN URDANETA, Expediente Nº 00-2294, que sabiamente dictaminó lo siguiente: “ … la presunta violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen su límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”, debidamente ratificada por el Magistrado Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.12.2005, quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control, es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 del Decreto Con rango valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas, esta decisora al verificar el acervo probatorio que conforman de la presente causa observa que el Ministerio Público ha traído a esta audiencia un cúmulo de actas para fundamentar su petición de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, con:
1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 24-12-13, interpuesta ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación), quien expone : “...que sujetos desconocidos ingresaron al interior del apartamento de sus padres y lograron sustraer prendas de oro valoradas en 300.000 bolívares, 2.500 euros, 2.200dolares, pasaporte a nombre de Maribel Judith BERROTERA FREITES y Ciro Enrique ROJAS, titular de la cédula de identidad número V-5.613.356 y un arma de fuego Marca Beretta, modelo 90 two, calibre 9 Milímetros, serial TX19890, serial TX19890 (datos aportados por el denunciante) valorada en 70.000 bolívares...” (Folio 01 y vto.).
2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-12-13, suscrita por el funcionario MOISES MARTINEZ adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas deja constancia que: “...me trasladé en compañía de la funcionario Detective Jefe María SULVARAN, conjuntamente con el ciudadano Leudry Enrique AGUILER BERROTERAN...hacia la referida dirección: edificio 1, piso 5, letra C, apartamento 51, Artigas, San Martín, Parroquia San Juan, Caracas, Distrito Capital, Una vez en el Lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, el ciudadano acompañante a la comisión nos señalo la puerta principal de su vivienda la cual fue violentada por los sujetos, lugar donde el técnico de guardia procedió en realizar la inspección técnica y fijar fotográficamente la misma, seguidamente nos permitió el libre acceso a la residencia señalándonos el lugar exacto donde ocurrieron los hechos...”. (Folio 03).
3.- Inspección de fecha 24-12-13, practicada por los funcionarios MARTINEZ MOISES y SULVARAN MARIA, adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en el Edificio 01, piso 05, letra C, apartamento 51, Artiga San Martín, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Caracas y fijación fotográfica del lugar inspeccionado (folios 04 al 13).
4.-Registro de cadena de Custodia de evidencia física N° 199-13, donde se deja constancia de una caja de forma rectangular elaborada en cartón de color gris, presentando inscripciones en las que se puede leer entre otras BERETA MADE IN ITALY (folio 15).
5.- Acta de entrevista de fecha 06-01-2014, ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tomada al Testigo número uno: (los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación), quien entre otras cosas expuso: “Resulta ser que el día 20 de enero del año 2013, nos fuimos de viaje mi concubino de nombre Ciro Rojas y mi persona, hacia Ciudad Bolívar, a fin de pasar las navidades por allá, entonces el día 14 de diciembre recibí una llamada telefónica de parte de mi hijo de nombre Leudry, quien me informó que personas desconocidas forzaron la puerta principal de mi apartamento y entraron al mismo, y lograron llevarse prendas de oro varias, valoradas aproximadamente en la cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares (350.000,oo), relojes, la cantidad de dos mil doscientos dólares ($2.200) en efectivo, dos mil quinientos euros en efectivo, y un arma de fuego marca Beretta, valorada en setenta mil bolívares (bs. 70.000,oo) aproximadamente, los cuales mencionó mi hijo al momento en que formuló la denuncia, así como también se llevaron de mi casa una cámara fotográfica marca Samsung, de color gris, de 5.1 mega pixels, valorada en tres mil bolívares (bs.3.000,oo) aproximadamente, así como también un teléfono celular marca Samsung de colores verde y plata, modelo GT-B3310, el cual se diferencia de otros teléfonos porque el teclado abre de un lateral, el mismo valorado aproximadamente en la cantidad de tres mil quinientos bolívares (bs. 3.500,oo) y una laptop marca HP, modelo 530B, de color Gris, serial PI026002, valorada en diez mil bolívares (bs. 10.000), la cual pertenece a Corpoelec y la tenía asignada mi concubino ya que el labora en esa institución...”. (Folios 20 al 22).
6.- Acta de entrevista de fecha 06-01-2014, ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tomada al Testigo número dos: (los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación), quien entre otras cosas expuso: “...Fui citado a esta oficina debido al hurto de varias prendas de valor, dólares y euros en efectivo, así como también de mi arma de fuego marca BERETTA, modelo 90 TWO, calibre 9mm, serial TX19890, los cuales se llevaron personas desconocidas de mi residencia, el día 24 de diciembre de 2013; aunque deseo agregar que también se llevaron ese día una computadora portátil marca HP, modelo 530B, serial P1026002, color gris, valorada en 10.000 bolívares perteneciente a Corpoelec...”. (Folios 23 y 27).
7.- Acta de investigación de fecha 08 de enero de 2014, suscrita por el funcionario Carlos Iriarte adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la comparecencia de manera espontánea de la ciudadana que figura como Testigo N° 01. (Folio 28).
8.- Acta de investigación Penal de fecha 17-01-2014, suscrita por el funcionario Amador Joel, adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de fecha 17-01-2014, quien entre otras cosas deja constancia que: “...siendo la 09:05 horas de la mañana, me trasladé en compañía de los funcionarios Detective Jefe IRIARTE Carlos y el Detective FIGUERA José, a bordo de la unidad identificada placa:30-3524, hacia la siguiente dirección: Barrio Unión de Artiga, calle principal, San Martín, Parroquia San Juan Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, con la finalidad de ubicar, identificar y citar a los ciudadanos de nombre Aracelis y Carlos, por cuanto aparecen mencionados en la presente averiguación; una vez en el precitado lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de investigaciones, realizando un recorrido a pie, preguntándoles de manera discretas a vecinos y transeúntes del sector, sobre la vivienda de la ciudadana llamada Aracelis, informándonos una de las personas que no quiso identificarse por temor a futuras represalias, que la ciudadana requerida reside en una vivienda de color azul con rejas marrones, adyacentes a la panadería, motivo por el cual procedimos a tocar la puerta del referido inmueble, siendo abierta la misma por una persona del sexo masculino, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: Carlos MORENO ...”. (FOLIO 29).
9.- Acta de entrevista de fecha 17-01-2014, tomada ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al Testigo Número 03 los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación), quien entre otras cosas deja constancia que: “...Como el día 23 de diciembre del año pasado, como a las 07:00 horas de la noche, cuando estaba por el sector donde vivo, se me acercó un pana que se llama ANTONINO y quien vive en el piso once (11), del bloque dos (02) de Artiga, y quien en medio de la conversación que teníamos me dijo lo siguiente: “LE TENGO BRONCA A MI PAPA PORQUE SE FUE DE VIAJE Y ANTES DE IRSE ME DEJO UNA COPIA DE SU CEDULA EN MI CASA Y UNOS PAPELES DEL CEMENTERIO PARA QUE ME ENTERRARAN SI ME MATABAN MIENTRAS EL ESTABA DE VIAJE”. yo le dije que bueno que esas cosas son de familia y que eso se lo ha ganado él con su mal comportamiento, en eso ANTONINO me dijo: “FUEGO, VAMOS A METERNOS PA (sic) LA CASA DE MI PAPA Y VAMOS A TOBARLO EL MIO, PORQUE EN ESA CASA DEBE HABER BURDA DE ORO Y PRENDAS, TAMBIEN DEBEN HABER DOLARES Y LA PISTOLA DE MI PAPA QUE ESTA VIRGA”. Yo le dije que no me prestaba para eso y que no estaba de acuerdo en que se le metiera para la casa de su propio papá, ya que sangre es sangre y familia es familia, además le dije que yo conocía a Iziro Rojas quien es su papá, y que eso a la final se paga. Antonino me dijo que yo era un cagado y que ya había hablado con José Manuel Santiago, con Miguel, con Roswan, con Antony Yonaiker, con Antony el hijo de una señora a quien le dicen Tita, y con Emilio Andrés, ya que ellos estaban dispuestos a hacerle el coro, es decir, a acompañarlo para meterse para ese apartamento y que si coronaban el oro se lo iban a vender a un chamo de nombre Roiner, quien es hijo de una señora que tiene una casa de empeño y se presta para comprar prendas y cosas de oro robadas; como yo no quería involucrarme en ese problema le dije a Antonino que hiciera su vuelta y que después hablábamos, en el momento en que me iba del sitio donde estábamos llegó Miguel y Roswan y me dijeron que me quedara para ir con Antonio y ganarnos un billete, pero yo preferir irme; al día siguiente me enteré que Antonino se había metido a robar en la casa de su papá como a las 03:00 horas de la mañana, en compañía de Miguel, José Manuel Santiago, Roswan, Antony tita, Emilio Andrés y con Antony Yonaiker, y que para entrar al apartamento usaron una pata de cabra para dañar la puerta...”. (Folios 30 al 32).
10.-Acta de investigación penal de fecha 21-01-14, suscrita por el funcionario AMADOR JOEL adscrito a la División Contra Hurtos de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia que: “...donde aparecen mencionados en autos anteriores como investigados a los ciudadanos de nombre: 1) José Manuel Santiago, 2.-) Anthony Yonaiker Golindano, 3) Anthony Ortega Piña, 4) Emilio Andrés Plaza y 5) Antonino Rojas; motivo por el cual, procedí a trasladarme hasta la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de la Información de este Despacho, con la finalidad de identificar plenamente a los precitados ciudadanos y a su vez verificar los posibles registros y solicitudes que pudiese registrar; una vez presente en la referida sala, me entrevisté con la Inspector jefe Janeth OCHOA, a quien luego de informarle las razones de mi presencia y luego de haberle suministrado los datos en cuestión realizó una minuciosa búsqueda en el sistema integrado de información policial y luego de una breve espera, informó que el primero de los ciudadanos responde a la siguiente identificación; 1).- JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA, de 17 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-25.032.967: de igual manera se encuentra SOLICITADO, por el Juzgado Cuarto de Ejecución Sección de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09/09/2013, según expediente 772-12, OFICIO 1070-13; 2).- ANTHONY YONAIKER GOLINDANO de 16 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.032.969, el cual no presenta registro ni solicitudes; 3).- ANTHONY GEXMAL ORTEGA PIÑA, de 16 años de edad titular de la cédula de identidad número V-25.032.969, de igual manera se encuentra SOLICITADO, por el Juzgado Primero de Ejecución Sección de Responsabilidad del Adolescente del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 09/09/2.013, según expediente 671-12, oficio 740-12, 4).- EMILIO ANDRES PLAZA, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-23.634.085, el cual no presenta registro ni solicitud y 5).- ANTONINO GIANFRANCO ROJAS BASILE, de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad número V-27.107.939; el cual no presenta registro ni solicitud...”. (Folio 33 y vto).
11.-Acta de aprehensión de flagrancia DE FECHA 22-01-14, donde el funcionario CARLOS IRIARTE adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entre otras cosas dejó constancia que: “...Continuando con las diligencias de las actas procesales signadas con la nomenclatura K-13-0099-00661. Iniciadas por ante esta oficina por la presunta comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad, siendo la 01:30 horas de la madrugada del día de hoy, me trasladé en compañía del Inspector Jefe Luis MARTIN, Inspectores Ramón DUQUE, Oliver HERRERA, Detective Jefes Joel AMADOR, Fermín PALMA y el Detective José FIGUERA ...a fin de ubicar a los ciudadanos mencionados en actas que anteceden con los nombres de ANTONINO GIANFRANCO ROJAS BASILE, ANTHONY YONAIKER GOLINDANO, ANTHONI GEXMAEL ORTEGA PIÑA, EMILIO ANDRES PLAZA y JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA, así como también a los mencionados con los nombres de ROINER, ROSWAN y MIGUEL, quienes se encuentran relacionados con la presente investigación, a fin de realizar todas las diligencias que permitan el total esclarecimiento del presente caso. Una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, procedimos a realizar un recorrido a pie por las inmediaciones del mencionado sector, observando que tres personas que se encontraban conversando en ese zona, dos a bordo de una moto de baja cilindrada y el otro ciudadano a su alrededor, al percatarse de la presencia policial intentaron huir del lugar, los dos primeros en el vehículo antes mencionado y el otro a pie, por lo que inmediatamente le ordenamos se detuvieran, siendo acatada la orden por los referidos ciudadanos, por lo que con las medidas de seguridad del caso abordamos a estas personas y previa identificación como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones el Detective Jefe Fermín PALMA, les efectuó la revisión corporal basado los artículos 115°, 153° y 191° del Código Orgánico procesal Penal, localizándole al ciudadano que iba manejando la moto, en el bolsillo del short que portaba, un teléfono celular, marca Samsug, de color azul, modelo GT-B3310, una cédula de identidad, a nombre de PLAZA EMILIOANDRES, titular de la cédula de identidad V-23.634.085 y un certificado de vehículo correspondiente a una moto marca HORSE, modelo KW 150, DE COLOR AZUL, AÑO 2012, PLACA AE8L96M, serial de carrocería 812K3AC18CM052008, a nombre del ciudadano Kervin Rafael Pinto, titular de la cédula de identidad V-22.021.008 y al ciudadano que iba de copiloto de la misma se le localizó en el bolsillo delantero de su blue jeans, una cámara fotográfica, marca Samsug, de color plata, modelo Digi Max S500 y en el bolsillo trasero del mismo portaba una cédula de identidad a nombre de GOLINDANO ANTHONY YONAIKER, titular de la cédula de identidad N° V-25.625.332, ambos ciudadanos al preguntarle la posesión de dichos objetos, no supieron justificar ni su tenencia, ni la procedencia de los mencionados artefactos, al tercer ciudadano se le ubico en el bolsillo trasero derecho de su pantalón, una cédula de identidad laminada a nombre de SANTIAGO ORELLANA JOSE MANUEL titular de la cédula de identidad V-25.032.967, acto seguido, retornamos a la sede de nuestra oficina, en compañía de los tres ciudadanos antes mencionados, debido a que los mismos guardan relación con el hecho que se investiga, y por cuanto se le incautaron objetos que pudieran guardar relación con el presente caso ...Una vez en el Despacho, procedimos a verificar y analizar las actuaciones que conforman la presente investigación, observándose que los objetos que les fueron incautados a los mencionados ciudadanos, guardan relación con el presente caso, asimismo nos percatamos que el ciudadano de nombre JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA, titular de la cédula de identidad V-25.032.967, se encuentra SOLICITADO, por el Juzgado Cuarto de Ejecución Sección Responsabilidad de Adolescente del Circuito del Área metropolitana de caracas, según oficio número 1070-13, de fecha 09-09-2013, según expediente 772-12 . Seguidamente, procedimos a identificar plenamente a los ciudadanos en mención, quedando identificado como: 1.- EMILIO ANDRES PLAZA, de nacionalidad Venezolana, natural de caracas, Distrito Capital, de 18 años de edad, nacido en fecha 29-07-1995, de profesión u oficio indefinida, residenciado en Artigas, Barrio Unión, calle principal, casa de color blanco, adyacente a la Plazoleta, Parroquia San Juan, caracas, Distrito capital y ser titular de la cédula de identidad N° V-23.634.085: 2.- ANTHONY YONAIKER GOLINDANO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de 16 años de edad, nacido en fecha 09-03-1997, de profesión u oficio u oficio estudiante, residenciado en el Barrio Unión, sector Los Pipotes, calle principal, casa número 27 adyacente a la casa de un ciudadano conocido como El Burro, artiga, Parroquia San Juan, teléfono 0414.1784777, titular de la cédula de identidad V-25.625.332 y 3.- JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de 17 años de edad, nacido en fecha 10-04-1996, de profesión u oficio indefinida, residenciado en Artígas, Barrio Unión, calle principal, casa numero 07, adyacente a la Plazoleta, parroquia San Juan, Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad V-25.032.967, éste último informó de manera voluntaria, libre de coacción y apremio, que el día 24 de diciembre del año pasado, ingresó a un apartamento ubicado en el bloque 2 de Artigas, en compañía de Antonino, Emilio Andrés, Yonaiker, Roswan, Miguel, Anthony el hijo de Tita, informando que Antonino fue que planificó todo lo que se hizo y que fue el encargado de venderle las prendas a un muchacho de nombre ROINER, quien posee una casa de empeño y es novio de una muchacha que vive en el sector Los Pipotes de Artiga de nombre Aurimar; de igual forma, manifestó que MIGUEL, es hijo de un señor de nombre Héctor, quien trabaja en un taller mecánico que tiene un portón de color gris, ubicado en la segunda avenida de Artigas, ...procedió a practicar la aprehensión definitiva del ciudadano: EMILIO ANDRES PLAZA y de los adolescentes ANTHONY YONAIKER GOLINDANO y JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA...”.
12.- Experticia de Reconocimiento Técnico, practicado en fecha 22-01-2014 a una (01) cámara fotográfica marca Samsung, modelo Digimax S500, de cinco punto megapixeles y un celular marca Samsung (folio 41).
13.- Experticia de Avalúo Real de fecha 22-01-14, practicado a una cámara fotográfica marca Samsung, modelo Digimax S500, de cinco puntos megapixeles y un celular marca Samsung (folio 42). 13.-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° 007-2014, donde se deja constancia de las evidencias físicas incautadas las cuales serán objeto de futuras experticias. (Folios 43 al 45).
14.-Inspeccion N° 00032 de fecha 22-01-14, practicada por el detective Palma Fermín, adscritos a la División Contra Hurto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la Esquina de Pastor a Puente Victoria, específicamente en las adyacencias de las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sede parque Carabobo, practicada a un vehículo automotor tipo moto marca KEEWAY, modelo: HORSE KW-150 de color azul, placas: AE8L96M, así como también la fijación fotográfica tomada a dicho vehículo. (Folios 46 al 52).
15.- Acta de Investigación penal de fecha 22-01-2014, suscrita por el funcionario CARLOS IRIARTE adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 57).
16.-Acta de investigación Penal de fecha 22-01-14, suscrita por el funcionario CARLOS IRIARTE adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la comparecencia de la Testigo N° 01 (los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación) a quien entre otras cosas a ponerle de vista y manifiesto los objetos recuperados en el procedimiento, manifestó la referida ciudadana que los mismos eran de su propiedad y que dichos objetos se los habían hurtados de su apartamento el día 24 de diciembre del año 2013 (folio 58).
17.-Acta de Investigación de fecha 22-01-2014, suscrita por el funcionario JOSE FIGUERA, adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 59).
Así las cosas, analizadas el contenido de las sentencias transcritas por este Juzgado este Tribunal decreta la nulidad de la aprehensión del imputado EMILIO ANDRES PLAZA, toda vez que la detención preventiva del mismo, no se produjo bajo ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante al verificar los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal en contra del imputado de autos, narrados anteriormente, considera quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra ajustada la petición del Ministerio Público, y en este sentido, se acuerda:
PRIMERO: Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar en el presente caso, a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, ello de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 ejusdem.
SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, esta Juzgadora acoge en contra del imputado PLAZA EMILIO ANDRES, provisionalmente el delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. En lo atinente al Delito de AVAILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código penal, esta juzgadora no acoge el mismo, toda vez que no existe en autos fundamentos serio y sustentables, es decir, no está determinado en autos, la asociación de los imputados para llevar a cabo la acción delictiva en el caso que nos ocupa, así como tampoco el Representante del Ministerio Público desarrollo en audiencia la motivación correspondiente para acreditar que los referidos ciudadanos se encuentren incurso en el delito de Agavillamiento.
Se advierte que la calificación jurídica admitida por este Tribunal es de carácter provisional, toda vez que las mismas pudieran variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación.
TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso, tenemos que para decretar una medida de coerción personal, en cualquiera de las modalidades, bien sea privación judicial preventiva de libertad o cautelar sustitutiva de libertad, el Juez debe verificar que se cumplan los supuestos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en caso contrario deberá decretar la libertad plena y sin restricciones de los sometidos a proceso penal. Requiere la norma antes mencionada, como primera condición la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, en el caso que nos ocupa tal como se indicó en el pronunciamiento anterior, pudiéramos estar en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporales y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que los hechos ocurrieron conforme al acta de investigación penal en fecha 24-12-13, a saber: HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. En segundo lugar exige la disposición ut supra que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del referido hecho punible, y en el caso que nos ocupa, al revisar las actas procesales, se evidencia que con elementos de convicción antes trascrito. Finalmente requiere el Legislador como último supuesto que exista una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en este sentido tenemos: En el caso de marras, a juicio de esta juzgadora, existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que el delito admitido por este Juzgado en contra del justiciable, específicamente los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por encontrarse revestidos por más de dos circunstancias especificadas en los diversos numerales del referido artículo la pena a imponer sería de seis a diez años, dándose así los presupuestos de los numerales 2 y 3 parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, de la misma forma concurre en el caso bajo examen de esta Juzgadora el supuesto de fuga. Finalmente, observa esta Juzgadora que existe igualmente en el presente caso la presunción razonable de peligro de obstaculización, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 238 del Decreto Con Rango valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se tiene la grave sospecha que el imputado de autos al encontrarse en libertad pudiera incidir para que los testigos del presente caso, se comporten de manera desleal o reticente o pudieran inducir a otros a realizar esos comportamientos haciendo nugatoria la acción de la justicia, por lo que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas, relativos a FUMUS BONI IURIS y PERICULUM IN MORA, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL EXCEPCIONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano PLAZA EMILIO ANDRES titular de la cédula de identidad N° V-23.634.085, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se fija como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Penitenciaría General de Venezuela (P.G.V), en consecuencia ordena librar las correspondientes BOLETAS DE ENCARCELACION dirigidas al Director a dicho Internado, anexas a oficio, lugar donde permanecerá recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a la libertad sin restricciones a favor de su representado
CAPITULO III
PARTE DISPOSITIVA
Este Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley”, DECRETAR LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL EXCEPCIONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano PLAZA EMILIO ANDRES titular de la cédula de identidad N° V-23.634.085, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se fija como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Penitenciaría General de Venezuela (P.G.V), en consecuencia ordena librar las correspondientes BOLETAS DE ENCARCELACION dirigidas al Director a dicho Internado, anexas a oficio, lugar donde permanecerá recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional…”.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Observa este Tribunal Colegiado que el 23 de Enero de 2014, el ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, fue presentado por el Abogado ALFREDO CHACON, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia para oír al imputado, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación jurídica dada a los hechos, por la presunta comisión los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en consecuencia decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, evidencia esta Alzada que la Abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, interpuso recurso de apelación, observando esta Sala los siguientes alegatos:
Que “…En el presente caso se fundamento la medida privativa de libertad en contra del defendido, tomándose en consideración como elementos de convicción lo expresado por los funcionarios policiales aprehensores y un testigo referencial…”
Que “…Siendo el caso que estos funcionarios no se hicieron acompañar de alguna persona que les sirviera de testigo, para darle certeza al procedimiento que estaban practicando, a pesar que ellos mismos manifiestan en dicha acta que estaban continuando con la investigación y se trasladan al sector donde sabían estaban residenciado los ciudadanos mencionados como presuntos autores de los hechos, por lo en este caso sólo está el dicho de los funcionarios para acreditar que al defendido ciudadano Emilio Andrés Plaza se le incautó el teléfono celular marca Samsung que fue reconocido por una de las victimas como de su propiedad y supuestamente le fuera hurtado de su vivienda en el mes de diciembre de 2013…”.
Que “…Se evidencia que los hechos que dice conocer este testigo son referenciales, es decir, no los presenció, ni tiene conocimiento directo sobre lo que ciertamente pasó, sino que se los comentó una segunda persona que supuestamente fue uno de los autores como es ANTONIO y los vecinos del sector, circunstancias que no han podido ser verificada durante la investigación realizada por el cuerpo policial, por ello no podía el tribunal basarse solamente en el dicho de esta persona para considerar que el defendido es uno de los participes en el delito que le fue imputado en la audiencia…”
Que “…Al momento de la realización de la audiencia para oír al imputado, no se había corroborado el dicho de único testigo, que es referencial, no pudiendo deducirse de las actuaciones otro elemento de convicción que refieran de manera cierta y especifica la relación existente entre el defendido y el hecho delictivo imputado al defendido, necesariamente el Tribunal debió desestimar el petitorio del Fiscal del Ministerio Público…”
Que “…no es posible conocer cómo fue la adecuación típica de los hechos que realizó la Juez y que le permitió subsumir los hechos dentro del tipo penal HURTO CALIFICADO, conforme a los numerales 2, 4 y 9 del artículo 453 del Código Penal”.
Que “…que no existen otros elementos de convicción demostrativos que puedan robustecer el dicho del testigo referencial numero tres (03), ya que no hay testigos presénciales del hecho…”
Que “…ante la carencia de plurales elementos de convicción que pudieran acreditar la participación del defendido en los hechos, solicitamos en la audiencia para oír al imputado, de fecha 23 de enero de 2013, la nulidad de la aprehensión, por violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la aprehensión no se produjo en la comisión de un hecho en flagrancia ni existía orden judicial, y como consecuencia de dicha violación de normas constitucionales se otorgara la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES al defendido…”
Que “el peligro de fuga no está acreditado y ello en virtud que el imputado tienen su domicilio establecido en el Área Metropolitana de Caracas, además el delito imputado no establece una pena superior a 10 años como para considerar que esta configurado la presunción legal de peligro de fuga, es por ello que las circunstancia que contempla dicho artículo no pueden evaluarse de manera aisladas, sino analizando pormenorizadamente cada una de ellas, así como los diversos elementos que se presenten en el proceso, que le puedan indicar al Tribunal que existe efectivamente un peligro de fuga y de esta manera evitar se vulneren los principios de afirmación y del estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Que “…En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco se encuentra acreditado el mismo, porque solo existe la declaración de la presunta víctima, la cual está protegida conforme a la Ley de Protección de victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales”.
Por último, la recurrente solicita que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar, y se acuerde a favor de su defendido la Libertad Sin Restricciones, o en todo caso una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento.
Así las cosas, vistas las denuncias planteadas por la Abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, observa esta Sala Colegiada que el presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar una decisión que declara la procedencia de una medida privativa preventiva de libertad, realizando la recurrente, consideraciones jurídicas en relación a la legalidad de la aprehensión del imputado de autos, a la adecuación típica de los hechos, la presunta falta de elementos de convicción y acreditación de peligro de fuga, lo que sugiere inexorablemente el deber de esta Alzada a revisar sí concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para verificar si existe o no la violación de los derechos constitucionales o procesales denunciados, motivo por el cual se pasa a decidir de la siguiente manera:
En cuanto al punto objeto de controversia por la recurrente, relativo a que en el presente caso se debe declarar la Nulidad Absoluta de la aprehensión del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, por cuanto a su criterio hubo violación del derecho al Estado de Libertad Personal, previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que su patrocinado no resultó aprehendido por una situación flagrante, o en virtud de una orden judicial; al respecto, este Tribunal Colegiado observa que:
Del acta de audiencia oral para oír al imputado de fecha 23 de Enero de 2014, por ante el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que la Juez como punto previo a su fallo, consideró que “…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el acervo probatorio de la presente causa remitida a este Tribunal con ocasión a la aprehensión del ciudadano PLAZA EMILIO ANDRES…quien fuera aprehendido según acta de aprehensión de fecha 22-01-2014, suscrita por los funcionarios Detective Jefe Carlos IRIARTE de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Folios 34 al 36 del expediente). Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 44, numeral 1 establece las dos únicas formas de detención de las personas, vale decir, que se encuentren en la comisión de un delito flagrante o medie previamente una orden judicial dictada por un Tribunal de la República, en el caso que nos ocupa no existe ninguna de los dos supuestos establecidos anteriormente, no obstante ello, este Juzgador procede a verificar el contenido de la Sentencia Nº 526 de fecha 09.04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCÓN URDANETA, Expediente Nº 00-2294, que sabiamente dictaminó lo siguiente: “ … la presunta violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen su límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”, debidamente ratificada por el Magistrado Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.12.2005, quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control, es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 del Decreto Con rango valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas, esta decisora al verificar el acervo probatorio que conforman de la presente causa observa que el Ministerio Público ha traído a esta audiencia un cúmulo de actas para fundamentar su petición de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, con: 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 24-12-13, interpuesta ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas…2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-12-13, suscrita por el funcionario MOISES MARTINEZ adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…3.- Inspección de fecha 24-12-13, practicada por los funcionarios MARTINEZ MOISES y SULVARAN MARIA, adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en el Edificio 01, piso 05, letra C, apartamento 51, Artiga San Martín, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Caracas y fijación fotográfica del lugar inspeccionado (folios 04 al 13). 4.-Registro de cadena de Custodia de evidencia física N° 199-13, donde se deja constancia de una caja de forma rectangular elaborada en cartón de color gris, presentando inscripciones en las que se puede leer entre otras BERETA MADE IN ITALY (folio 15). 5.- Acta de entrevista de fecha 06-01-2014, ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tomada al Testigo número uno: (los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación)…6.- Acta de entrevista de fecha 06-01-2014, ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tomada al Testigo número dos…7.- Acta de investigación de fecha 08 de enero de 2014, suscrita por el funcionario Carlos Iriarte adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la comparecencia de manera espontánea de la ciudadana que figura como Testigo N° 01. (Folio 28). 8.- Acta de investigación Penal de fecha 17-01-2014, suscrita por el funcionario Amador Joel, adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de fecha 17-01-2014…9.- Acta de entrevista de fecha 17-01-2014, tomada ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al Testigo Número 03…10.-Acta de investigación penal de fecha 21-01-14, suscrita por el funcionario AMADOR JOEL adscrito a la División Contra Hurtos de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…11.- Acta de aprehensión de flagrancia DE FECHA 22-01-14, donde el funcionario CARLOS IRIARTE adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…11.- Experticia de Reconocimiento Técnico, practicado en fecha 22-01-2014 a una (01) cámara fotográfica marca Samsung, modelo Digimax S500, de cinco punto megapixeles y un celular marca Samsung (folio 41). 12.- Experticia de Avalúo Real de fecha 22-01-14, practicado a una cámara fotográfica marca Samsung, modelo Digimax S500, de cinco puntos megapixeles y un celular marca Samsung (folio 42). 13.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° 007-2014, donde se deja constancia de las evidencias físicas incautadas las cuales serán objeto de futuras experticias. (Folios 43 al 45). 13.-Inspección N° 00032 de fecha 22-01-14, practicada por el detective Palma Fermín, adscritos a la División Contra Hurto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la Esquina de Pastor a Puente Victoria, específicamente en las adyacencias de las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sede parque Carabobo, practicada a un vehículo automotor tipo moto marca KEEWAY, modelo: HORSE KW-150 de color azul, placas: AE8L96M, así como también la fijación fotográfica tomada a dicho vehículo. (Folios 46 al 52). 14.- Acta de Investigación penal de fecha 22-01-2014, suscrita por el funcionario CARLOS IRIARTE adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 57). 15.- Acta de investigación Penal de fecha 22-01-14, suscrita por el funcionario CARLOS IRIARTE adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la comparecencia de la Testigo N° 01…16.-Acta de Investigación de fecha 22-01-2014, suscrita por el funcionario JOSE FIGUERA, adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 59). Así las cosas, analizadas el contenido de las sentencias transcritas por este Juzgado este Tribunal decreta la nulidad de la aprehensión del imputado EMILIO ANDRES PLAZA, toda vez que la detención preventiva del mismo, no se produjo bajo ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante al verificar los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal en contra del imputado de autos, narrados anteriormente, considera quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra ajustada la petición del Ministerio Público…”
De la anterior trascripción, se evidencian las razones de la Jueza A quo que la conllevaron a declarar Con Lugar, la solicitud de nulidad de la defensa, fundamentando su pronunciamiento en la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de abril de 2001 (Exp. No. 00-2294), bajo la ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, y ratificada en decisión de fecha 12/12/2005, por el Magistrado Francisco Carrasquero López, de la misma Sala Constitucional, las cuales sostienen que las violaciones de derechos cometidas por los cuerpos de policía, no son transferibles, ni convalidables ante el órgano judicial. Más observa este Tribunal Colegiado que el imputado de autos, a pesar de que la defensa alega que fue aprehendido sin orden judicial; siendo así, todo ello no lo exime de su presunta responsabilidad en el hecho punible que aquí se ventila por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, más cuando en esta etapa inicial se desprenden suficientes y fundados elementos de convicción que fueron evaluados por la Juzgadora al momento de emitir su fallo, motivo por el cual esta Alzada estima que el Juez de Primera Instancia en Función de Control, al emitir un pronunciamiento en ese sentido, se estima que su detención no debe ser considerada como violatoria de derechos, toda vez que tal situación fue examinada por el Juzgado A quo, contrario a lo señalado por la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-
En relación a los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar cualquier medida de coerción personal, esta Sala examinará la existencia o no de plurales y fundados elementos de convicción, motivo por el cual previamente se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:
El precitado artículo, consagra textualmente lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".
Es importante señalar, que de la norma transcrita se infiere, que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión; decisión que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual la Juez de Primera Instancia del caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, en el precitado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el proceso penal la aplicación de esta medida se estipula para lograr el aseguramiento del imputado. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:
“ Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”.
Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:
“La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.”.
En cuanto al presupuesto procesal previsto en el citado artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado una vez revisados y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, evidencia la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, los cuales se desprenden según denuncia común de fecha 24/12/2013, interpuesta por una persona que identificó el cuerpo policial como “DENUNCIANTE”, ante la División contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 2 y vto. del expediente original, mediante la cual manifestó que sujetos desconocidos ingresaron al interior del apartamento de sus padres y lograron sustraer prendas de oro valoradas en 300.000 bolívares, 2.500 euros, 2.200 dólares, pasaportes a nombre de MARIBEL JUDITH BERROTERA FREITES y CIRO ENRIQUE ROJAS, y un arma de fuego Marca Beretta, modelo 90 two, calibre 9 Milímetros, serial TX19890, valorada en 70.000 bolívares aproximadamente.
Ahora bien, en cuanto a la precalificación jurídica dada por la Juez A quo, como el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, el cual se encuentra tipificado en el TITULO X, denominado De los delitos contra la propiedad, CAPÍTULO I, titulado DEL HURTO, esta Sala debe advertir que comparte el tipo penal precalificado, más no está de acuerdo con las circunstancias que acreditó la Juzgadora en los numerales 2, 4 y 9 del referido artículo, por las siguientes razones:
El artículo 453 de la Norma Sustantiva Penal, reza lo siguiente:
“Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.
2. Si para cometer el hecho el culpable se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado.
3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.
4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
5. Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave pérdida o dejada por su dueño, o quitada a éste, o indebidamente habida o retenida.
6. Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.
7. Si el hecho se ha cometido violando los sellos puestos por algún funcionario público en virtud de la ley, o por orden de la autoridad.
8. Si el delito de hurto se ha cometido por persona ilícitamente uniformada, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada.
9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas.
10. Si el hecho se ha cometido valiéndose de la condición simulada de funcionarios públicos, o utilizando documentos de identidad falsificados.
11. Si la cosa sustraída es de las destinadas notoriamente a la defensa pública o a la pública reparación o alivio de algún infortunio.
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años.”.
El delito de hurto se configura cuando el sujeto activo se apodera de algún objeto mueble propiedad de otra persona, para aprovecharse de él, sustrayéndolo sin el consentimiento de su dueño del lugar donde se hallaba.
En el presente caso, a pesar de los alegatos de la recurrente, cuando señala que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, no encuadra en el ilícito penal de HURTO CALIFICADO, esta Sala Colegiada una vez efectuado un exhaustivo análisis y revisión a las actas que conforman la causa original, pudo evidenciar del acta de aprehensión de fecha 22/1/14, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que resultó aprehendido el imputado de autos, que presuntamente le fue incautado en el bolsillo del short que portaba, un teléfono celular, marca Samsug, de color azul, modelo GT-B3310, el cual fue uno de los objetos denunciados por la víctima como hurtado, motivo por el cual en esta fase primigenia, no se le puede restar mérito a sus dichos, pues los funcionarios actuantes pertenecen al primer cuerpo de seguridad facultado por el Estado para realizar las labores de investigación, siendo llamados a mantener el orden y la paz social, para evitar que acciones delictivas como las denunciadas por la víctima de autos puedan generar impunidad, motivo por el cual se estima que esta etapa incipiente del proceso sus dichos son suficientes para atribuirle al sub judice su presunta responsabilidad o participación en los hechos investigados.
Por otra parte, además de acta anteriormente señalada, existe el dicho de un testigo identificado como Nº 3, cursante al folio 31 al 33 del expediente original, que expuso:
“...Como el día 23 de diciembre del año pasado, como a las 07:00 horas de la noche, cuando estaba por el sector donde vivo, se me acercó un pana que se llama ANTONINO y quien vive en el piso once (11), del bloque dos (02) de Artiga, y quien en medio de la conversación que teníamos me dijo lo siguiente: “LE TENGO BRONCA A MI PAPA PORQUE SE FUE DE VIAJE Y ANTES DE IRSE ME DEJO UNA COPIA DE SU CEDULA EN MI CASA Y UNOS PAPELES DEL CEMENTERIO PARA QUE ME ENTERRARAN SI ME MATABAN MIENTRAS EL ESTABA DE VIAJE”. yo le dije que bueno que esas cosas son de familia y que eso se lo ha ganado él con su mal comportamiento, en eso ANTONINO me dijo: “FUEGO, VAMOS A METERNOS PA (sic) LA CASA DE MI PAPA Y VAMOS A TOBARLO EL MIO, PORQUE EN ESA CASA DEBE HABER BURDA DE ORO Y PRENDAS, TAMBIEN DEBEN HABER DOLARES Y LA PISTOLA DE MI PAPA QUE ESTA VIRGA”. Yo le dije que no me prestaba para eso y que no estaba de acuerdo en que se le metiera para la casa de su propio papá, ya que sangre es sangre y familia es familia, además le dije que yo conocía a Iziro Rojas quien es su papá, y que eso a la final se paga. Antonino me dijo que yo era un cagado y que ya había hablado con José Manuel Santiago, con Miguel, con Roswan, con Antony Yonaiker, con Antony el hijo de una señora a quien le dicen Tita, y con Emilio Andrés, ya que ellos estaban dispuestos a hacerle el coro, es decir, a acompañarlo para meterse para ese apartamento y que si coronaban el oro se lo iban a vender a un chamo de nombre Roiner, quien es hijo de una señora que tiene una casa de empeño y se presta para comprar prendas y cosas de oro robadas; como yo no quería involucrarme en ese problema le dije a Antonino que hiciera su vuelta y que después hablábamos, en el momento en que me iba del sitio donde estábamos llegó Miguel y Roswan y me dijeron que me quedara para ir con Antonio y ganarnos un billete, pero yo preferir irme; al día siguiente me enteré que Antonino se había metido a robar en la casa de su papá como a las 03:00 horas de la mañana, en compañía de Miguel, José Manuel Santiago, Roswan, Antony tita, Emilio Andrés y con Antony Yonaiker, y que para entrar al apartamento usaron una pata de cabra para dañar la puerta...”. (Negrillas y Sub rayado de esta Alzada).
Como se observa, dicho testigo Nº 3, señala que se le acercó un amigo de nombre “ANTONINO”, quien lo trató de incitar a introducirse dentro de un inmueble presuntamente propiedad del ciudadano CIRO ROJAS, para sustraer distintos objetos como: prendas, oro, dólares y una pistola, mencionando que ya había hablado con otros sujetos, entre ellos el ciudadano EMILIO ANDRES, siendo que efectivamente en el presente caso, se evidencia que la víctima denunció que de su propiedad fueron sustraídos distintos objetos de valor concordantes con los antes descritos, y al momento de la aprehensión del imputado de autos, su nombre y el objeto incautado lo relacionan con los hechos que aquí se ventilan, el cual concatenado con los demás elementos de convicción como lo son las distintas actas de investigación penal, acta de denuncia, actas de entrevistas y actas de registro de cadena de custodia, comprometen su responsabilidad penal, pues se presume según la investigación realizada por el cuerpo de investigaciones su participación o autoría en los hechos denunciados en fecha 24/12/2013, mediante sujetos desconocidos ingresaron al interior del apartamento de la víctima presuntamente lograron sustraer prendas de oro valoradas en 300.000 bolívares, 2.500 euros, 2.200 dólares, pasaportes a nombre de MARIBEL JUDITH BERROTERA FREITES y CIRO ENRIQUE ROJAS, un celular y un arma de fuego Marca Beretta, modelo 90 two, calibre 9 Milímetros, serial TX19890, valorada en 70.000 bolívares aproximadamente, siendo que al haberse incautado presuntamente en su poder uno de estos objetos como lo fue el celular reportado como hurtado, como ya se dijo, le atribuye al imputado de autos su presunta responsabilidad penal en los hechos descritos en el presente fallo.
Por tales motivos, se estima que la conducta presuntamente desplegada por el imputado EMILIO ANDRES PLAZA, en la presente fase inicial del proceso, encuadra perfectamente dentro de los verbos rectores de la norma que se encuentra tipificada y penada en el artículo el artículo 453 del Código Penal, atribuida por la Juez de Control, no obstante, este Tribunal Colegiado advierte en cuanto a las circunstancias dispuestas en el precitado artículo por el Legislador Patrio, que el presente hecho objeto de investigación fue cometido conforme lo disponen los numerales 3, 5 y 9, y no 2 y 4, como lo señaló de forma errada la Juez de Control, pues según las actas se evidencia que el hurto se efectuó “…en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación...”, observándose que los objetos fueron sustraídos del apartamento del ciudadano CIRO ROJAS, y para “…cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos…” , pues de la denuncia común cursante al folio 2 del expediente original, se desprende que el denunciante a preguntas formuladas, respondió: “…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, observó signos de violencia en el lugar de los hechos? CONTESTO: “Si la puerta principal de acceso a la casa está violentada…y que para entrar al apartamento usaron una pata de cabra para dañar la puerta…”, por lo tanto se presume que la cerradura fue violentada, lo cual se puede concatenar con la impresión fotográfica cursante al folio 7 del mismo expediente, donde se muestran los signos de violencia, y por último “…el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas...”, siendo que de las actas se presume la participación de otros sujetos, pudiendo ser más de tres los investigados, motivo por el cual esta Sala subsume los hechos en los numerales 3, 5 y 9 del artículo 453 del Código Penal.
Determinado lo anterior, no puede este Tribunal Colegiado pasar desapercibido el hecho de que en el presente caso hubo la participación de un adolescente, lo que de igual manera le atribuye al encausado, la presunta comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente.
En virtud de las anteriores consideraciones jurídicas, a criterio de este Tribunal Colegiado, se encuentra ampliamente acreditada la comisión de un hecho punible, el cual encuadra en la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 5 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que sucedieron el 24/12/2013, quedando así acreditado el primer extremo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En otro orden de ideas, observa este Tribunal de Alzada, que en el presente caso igualmente aparece acreditado el supuesto procesal, consagrado en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por desprenderse de las actas que el imputado EMILIO ANDRES PLAZA, es uno de los presuntos autores o participe, en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 5 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, tal como logra inferirse de las actas cursantes en autos, las cuales fueron tomadas en consideración por la Juez A quo al momento de emitir sus pronunciamiento, como lo son:
1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 24-12-13, interpuesta ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación), quien expone : “...que sujetos desconocidos ingresaron al interior del apartamento de sus padres y lograron sustraer prendas de oro valoradas en 300.000 bolívares, 2.500 euros, 2.200dolares, pasaporte a nombre de Maribel Judith BERROTERA FREITES y Ciro Enrique ROJAS, titular de la cédula de identidad número V-5.613.356 y un arma de fuego Marca Beretta, modelo 90 two, calibre 9 Milímetros, serial TX19890, serial TX19890 (datos aportados por el denunciante) valorada en 70.000 bolívares...” (Folio 01 y vto.). 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24-12-13, suscrita por el funcionario MOISES MARTINEZ adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde entre otras cosas deja constancia que: “...me trasladé en compañía de la funcionario Detective Jefe María SULVARAN, conjuntamente con el ciudadano Leudry Enrique AGUILER BERROTERAN...hacia la referida dirección: edificio 1, piso 5, letra C, apartamento 51, Artigas, San Martin, Parroquia San Juan, Caracas, Distrito Capital, Una vez en el Lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, el ciudadano acompañante a la comisión nos señalo la puerta principal de su vivienda la cual fue violentada por los sujetos, lugar donde el técnico de guardia procedió en realizar la inspección técnica y fijar fotográficamente la misma, seguidamente nos permitió el libre acceso a la residencia señalándonos el lugar exacto donde ocurrieron los hechos...”. (Folio 03). 3.- Inspección de fecha 24-12-13, practicada por los funcionarios MARTINEZ MOISES y SULVARAN MARIA, adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en el Edificio 01, piso 05, letra C, apartamento 51, Artiga San Martín, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Caracas y fijación fotográfica del lugar inspeccionado (folios 04 al 13). 4.-Registro de cadena de Custodia de evidencia física N° 199-13, donde se deja constancia de una caja de forma rectangular elaborada en cartón de color gris, presentando inscripciones en las que se puede leer entre otras BERETA MADE IN ITALY (folio 15). 5.- Acta de entrevista de fecha 06-01-2014, ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tomada al Testigo número uno: (los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación), quien entre otras cosas expuso: “Resulta ser que el día 20 de enero del año 2013, nos fuimos de viaje mi concubino de nombre Ciro Rojas y mi persona, hacia Ciudad Bolívar, a fin de pasar las navidades por allá, entonces el día 14 de diciembre recibí una llamada telefónica de parte de mi hijo de nombre Leudry, quien me informó que personas desconocidas forzaron la puerta principal de mi apartamento y entraron al mismo, y lograron llevarse prendas de oro varias, valoradas aproximadamente en la cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares (350.000,oo), relojes, la cantidad de dos mil doscientos dólares ($2.200) en efectivo, dos mil quinientos euros en efectivo, y un arma de fuego marca Beretta, valorada en setenta mil bolívares (bs. 70.000,oo) aproximadamente, los cuales mencionó mi hijo al momento en que formuló la denuncia, así como también se llevaron de mi casa una cámara fotográfica marca Samsung, de color gris, de 5.1 mega pixels, valorada en tres mil bolívares (bs.3.000,oo) aproximadamente, así como también un teléfono celular marca Samsung de colores verde y plata, modelo GT-B3310, el cual se diferencia de otros teléfonos porque el teclado abre de un lateral, el mismo valorado aproximadamente en la cantidad de tres mil quinientos bolívares (bs. 3.500,oo) y una laptop marca HP, modelo 530B, de color Gris, serial PI026002, valorada en diez mil bolívares (bs. 10.000), la cual pertenece a Corpoelec y la tenía asignada mi concubino ya que el labora en esa institución...”. (Folios 20 al 22). 6.- Acta de entrevista de fecha 06-01-2014, ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tomada al Testigo número dos: (los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación), quien entre otras cosas expuso: “...Fui citado a esta oficina debido al hurto de varias prendas de valor, dólares y euros en efectivo, así como también de mi arma de fuego marca BERETTA, modelo 90 TWO, calibre 9mm, serial TX19890, los cuales se llevaron personas desconocidas de mi residencia, el día 24 de diciembre de 2013; aunque deseo agregar que también se llevaron ese día una computadora portátil marca HP, modelo 530B, serial P1026002, color gris, valorada en 10.000 bolívares perteneciente a Corpoelec...”. (Folios 23 y 27). 7.- Acta de investigación de fecha 08 de enero de 2014, suscrita por el funcionario Carlos Iriarte adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la comparecencia de manera espontanea de la ciudadana que figura como Testigo N° 01. (Folio 28). 8.- Acta de investigación Penal de fecha 17-01-2014, suscrita por el funcionario Amador Joel, adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, de fecha 17-01-2014, quien entre otras cosas deja constancia que: “...siendo la 09:05 horas de la mañana, me trasladé en compañía de los funcionarios Detective Jefe IRIARTE Carlos y el Detective FIGUERA José, a bordo de la unidad identificada placa:30-3524, hacia la siguiente dirección: Barrio Unión de Artiga, calle principal, San Martín, Parroquia San Juan Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, con la finalidad de ubicar, identificar y citar a los ciudadanos de nombre Aracelis y Carlos, por cuanto aparecen mencionados en la presente averiguación; una vez en el precitado lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de investigaciones, realizando un recorrido a pie, preguntándoles de manera discretas a vecinos y transeúntes del sector, sobre la vivienda de la ciudadana llamada Aracelis, informándonos una de las personas que no quiso identificarse por temor a futuras represalias, que la ciudadana requerida reside en una vivienda de color azul con rejas marrones, adyacentes a la panadería, motivo por el cual procedimos a tocar la puerta del referido inmueble, siendo abierta la misma por una persona del sexo masculino, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: Carlos MORENO ...”. (FOLIO 29). 9.- Acta de entrevista de fecha 17-01-2014, tomada ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al Testigo Número 03 los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación), quien entre otras cosas deja constancia que: “...Como el día 23 de diciembre del año pasado, como a las 07:00 horas de la noche, cuando estaba por el sector donde vivo, se me acercó un pana que se llama ANTONINO y quien vive en el piso once (11), del bloque dos (02) de Artiga, y quien en medio de la conversación que teníamos me dijo lo siguiente: “LE TENGO BRONCA A MI PAPA PORQUE SE FUE DE VIAJE Y ANTES DE IRSE ME DEJO UNA COPIA DE SU CEDULA EN MI CASA Y UNOS PAPELES DEL CEMENTERIO PARA QUE ME ENTERRARAN SI ME MATABAN MIENTRAS EL ESTABA DE VIAJE”. yo le dije que bueno que esas cosas son de familia y que eso se lo ha ganado él con su mal comportamiento, en eso ANTONINO me dijo: “FUEGO, VAMOS A METERNOS PA (sic) LA CASA DE MI PAPA Y VAMOS A TOBARLO EL MIO, PORQUE EN ESA CASA DEBE HABER BURDA DE ORO Y PRENDAS, TAMBIEN DEBEN HABER DOLARES Y LA PISTOLA DE MI PAPA QUE ESTA VIRGA”. Yo le dije que no me prestaba para eso y que no estaba de acuerdo en que se le metiera para la casa de su propio papá, ya que sangre es sangre y familia es familia, además le dije que yo conocía a Iziro Rojas quien es su papá, y que eso a la final se paga. Antonino me dijo que yo era un cagado y que ya había hablado con José Manuel Santiago, con Miguel, con Roswan, con Antony Yonaiker, con Antony el hijo de una señora a quien le dicen Tita, y con Emilio Andrés, ya que ellos estaban dispuestos a hacerle el coro, es decir, a acompañarlo para meterse para ese apartamento y que si coronaban el oro se lo iban a vender a un chamo de nombre Roiner, quien es hijo de una señora que tiene una casa de empeño y se presta para comprar prendas y cosas de oro robadas; como yo no quería involucrarme en ese problema le dije a Antonino que hiciera su vuelta y que después hablábamos, en el momento en que me iba del sitio donde estábamos llegó Miguel y Roswan y me dijeron que me quedara para ir con Antonio y ganarnos un billete, pero yo preferir irme; al día siguiente me enteré que Antonino se había metido a robar en la casa de su papá como a las 03:00 horas de la mañana, en compañía de Miguel, José Manuel Santiago, Roswan, Antony tita, Emilio Andrés y con Antony Yonaiker, y que para entrar al apartamento usaron una pata de cabra para dañar la puerta...”. (Folios 30 al 32). 10.-Acta de investigación penal de fecha 21-01-14, suscrita por el funcionario AMADOR JOEL adscrito a la División Contra Hurtos de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia que: “...donde aparecen mencionados en autos anteriores como investigados a los ciudadanos de nombre: 1) José Manuel Santiago, 2.-) Anthony Yonaiker Golindano, 3) Anthony Ortega Piña, 4) Emilio Andrés Plaza y 5) Antonino Rojas; motivo por el cual, procedí a trasladarme hasta la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de la Información de este Despacho, con la finalidad de identificar plenamente a los precitados ciudadanos y a su vez verificar los posibles registros y solicitudes que pudiese registrar; una vez presente en la referida sala, me entrevisté con la Inspector jefe Janeth OCHOA, a quien luego de informarle las razones de mi presencia y luego de haberle suministrado los datos en cuestión realizó una minuciosa búsqueda en el sistema integrado de información policial y luego de una breve espera, informó que el primero de los ciudadanos responde a la siguiente identificación; 1).- JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA, de 17 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-25.032.967: de igual manera se encuentra SOLICITADO, por el Juzgado Cuarto de Ejecución Sección de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09/09/2013, según expediente 772-12, OFICIO 1070-13; 2).- ANTHONY YONAIKER GOLINDANO de 16 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.032.969, el cual no presenta registro ni solicitudes; 3).- ANTHONY GEXMAL ORTEGA PIÑA, de 16 años de edad titular de la cédula de identidad número V-25.032.969, de igual manera se encuentra SOLICITADO, por el Juzgado Primero de Ejecución Sección de Responsabilidad del Adolescente del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 09/09/2.013, según expediente 671-12, oficio 740-12, 4).- EMILIO ANDRES PLAZA, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-23.634.085, el cual no presenta registro ni solicitud y 5).- ANTONINO GIANFRANCO ROJAS BASILE, de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad número V-27.107.939; el cual no presenta registro ni solicitud...”. (Folio 33 y vto). 11.-Acta de aprehensión de flagrancia DE FECHA 22-01-14, donde el funcionario CARLOS IRIARTE adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entre otras cosas dejó constancia que: “...Continuando con las diligencias de las actas procesales signadas con la nomenclatura K-13-0099-00661. Iniciadas por ante esta oficina por la presunta comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad, siendo la 01:30 horas de la madrugada del día de hoy, me trasladé en compañía del Inspector Jefe Luis MARTIN, Inspectores Ramón DUQUE, Oliver HERRERA, Detective Jefes Joel AMADOR, Fermín PALMA y el Detective José FIGUERA ...a fin de ubicar a los ciudadanos mencionados en actas que anteceden con los nombres de ANTONINO GIANFRANCO ROJAS BASILE, ANTHONY YONAIKER GOLINDANO, ANTHONI GEXMAEL ORTEGA PIÑA, EMILIO ANDRES PLAZA y JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA, así como también a los mencionados con los nombres de ROINER, ROSWAN y MIGUEL, quienes se encuentran relacionados con la presente investigación, a fin de realizar todas las diligencias que permitan el total esclarecimiento del presente caso. Una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, procedimos a realizar un recorrido a pie por las inmediaciones del mencionado sector, observando que tres personas que se encontraban conversando en ese zona, dos a bordo de una moto de baja cilindrada y el otro ciudadano a su alrededor, al percatarse de la presencia policial intentaron huir del lugar, los dos primeros en el vehículo antes mencionado y el otro a pie, por lo que inmediatamente le ordenamos se detuvieran, siendo acatada la orden por los referidos ciudadanos, por lo que con las medidas de seguridad del caso abordamos a estas personas y previa identificación como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones el Detective Jefe Fermín PALMA, les efectuó la revisión corporal basado los artículos 115°, 153° y 191° del Código Orgánico procesal Penal, localizándole al ciudadano que iba manejando la moto, en el bolsillo del short que portaba, un teléfono celular, marca Samsug, de color azul, modelo GT-B3310, una cédula de identidad, a nombre de PLAZA EMILIOANDRES, titular de la cédula de identidad V-23.634.085 y un certificado de vehículo correspondiente a una moto marca HORSE, modelo KW 150, DE COLOR AZUL, AÑO 2012, PLACA AE8L96M, serial de carrocería 812K3AC18CM052008, a nombre del ciudadano Kervin Rafael Pinto, titular de la cédula de identidad V-22.021.008 y al ciudadano que iba de copiloto de la misma se le localizó en el bolsillo delantero de su blue jeans, una cámara fotográfica, marca Samsug, de color plata, modelo Digi Max S500 y en el bolsillo trasero del mismo portaba una cédula de identidad a nombre de GOLINDANO ANTHONY YONAIKER, titular de la cédula de identidad N° V-25.625.332, ambos ciudadanos al preguntarle la posesión de dichos objetos, no supieron justificar ni su tenencia, ni la procedencia de los mencionados artefactos, al tercer ciudadano se le ubico en el bolsillo trasero derecho de su pantalón, una cédula de identidad laminada a nombre de SANTIAGO ORELLANA JOSE MANUEL titular de la cédula de identidad V-25.032.967, acto seguido, retornamos a la sede de nuestra oficina, en compañía de los tres ciudadanos antes mencionados, debido a que los mismos guardan relación con el hecho que se investiga, y por cuanto se le incautaron objetos que pudieran guardar relación con el presente caso ...Una vez en el Despacho, procedimos a verificar y analizar las actuaciones que conforman la presente investigación, observándose que los objetos que les fueron incautados a los mencionados ciudadanos, guardan relación con el presente caso, asimismo nos percatamos que el ciudadano de nombre JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA, titular de la cédula de identidad V-25.032.967, se encuentra SOLICITADO, por el Juzgado Cuarto de Ejecución Sección Responsabilidad de Adolescente del Circuito del Área metropolitana de caracas, según oficio número 1070-13, de fecha 09-09-2013, según expediente 772-12 . Seguidamente, procedimos a identificar plenamente a los ciudadanos en mención, quedando identificado como: 1.- EMILIO ANDRES PLAZA, de nacionalidad Venezolana, natural de caracas, Distrito Capital, de 18 años de edad, nacido en fecha 29-07-1995, de profesión u oficio indefinida, residenciado en Artigas, Barrio Unión, calle principal, casa de color blanco, adyacente a la Plazoleta, Parroquia San Juan, caracas, Distrito capital y ser titular de la cédula de identidad N° V-23.634.085: 2.- ANTHONY YONAIKER GOLINDANO, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de 16 años de edad, nacido en fecha 09-03-1997, de profesión u oficio u oficio estudiante, residenciado en el Barrio Unión, sector Los Pipotes, calle principal, casa número 27 adyacente a la casa de un ciudadano conocido como El Burro, artiga, Parroquia San Juan, teléfono 0414.1784777, titular de la cédula de identidad V-25.625.332 y 3.- JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de 17 años de edad, nacido en fecha 10-04-1996, de profesión u oficio indefinida, residenciado en Artígas, Barrio Unión, calle principal, casa numero 07, adyacente a la Plazoleta, parroquia San Juan, Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad V-25.032.967, éste último informó de manera voluntaria, libre de coacción y apremio, que el día 24 de diciembre del año pasado, ingresó a un apartamento ubicado en el bloque 2 de Artigas, en compañía de Antonino, Emilio Andrés, Yonaiker, Roswan, Miguel, Anthony el hijo de Tita, informando que Antonino fue que planificó todo lo que se hizo y que fue el encargado de venderle las prendas a un muchacho de nombre ROINER, quien posee una casa de empeño y es novio de una muchacha que vive en el sector Los Pipotes de Artiga de nombre Aurimar; de igual forma, manifestó que MIGUEL, es hijo de un señor de nombre Héctor, quien trabaja en un taller mecánico que tiene un portón de color gris, ubicado en la segunda avenida de Artigas, ...procedió a practicar la aprehensión definitiva del ciudadano: EMILIO ANDRES PLAZA y de los adolescentes ANTHONY YONAIKER GOLINDANO y JOSE MANUEL SANTIAGO ORELLANA...”. 11.- Experticia de Reconocimiento Técnico, practicado en fecha 22-01-2014 a una (01) cámara fotográfica marca Samsung, modelo Digimax S500, de cinco punto megapixeles y un celular marca Samsung (folio 41). 12.- Experticia de Avalúo Real de fecha 22-01-14, practicado a una cámara fotográfica marca Samsung, modelo Digimax S500, de cinco puntos megapixeles y un celular marca Samsung (folio 42). 13.-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° 007-2014, donde se deja constancia de las evidencias físicas incautadas las cuales serán objeto de futuras experticias. (Folios 43 al 45). 13.-Inspeccion N° 00032 de fecha 22-01-14, practicada por el detective Palma Fermín, adscritos a la División Contra Hurto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la Esquina de Pastor a Puente Victoria, específicamente en las adyacencias de las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sede parque Carabobo, practicada a un vehículo automotor tipo moto marca KEEWAY, modelo: HORSE KW-150 de color azul, placas: AE8L96M, así como también la fijación fotográfica tomada a dicho vehículo. (Folios 46 al 52). 14.- Acta de Investigación penal de fecha 22-01-2014, suscrita por el funcionario CARLOS IRIARTE adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 57). 15.-Acta de investigación Penal de fecha 22-01-14, suscrita por el funcionario CARLOS IRIARTE adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de la comparecencia de la Testigo N° 01 (los demás datos serán resguardados en Acta de Identificación de Testigos, según lo establecido en los artículos 3o, 4°, 7o, 9o y 21° ordinal 9 de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y demás sujetos Procesales, concatenado con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación) a quien entre otras cosas a ponerle de vista y manifiesto los objetos recuperados en el procedimiento, manifestó la referida ciudadana que los mismos eran de su propiedad y que dichos objetos se los habían hurtados de su apartamento el día 24 de diciembre del año 2013 (folio 58). 16.-Acta de Investigación de fecha 22-01-2014, suscrita por el funcionario JOSE FIGUERA, adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 59).
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Por consiguiente, a pesar de los alegatos de la defensa estima este Tribunal Colegiado que de las mencionadas actuaciones investigativas, como lo es la declaración del TESTIGO 3, cursante a los folios 31 al 33 del expediente original, señala que un ciudadano de nombre “ANTONINO”, le dijo para introducirse en la vivienda de su padre el ciudadano CIRO ROJAS, para sustraer oro, prendas, dólares y una pistola que se encontraban en el lugar, manifestándole que tenía todo planeado ya que había hablado con varios sujetos entre ellos el ciudadano EMILIO ANDRÉS, resultando que al momento de la aprehensión del mencionado imputado de autos, según acta de aprehensión de fecha 22/1/14, cursante a los 35 al 37 del mismo expediente, presuntamente le fue incautado en su poder un celular reportado como hurtado del lugar de los hechos denunciados. Por tales motivos, se presume la participación del sub judice, en el hecho denunciado el día 24/12/13, en el cual presuntamente resultaron sustraídos distintos objetos de valor, presuntamente del apartamento del ciudadano CIRO ROJAS, observando esta Alzada los suficientes y fundados elementos de convicción que configuran el extremo 2 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, siendo importante advertir en este sentido, que la defensa técnica en esta etapa incipiente del proceso tiene la oportunidad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de desvirtuar el señalamiento Fiscal, toda vez que aún faltan practicar diligencias pertinentes, útiles y necesarias para esclarecer los hechos y llegar a la verdad, sin que ello signifique un agravio o violaciones de derechos procesales y constitucionales del imputado de autos.
Por tales razones antes expuestas, esta Sala concluye que el Juez de la recurrida al momento de fundamentar la medida privativa de libertad al ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, expresó circunstanciadamente de qué manera en su conjunto se configuraban los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, según los elementos de convicción existentes en autos, se presume es uno de los autores en los hechos, siendo que la medida de coerción personal decretada es provisional, y de ser el caso puede variar en el curso de la investigación. Es de acotar que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, la cual es la investigación y consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, a los fines de culpar o exculpar al sujeto activo, en los hechos que se le atribuyen, siendo de esa actividad final de investigación cuando surja la calificación jurídica definitiva.
Igualmente, se evidencia que la Juez A Quo consideró además de lo que a su juicio configuran como suficientes y fundados elementos de convicción, estimó los elementos que representaban el peligro de fuga, al igual que estimó y consideró la pena que podría llegar a imponerse, cuando plasmó que “…En el caso de marras, a juicio de esta juzgadora, existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que el delito admitido por este Juzgado en contra del justiciable, específicamente los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 2, 4 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por encontrarse revestidos por más de dos circunstancias especificadas en los diversos numerales del referido artículo la pena a imponer sería de seis a diez años, dándose así los presupuestos de los numerales 2 y 3 parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, de la misma forma concurre en el caso bajo examen de esta Juzgadora el supuesto de fuga…”, acreditando las circunstancias que consideró para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, al presumirse que el ciudadano EMILIO ANDRESPLAZA, podría sustraerse a la persecución penal, a quien el legislador Venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, previsto en el parágrafo primero del artículo 237 de la Norma Adjetiva Penal, acotando esta Alzada que se trata del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 5 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, ilícito que prevé una pena cuyo límite máximo es igual a los diez (10) años de prisión, siendo importante advertir en este sentido, que el artículo 453 del Código Penal, prevé que si concurren tres de los supuestos allí tipificados, la pena a imponer podría ser de seis (6) a diez (10) años. En consecuencia el referido tipo penal se encuentra dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios al -presumir el peligro de fuga- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, concatenado con el artículo 238 de la Norma Adjetiva Penal, pues la Juzgadora consideró que “…el imputado de autos al encontrarse en libertad pudiera incidir para que los testigos del presente caso, se comporten de manera desleal o reticente o pudieran inducir a otros a realizar esos comportamientos haciendo nugatoria la acción de la justicia…”. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.
Es de acotar que el imputado de autos, debe someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, a fin de determinar la presunta autoría o no, en el hecho punible que se le atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar o no un eventual acto conclusivo, y muy a pesar de que la impugnante señala que su defendido posee su domicilio en el Área Metropolitana de Caracas, ello no lo exime de su posible evasión a la justicia, más cuando del dicho de uno de los testigos específicamente el mencionado Nº 3, menciona ciudadano EMILIO ANDRÉS PLAZA, como uno de los sujetos que conjuntamente con un ciudadano mencionado “ANTONINO”, tenían planeado entrar al inmueble y hurtar varios objetos propiedad del ciudadano CIRO ROJAS, y a pesar de que la recurrente señala que éste es el único elemento que lo vincula con los hechos, se estima que es suficiente para presumir su autoría en el caso que aquí se ventila, pues no se trata de la cantidad de elementos de convicción, sino de los indicios que de ellos puedan desprenderse para responsabilizar penalmente su conducta, y como ya fue advertido en la presente decisión, su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se sigue el proceso en su contra.
Vale acotar, que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).
Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.
Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.
Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años;...
Excepcionalmente,… cuando existan causas graves que así lo justifiquen,…” (Subrayado de la Sala).
Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.
La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.
De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.
Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.
Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:
“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;
El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”
Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.
Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:
“…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso, sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”
De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de unos hechos que aquí se ventilan en contra del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 5 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, por lo que se estima estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.
Precisado lo anterior, indiscutiblemente se afirma que el proceder de la Juez de Control de la Primera Instancia, estuvo ajustado a derecho, observando ésta Alzada de igual manera, una motivación debida y exhaustiva conforme a los elementos que cursan en las actas procesales, y no como lo intenta dejar entrever la recurrente, evidenciándose que estimó en su conjunto, lo que a su juicio se configuraban como fundados y suficientes elementos de convicción, al punto de que emanó una orden de aprehensión que solicitó el Ministerio Público, así como acreditó cuales fueron las circunstancias que estimó para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado de autos, lo cual se traduce que la decisión recurrida esta debidamente motivada, al dejar establecidas las circunstancias a que se contrae la normativa vigente relativas a las medidas de coerción personal.
Razón por la cual, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a través de una decisión debidamente motivada y fundamentada con base a los elementos de convicción que le fueron aportados por la Representación del Ministerio Público y que conllevaron a la Juzgadora a estimar que el imputado de autos pudiera ser autor o partícipe en los hechos investigados.
Como corolario de lo antes expuesto, considera esta Sala Colegiada, que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, contra la decisión dictada el 23 de Enero de 2014, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, subsumiendo esta Alzada los hechos, como la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 5 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.-
VI
DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:
UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EMILIO ANDRES PLAZA, contra la decisión dictada el 23 de Enero de 2014, por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, subsumiendo esta Alzada los hechos, como la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 5 y 9 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente.
Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
EL JUEZ PRESIDENTE
DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)
LA JUEZA EL JUEZ
DRA. GLORIA PINHO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA
LA SECRETARIA
ABG. MARLYN MARIN LANDIN
En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.
LA SECRETARIA
ABG. MARLYN MARIN LANDIN
EXP Nº 10Aa-3775-14
SA/GP/JBU/MML/jec.-