TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 18 de Marzo de 2014
203° y 155°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA.
EXP. No. 10Aa-3778-14

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación planteado por el Abogado ALEJANDRO J. SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público Penal Noveno (9º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, contra la decisión dictada el 29 de Enero de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en relación con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Recibida la causa a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones en fecha de 25 de Febrero de 2014, se designó ponente a la DRA. SONIA ANGARITA.

En fecha 26 de Febrero de 2014, esta Alzada mediante oficio Nº 207-14, solicitó al Juzgado A quo, la remisión de las actuaciones originales.

En fecha 5 de Marzo de 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO J. SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público Penal Noveno (9º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES.

En fecha 7 de Marzo de 2014, fueron recibidas las actuaciones originales, provenientes del Juzgado A quo, bajo el oficio Nº 0257-14.

Así las cosas, y de conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES.

DEFENSA PÚBLICA: Abogado ALEJANDRO J. SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público Penal Noveno (9º) del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: (Se suprime la identificación, según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente).

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en relación con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Centésima Séptima (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 7 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO J. SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público Penal Noveno (9º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, el cual fundamenta en los siguientes términos:

“…MOTIVO I DEL RECURSO

De conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4o, DENUNCIO la violación de la ley por evidente contradicción en la toma de la decisión, puesto que el Tribunal 49° de Control, a sabiendas y conociendo el Derecho, en la decisión de que se apela, sostuvo como realizado por mi defendido GILBERTO DIAZ el delito de Homicidio precalificado por la Fiscalía, violentando el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vista la inexistencia de elementos de convicción para estimarlo autor en la comisión del delito de Homicidio y por ende, haberlo consumado, donde no se aportó para demostrar su comisión, ningún elemento indiciario que condujera a darlo por ejecutado o realizado por GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES.

Este error es fundamental, vicia completamente la decisión cuando contra el se refiere y es un relevante elemento que altera el proceso investigativo y que no fue debidamente apreciado como debió hacerse, ya que ordenar una detención a una persona SIN prueba indiciaría alguna de haber ejecutado un hecho es inmensamente grave y más, si tiene que ver con la pérdida de una vida.

FUNDAMENTOS

En este sentido, es necesario tener en cuenta que nunca se demostró con indicios (que luego serán pruebas) el ejercicio de un accionar antijurídico por parte de mi defendido, con el ánimo de cegar la vida de BORIS LENYM RIVERA. La intencionalidad era de imprescindible demostración en nuestro caso, pues, siendo el Delito Tipo de Homicidio Intencional, la base o sustento de los demás delitos de Homicidio expuestos en el Código Penal y que se denominan Tipos de Delito, DEBE, DEBE y debió tenerse en cuenta esa INTENCIONALIDAD que plantea el Delito Tipo, para dar por demostrado un Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Cooperador Inmediato, ya que esa es la base, el fundamento, la esencia de los delitos de ese carácter.

Así es como no fue probada indiciariamente la presunta perpetración o consumación, por parte de mi defendido, de alguna acción ilícita, de HOMICIDIO, por lo que, al no existir Indicios que conduzcan a dar por demostrada alguna intención de matar o maltratar por parte de mi defendido, ha debido el Tribunal señalar y Decretar conforme a Derecho, una Libertad Sin Restricciones por la negativa carga probatoria Fiscal del presunto delito o en todo caso, conceder una Medida Cautelar de Libertad a mi defendido GILBERTO DIAZ.

Con efecto, NADIE ha señalado que la intención o el ánimo del ciudadano GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES era la de dar muerte a (Se suprime la identificación, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.).

Ello es así, tal como se desprende de las Declaraciones de ALBERY, quien no vió nada pues se encontraba en su casa, como relata al Folio 21 del expediente. O de JOSE quien al Folio 33 del expediente reseña que se quedó en su casa y no salió más y contesta a la pregunta 21 que no vió a los autores del hecho. O de LEISURES, al folio 36, o de ESTHER al Folio 44, o de FABIANA al Folio 50, o de GABRIELIS al Folio 52, quienes entre otras cosas, habían de “PITO” y “TOPI” como los autores del acontecimiento al señalar, “RICHARD “PITO” LE DISPARÓ A BORIS...ERNESTO “TOPI” LE DECÍA MÁTALO, MÁTALO...”

Es más, ha quedado esclarecido con los elementos aportados, PRESENCIALES, REPITO, PRESENCIALES LOS ÚLTIMOS SEÑALADOS, que nunca se ejerció por parte de GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES una acción intencional CON MEDIOS IDONEOS que permitieran LOGRAR EL OBJETIVO “MUERTE” de BORIS L. RIVERA.

Había que analizar, para Decretar una Detención, los elementos indiciarios y las circunstancias de los hechos acreditados en la Audiencia de Presentación, de tal manera, que de dicho análisis brotaran una serie de fundamentos que en su conjunto son y eran los que debieron llevar al Tribunal de Instancia a la convicción de que se está en presencia del mencionado delito de Homicidio por parte de una persona determinada y ello no se hizo. Entre estos elementos tenemos, la INTENCIÓN DE MATAR (ACTO INTRÍNSECO DE VOLUNTAD); se debe. DEBE estár plenamente convencido de que el agente quizo matar v no herir simplemente, pues, LA INTENCIÓN NO PUEDE PRESUMIRSE (al decir, del Tribunal Supremo de Justicia), por lo que debe deducirse DE LOS HECHOS v los indicios debatidos; los actos que precedieron con anterioridad a los referidos hechos concretos, así como la IDONEIDAD DE LOS MEDIOS UTILIZADOS Y LA GRAVEDAD DE LAS HERIDAS.

Todo lo que se expuso en la Audiencia de Presentación, entonces, por parte de la Representación Fiscal, y lo que acogió el Tribunal de Instancia, todo, se derrumba cuando se ve y analiza lo que sucedió en el sitio del suceso.

Me permitiré extraer de la sentencia N° 584 del 12 de agosto del 2.005, con Ponencia del Magistrado Doctor Héctor Coronado Flores, extracto donde señala, entre otras cosas:

“...el delito de Homicidio Frustrado supone siempre la intención o dolo, es decir, la intención de matar. Dicho animus nocendi deberá deducirse de la naturaleza del arma empleada, el número y dirección de las heridas y acudiendo a signos objetivos anteriores de la acción (existencia de amenazas, personalidad del agresor y de la víctima y relaciones entre ellos); coetáneos con dicha acción (región afectada por la agresión, manifestación de personas involucradas, reiteración de los actos agresivos) y posteriores a la acción delictiva (palabras y actitud del agresor ante el resultado producido). ESTOS CRITERIOS SON INDICATIVOS DE LA INTENCIÓN DEL SUJETO”. (Mayúsculas y subrayado de la Defensa Pública Novena Penal).

SOLUCION QUE SE PRETENDE

No dándose de ninguna forma ni manera, la existencia de algún indicio o probanza, que conduzca a la exacta, certera e indubitable convicción de que mi defendido llegó siquiera a pensar, a tentar hacerlo ó a consumar como autor o cooperador inmediato la pretendida acción delictual de Homicidio esbozada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, acogida erradamente por el Tribunal de Control; como la aplicación del Derecho no puede ser caprichosa, sino hecha con un razonamiento lógico y justo y ante este notable error decisorio del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control de Caracas, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, y persiguiéndose la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete la NULIDAD DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL por evidente violación de los preceptos de Ley, decretando este una detención a mi defendido GILBERTO DIAZ por la comisión de hechos TAN GRAVES COMO ES UN DELITO DE HOMICIDIO Y NO PROBADOS CON LOS INDICIOS PERTINENTES y a la par del Fallo, decrete la Libertad de mi defendido por medio de una Medida correspondiente.

Solicito que el presente Recurso Ordinario de Apelación, en el punto concreto, sea admitido por el Tribunal de Control, sustanciado como es de Ley y enviado a una de las Salas de las Cortes de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de Caracas para su solución Y SE REVOQUE DE ESTA MANERA, LA DETENCIÓN DE MI DEFENDIDO.

II
MOTIVO II DEL RECURSO

De conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4o (sic), DENUNCIO la violación de la ley por evidente contradicción en la toma de la decisión, puesto que el Tribunal de Control, conociendo el Derecho, en la decisión de que se apela, señalo avalando a la Fiscalía, como sujeto activo comisor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES a mi defendido GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES, siendo que las tipificaciones delictuales que señala el Código Penal, son claras y no permiten que en la condición que señalan las Testificales de autos aparezca o se señale a GILBERTO DIAZ y se le pueda tener como autor de la acción pretendida de Homicidio Calificado.

Este error es fundamental, vicia completamente el Definitivo de la decisión y es un elemento que altera el proceso investigativo y que no fue debidamente apreciado, ya que las tipificaciones son claras y no permiten tener como autor a DIAZ FLORES GILBERTO ANTONIO, pues no llena ni las condiciones requeridas por la Ley Penal ni refleja lo sucedido en el Sitio del Suceso.

FUNDAMENTO

En este sentido que se viene narrando, es necesario tener en cuenta que nunca llegó a probarse con indicios una conducta ejecutoria típica que señale, identifique y compenetre una presunta acción efectuada por mi defendido con el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO O EN GRADO DE AUTORÍA, en primer lugar, puesto que, la legislación sustantiva, que señala en todas sus tipificaciones a una persona autora y lo hace en primera persona, no puede subrogarse, como hizo el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control avalando el errado criterio Fiscal, en la persona de un testigo y señalar decretándo que efectivamente, sin duda alguna y en efecto, GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES, personalmente, incurrió o efectuó el hecho donde se le quitó la vida a (Se suprime la identificación, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.).

Teniendo en cuenta el significado de lo que es la TIPICIDAD como tal, la cual es un elemento descriptivo del delito, jamás se demuestra ella y menos para señalar a mi defendido GILBERTO DIAZ F. como autor del hecho de sangre, o de HOMICIDIO CALIFICADO donde perdió la vida (Se suprime la identificación, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.).

Es más, ni siquiera pasó por la mente de la Representación Fiscal como garante de la legalidad una figura que quizás se le pudiera parecer a los hechos como sería la de COMPLICE SIMPLE en la ejecución del delito de Homicidio, que se verifica o tipifica en el artículo 84 del Código Penal, lo cual, en todo caso, sería lo más ajustado a Derecho, en todo caso, y de lo cual SOLICITO que se estudie esa posibilidad por parte de ese Ad Quem.

SOLUCION QUE SE PRETENDE

No dándose la existencia de los elementos para que se conforme un delito y se atribuya en su comisión a GILBERTO DIAZ FLORES, esto es, no probada la ACCIÓN de matar ejecutada por mi defendido, no dándose la TIPIFICACIÓN, menos comprobándose la ANTIJURICIDAD de la conducta de mi defendido, y no pudiendo establecerse por ende, CULPABILIDAD alguna, como lo he señalado, como la aplicación del Derecho debe ser hecha con un razonamiento lógico y justo y ante este error decisorio del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control de Caracas, hecho el examen cuidadoso de la tipificación atribuida y persiguiéndose la seguridad jurídica, SOLICITO se decrete la NULIDAD DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL por evidente violación de preceptos de Ley, decretándose una detención por comisión de un hecho NO ATRIBUIBLE a la persona de mi defendido, ya que la tipificación del mismo no encaja en su persona y por ende, procede el DECLARAR SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DE NINGUNA NATURALEZA o en todo caso, por medio de una Medida Cautelar.

PETITORIO
Por virtud de los alegatos formulados, enteramente ciertos, SOLICITO se REVOQUE la decisión del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control que DECRETÓ contrariamente a derecho, la privación de libertad de mi defendido GILBERTO DIAZ, por la Comisión presunta de un delito que, en primer lugar, NUNCA LE ES NI SERIA ATRIBUIBLE A EL EN SU COMISIÓN O EJECUCIÓN y en segundo lugar y es lo mas importante, no se configura, como dije, por FALTA DE ACCIÓN, por su ERRADA TIPICIDAD y lo que ella involucra, por su NO ANTIJURICIDAD, debido a lo explicado, ni por CULPABILIDAD alguna atribuible a mi defendido en definitiva GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES. DEBIENDO TENERSE MUY EN CUENTA, QUE NO REALIZÓ LOS ACTOS TÍPICOS DEL HECHO PUNIBLE DESEADO POR LA FISCALÍA, POR LO QUE PROCEDE SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES O POR MEDIDA CAUTELAR, SI ASÍ SE DECIDE. ASI DEBE SER DECIDIDO.

Solicito se hagan las tramitaciones pertinentes para que este Recurso Ordinario de Apelación vaya a conocimiento de las Salas de las Cortes de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de Caracas de la manera más urgente y para seguir evitando la notoria violación de las normas penales...”.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 31 al 56 del cuaderno de incidencias, cursa el escrito de interpuesto por los Abogados ANGEL ROJAS ABRAHAM y YIRIMAR ALVARADO BORGES, Fiscal Centésimo Séptimo y Auxiliar (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, el cual fundamentan en los siguientes términos:

“…III
CAPITULO TERCERO
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Honorables Magistrados, a estima de esta Representación Fiscal, que el recurso de alzada que es intentado en torno a la presente causa debe ser declarado SIN LUGAR y ratificada la decisión que emanase en primera instancia, por estimar que no existe situación jurídica que afecte de nulidad el mantenimiento de la medida de coerción personal a la cual se encuentra sujeto el imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, ya que tal asunto fue efectivamente resuelto por parte del a quo y dicha medida de coerción personal no vulnera ningún derecho fundamental de este ciudadano, por ser producto de una decisión emanada, conforme a derecho, de un órgano jurisdiccional y producto de la solicitud que al respecto hiciera el Ministerio Público, conforme a derecho y la misma se encuentra enmarcada dentro de los límites procesales a los que se contraen las normas que regulan la aplicación de las medidas de coerción personal.

(Omissis)

El proceso que se inicia en contra del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, versa sobre uno de los más graves de los delitos que prevé el vigente estado de derecho, siendo imputado de la presunta comisión como COOPERADOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E IMNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, cardinales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, estimando la AGRAVANTE GENÉRICA contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Invoca el recurrente que no existen méritos en la causa para poder estimar a su defendido, el imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, como autor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO. Al respecto vale indicar honorables magistrados que el tipo penal que le ha sido imputado a este ciudadano, no ha sido bajo la de la autoría, pues en efecto, a criterio del Ministerio Público, efectivamente conforme a los elementos de convicción que hasta ahora integran la investigación, en su etapa más incipiente, en el mero nacimiento de la investigación, no existe posibilidad alguna de señalar su acción como enmarcada dentro de la figura de la autoría; pues hasta ahora existen elementos de convicción que solo permiten señalar la concurrencia de sujetos en la perpetración de la muerte de la víctima B.L.R.F., adolescente de diecisiete (17) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA), elementos estos que hasta el actual estado de la investigación criminal permiten señalar al prenombrado ciudadano como presunto COOPERADOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E IMNOBLES estimando la AGRAVANTE GENÉRICA al considerar que el hecho delictivo verificado fue ejecutado en perjuicio de un adolescente.

Tales elementos de convicción se fundan en los dichos de testigos presenciales y referenciales que señalan a este ciudadano como una de las personas que presuntamente intervinieron para que se produjera la muerte de la víctima adolescente B.L.R.F., de diecisiete (17) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA) y cuya actividad desplegada por éste consistió en la ejecución de una actividad, un acto sin el cual no se habría verificado la muerte de la víctima adolescente.

El cooperador necesario es aquel que interviene en la comisión del delito a través de una aportación determinante para que sea posible la realización del hecho con un elemento objetivo basado en la aportación eficaz, necesaria y trascendente en el resultado producido.

De ello, hasta el actual estado de la investigación y conforme a la conducta imputada al ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, la acción de este se circunscribió, presuntamente, en asegurar que la víctima adolescente no pudiera defenderse contra el ataque que se fraguaba contra su vida, para asi poder producir su muerte sin riesgo alguno de no lograr su cometido, ni riesgo alguno para los perpetradores copartícipes del hecho.

(Omissis)

Tales medidas de coerción personal, tal como a la que se encuentra sometido el imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, deben responder a dos principios fundamentales: excepcionalidad y proporcionalidad, consagrados en los artículos 9, 229 y 230, todos de la ley adjetiva penal.

Vale acotar honorables magistrados, que el imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, se encuentra individualizado como tal por su presunta participación en la comisión del peor de los delitos contra las personas previstos y sancionados en la legislación penal venezolana vigente y que máximo Tribunal, analiza la naturaleza de las medidas de coerción personal, que no es otro que la de garantizar las resultas del proceso, fin este al cual estas Representantes del Ministerio Público nos acogemos como único propósito de lo que hoy aquí se solicita; invocando para ello el siguiente extracto jurisprudencial:

(Omissis)

La detención preventiva es una erogación singular, con respecto a una persona en concreto, del principio general de libertad; se trata del aseguramiento del imputado o del acusado, bien sea el caso, siendo esta una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no desde el momento de la acusación propiamente dicha, sino desde que se evidencia la en el proceso la presencia de su germen embrionario, la imputación, como en efecto fue solicitado en el caso de marras y con respecto al ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES y es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional el decretar tal privación preventiva de libertad, en base a los extremos legales que la regulan de manera expresa y restrictiva, cuestión ésta que fue observada, conforme a derecho, por el juzgado de primera instancia al acordar la medida de coerción personal impuesta ab initio del iter procesal a este ciudadano.

El objetivo principal de la aplicación de las diferentes medidas de coerción personal que permite nuestra Ley Adjetiva, incluyendo entre estas la de privación preventiva de libertad, no es más que el asegurar el sometimiento del sujeto imputado al proceso penal que se sigue en su contra, el garantizar la acción y ejecución del ius puniendi de parte del Estado y del debido proceso, en aras de no dejar ilusoria la posible pena que pudiera llegar a imponerse tras el completo desarrollo de todas las fases en lo adjetivo penal.

(Omissis)

En base a tales preceptos legales, para que aplique conforme a derecho y como medida de coerción personal, una medida preventiva privativa de libertad, debe demostrarse y sustentarse ésta en:

a. La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Elemento este por demás demostrado con relación a los hechos objeto del proceso, al observar que en efecto esto fue admitido y aceptado por el juzgador a quo al admitir la precalificación jurídica que fuera aportada por el Ministerio Público con respecto a los hechos que fueron imputados al ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES: valiendo el recalcar que en efecto la conducta típica, culpable y antijurídica que le fue imputada a este ciudadano, no fue bajo la figura de la autoría como erróneamente invoca el recurrente en alzada, sino, como ya se sostuvo ut supra, como cooperador atendiendo a la concurrencia de personas en la ejecución del hecho objeto de investigación y el grado de participación que presuntamente pesa sobre este ciudadano en torno a la ejecución de la muerte de la víctima adolescente B.L.R.F., de diecisiete (17) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA - Art. 65 LOPNNA).

b. La presencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que se le atribuye: Encontrando la existencia de los mismos en esta etapa del proceso, en pleno nacimiento y desarrollo de la investigación en fase preparatoria, que fueron observados por el juzgador a quo conforme a derecho, lo que le permitió a jurisdiscente en primera instancia fundamentar su decisión en torno a la conducta típica imputada y a la medida de coerción personal a la que quedó sujeto el prenombrado ciudadano, elementos estos a los que ya anteriormente se hizo referencia.

c. Una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, del peligro de fuga, valiendo el acotar que éste opera ipso iure en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años y el tipo delictual que le fue imputado al ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES y cuya precalificación jurídica fue admitida por el órgano jurisdiccional producto de tal imputación hecha por el Ministerio Público, merece pena cuyo el límite máximo supera con creces los diez (10) años de privación de libertad. Aunado a ello no hay de dejar de considerar la magnitud del daño causado, observando la especial vulnerabilidad de la víctima de que se trata, en este caso, de un adolescente de dieciséis -16- años de edad y sin dejar de lado el peligro de obstaculización al estimar que las víctimas indirectas y demás testigos presenciales y referenciales del hecho delictivo objeto de la investigación, son perfectamente ubicables por el imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, atendiendo a las circunstancias de hecho en que se perpetró el ilícito punible que le fue imputado, son vecinos del sector y pudiese éste influir en que víctimas y testigos cambien sus dichos, obstaculice la investigación y quede ilusoria la acción de la justicia.

(Omissis)

En base a este criterio, adminiculado con el resto de los argumentos arriba expuesto, para esta Representación Fiscal resulta totalmente apegado a Derecho que quede sometida a medida preventiva privativa judicial de libertad las personas a quienes se les persiga penalmente por la presunta comisión de un grave delito, como lo es el delito de HOMICIDIO, perpetrado en perjuicio de una víctima adolescente.

Por otra parte pero en este mismo orden de ideas, el recurrente al acudir en alzada contra la decisión que decreta medida privativa preventiva judicial de libertad en contra del imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, fundamenta tal recurso señalando que el a quo no debió emitir tal fallo, al alegar que ,a criterio exclusivo del recurrente, en la causa se observa ... la Inexistencia de elementos de convicción para estimarlo autor en i a comisión dei delito de Homicidio...

Honorables Magistrados, esta Representación Fiscal conjunta estima prudente traer a colación, en torno al presente recurso que es intentado en alzada, el criterio esgrimido al respecto en sentencia emanada de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, de fecha 25 de enero de 2.007, resolución IG012007000027, Asunto Principal IP01-R-2007-000004, con ponencia del Magistrado Abg. RANGEL MONTES CHIRINOS, a través de la cual se analiza lo siguiente, relativo a un análisis detallado y fundamentado sobre la estructura del proceso penal venezolano y sobre la concepción amplia y genérica de la prueba, criterios estos que son manejados en pregrado, pero que al perecer han sido olvidados por la recurrente.

(Omissis)

Discriminados como han sido, cada uno de las ciclos del proceso penal venezolano, es menester acotar honorables ciudadanos magistrados, que resulta evidente la temeridad con que es intentado el recurso de alzada, al observar que en el mismo escrito hace señalamientos a dos calificaciones jurídicas, contradiciéndose el mismo recurrente en torno a la situación procesal en que se encuentra su defendido GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES. ya que al inicio de su escrito señala que este fue imputado de la comisión de un hecho punible como COPERADOR para luego señalar que el mismo no puede ser señalado como AUTOR por no existir méritos para ello y luego señala que ha de estimarse la conducta como COMPLICE SIMPLE, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Penal.

Igualmente se denota la temeridad en el ejercicio del recurso ordinario de alzada, al evidenciarse que el recurrente hace señalamientos en los fundamentos de la alzada con los que solicita la nulidad de la actuación verificada en primera instancia, sosteniendo la exigencia al sistema de administración de justicia, ab initio del proceso, de la declaratoria de autoría o culpabilidad o no del prenombrado imputado en torno a los hechos objeto de investigación, invocando que "...no fue probada indiciariamente la presunta perpetración o consumación, por parte de mi defendido, de alguna acción ilícita, de HOMICIDIO...", cuando el proceso seguido en contra de éste aún no está en la etapa correspondiente a declarar responsabilidad o no por medio de probanzas, solo se trata, hasta ahora, de la imputación de la presunta comisión de un hecho punible, enmarcada tal actuación en la fase preparatoria del proceso. El recurrente pretende la acción de alzada invocando elementos propios del juicio oral, que si bien en la fase preparatoria el juez de primera instancia debe ejercer el control material y velar sobre la no vulneración de las garantías constitucionales, legales y procesales que cubren al imputado y a las partes intervinientes en la lid, no es menos cierto que en esta fase no corresponde establecer dictámenes de fondo sobre la culpabilidad o no de un ciudadano imputado de la presunta comisión de un hecho punible.

Teniendo claro y firme que está perfectamente delimitada la precalificación jurídica dada al hecho imputado al ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES: se denota igualmente la temeridad en el ejercicio del recurso de alzada al observar que, dejando de lado la correcta precalificación jurídica aceptada hasta ahora por el a quo y sea una o sea la otra la calificación jurídica conforme a lo que esgrime el recurrente en alzada, en el supuesto negado de haberse estimado en sede jurisdiccional la figura de la COMPLICIDAD en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en lo que respecta a la conducta imputada al ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, aún es perfectamente aplicable el sometimiento de este a medida preventiva privativa judicial de libertad, al encontrarse igualmente cubiertos los extremos legales a los que se contraen las normas contenidas en los artículo 236, 237 y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y más aun, observando aún así la presunción absoluta de hecho y de derecho iuris et de iure, relativa a la existencia del peligro de fuga, pues aún así la pena que merece el delito al cual hace referencia el recurrente supera los diez (10) años de privación de libertad en su límite máximo.

Es por ello que, a estima de esta Representación Fiscal, la solución al caso se encuentra en declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que es intentado por parte de la Defensa Pública que asiste al imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, procurando censura de la decisión que emanase del Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de enero de 2.014, relativa al fallo que emitiera dicho órgano jurisdiccional en torno a la medida de coerción personal a la cual se encuentra sujeto el prenombrado ciudadano, ya que tal asunto fue efectivamente resuelto conforme a derecho por parte del a quo y el mantenimiento de dicha medica de coerción personal no vulnera ningún derecho fundamental de este ciudadano, por ser producto de una decisión emanada de un órgano jurisdiccional y observando que efectivamente se encuentran cubiertos los extremos legales a los que se contraen las normas contenidas en los artículo 236, 237 y 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo estimó el juzgador en primera instancia cuando emitió su fallo.

IV
CAPITULO CUARTO
DE LA SOLUCIÓN DEL CASO

En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por esta Representación del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas y en los preceptos jurisprudenciales y doctrinarios aludidos, solicitamos de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando el a quem con pleno ejercicio jurisdiccional, que:

PRIMERO: Sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación que es intentado por parte del Abog. ALEJANDRO J. SANCHEZ VOLCANES, Defensor Público Noveno de la Unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en carácter de Defensor del imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, procurando censura de la decisión que emanase del Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de enero de 2.014, relativa a la precalificación jurídica dada al hecho imputado al prenombrado ciudadano y el decreto relativo al sometimiento del mismo a medida preventiva privativa judicial de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la causa que es seguida en su contra ante ese mismo órgano jurisdiccional, identificada bajo el número T49C-18.974-2014 (nomenclatura del juzgado); ello por evidenciarse que el decreto de tal medida de coerción personal no vulnera ningún derecho fundamental de este ciudadano, por ser producto de una decisión emanada, conforme a derecho, de un órgano jurisdiccional y observando que se encuentran cubiertos los extremos legales exigidos para tal medida.

SEGUNDO: En consecuencia, solicito de este órgano colegiado en alzada, RATIFIQUE la decisión que emanase en su oportunidad del juzgado de primera instancia, por considerar que la misma está conforme a derecho y no se vulnera ninguna garantía constitucional ni principio procesal y en consecuencia se mantenga los efectos de dicho auto...”.

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 18 al 28 del cuaderno de apelación, riela el auto fundado de la decisión dictada el 29 de Enero de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en relación con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, del cual se extrae su fundamento:

“…DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

El día 08 de diciembre de 2013, funcionarios adscritos División de Investigaciones de Homicidios Eje este del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalistica, dejan constancia mediante acta de Investigación de lo siguiente:

“… en esta misma fecha , encontrándome en la sede de este despacho, siendo las 11.50 horas de la mañana, se recibió llamada radiofónica de parte de una persona con timbre de voz femenina, quien se negó a dar información sobre su identidad por temor a futura represalias en su contra indicándonos que en la carretera vieja Petare Santa Lucia, en el sector Chaguaramas, vía publica se encuentra un sujeto apodado el BEBE, portando como vestimenta un suéter de color marrón u pantalón blue jeans color azul, quien es uno de los participes en el homicidio de un menor de edad, a quien dieron muerte el mes de diciembre del 2013 en el sector chaguaramas, motivo por el cual de la información antes señaladas procedí a trasladarme a la sala de operaciones de este eje, donde procedí a realizar la búsqueda minuciosa de los libros de causas aperturazas por este Despacho, pudiendo constatar que en fecha 08-12-2013, se inicio a las actas procesales…por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), donde figuran como Victimas el ciudadano : 1(Se omite identidad, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.)… y como investigados: RICHARD ALEJANDRO ROJAS PEREZ…2.- ERNESTO ROJAS PEREZ…3.- GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES.., apodado EL BEBE, en tal sentido habida cuenta de la correspondencia entre la información aportada por el informante y la manejada en actas del expediente se constituyo comisión de manera inmediata y con la premura del caso, me traslade en compañía de los funcionarios Inspector …hacia el sector el winche, parroquia fila mariche, municipio sucre, estado bolivariano de miranda, una vez en la referida dirección logramos avistar a un sujeto que cumple con las características aportada por el informante, por lo que procedió de manera inmediata a dar la voz de alto al referido sujeto y de esa manera el funcionario Detective…procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, no ubicando evidencia alguna de interés criminalistico dicho sujeto quedo identificado como: GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES…tratándose de una persona requerida por la comisión, por lo que de manera inmediata procedimos a trasladarlo hasta la sede de este despacho …”.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Realizada como fue, en fecha 29 DEL MES DE ENERO DE 2014, audiencia para Oír al Imputado, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E IMNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1º y2º en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, con el agravante del articulo 217 de la Ley de Protección de Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del ciudadano (Se omite identidad, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 08 DE DICIEMBRE DE 2013; así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado GUILLERMO ANTONIO DIAZ FLORES, es autor o partícipe en la comisión del mencionado ilícito, los que se extraen de la trascripción de novedad de fecha 08 DE DIEMBRE DE 2013, corriente al folio 03 del presente expediente suscrita por funcionarios adscrito a la Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas los cuales dejan constancia de los siguientes : “…Se recibe llamada radiofónica por parte de la funcionaria MAIKELYS APONTE…adscrita al departamento de trasmisiones de este cuerpo de Investigaciones a través de la cual informa que en el Hospital Ana Francisca Pérez de León se encuentra el cuerpo sin vidas de una persona a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente de la carretera Petare.- Santa Lucia sector la chaguaramas, parroquia fila de mariche, municipio sucre, estado miranda, desconociendo mas detalles al respecto…”; acta de investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Eje Este , que riela al folio 06. Del expediente el cual deja constancia de lo siguiente “…Encontrándome en la sede de este Despacho en labores propias de la Jornada de Guardia, se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario MAYBELIS APONTE…a través la cual informa que en el Hospital Ana Francisca Pérez de León se encuentra el cuerpo sin vidas de una persona a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente de la carretera Petare.- Santa Lucia sector la chaguaramas, desconociendo mas detalles al respecto, por tal motivo me constituí en comisión ….. A objeto de trasladarnos al referido nosocomio y verificar la información antes indicada; una vez en el mismo plenamente identificados como funcionarios al servicio de este cuerpo de investigaciones, nos presentando en el área de anatomía patológica, donde sostuvimos entrevista con el ciudadano francisco Díaz funcionario de guardia en esa oficina, a quien luego de imponerlo del motivo de nuestra presencia, manifestó que el día hoy 8-12-2013, en horas de la noche, ingreso una persona presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparado presumiblemente por arma de fuego, quedando registrado en el libro como: (Se omite identidad, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.) …informado de igual forma que el mismo ingreso sin signo vitales y que fue herido en la calle principal las chaguaramas adyacente al CDI las chaguaramas, parroquia filia de mariche, municipio sucre del estado miranda, por lo que de inmediato nos trasladamos al deposito de cadáveres, donde procedimiento a inspeccionar sobre una carrilla metálica, tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino en cubito dorsal, desprovista de vestimenta, presentando las siguientes características fisonómicas: tez trigueña, contextura delgada, cabello negro, tipo crespo, de 1,73 metros de estatura aproximados, en el examen externo practicado al hoy occiso se le aprecio las siguientes heridas homologas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego: tres (039 heridas de forma circular en la región temporal de lado derecho , una (01) herida de forma irregular en la región temporal del lado izquierdo. Una (01) herida de forma irregular en la región mentoniana, una (01) herida en forma irregular en la región dorsal de la mano izquierda , una (01) herida de forma irregular en la región dorsal del dedo medio de la mano izquierda, dos 802) heridas de forma irregular en la región pariental del lado izquierdo, una (01) una herida de forma irregular en la cara interna del brazo del lado izquierdo, una (01) una herida de forma irregular en la cara posterior del brazo del lado izquierdo, se deja constancia que el técnico de guardia …procedió a colectar en su fragmento de gasa sangre del cadáver y le practico una necrodactilia de ley el cual será enviada al departamento correspondiente para corroborar su identidad. Seguidamente realizamos un recorrido por el referido a fin de ubicar algún familiar o conocido del hoy occiso que tenga conocimiento del hecho que se investiga, logrando sostener coloquio con una ciudadana que manifestó ser la hermana de la victima, quien quedo identificada como ALBERY manifestando que hoy 08 de diciembre de 2013 en horas de la noche, el momento que se encontraba en la casa, llego una amiga de nombre Astrid y le indico que a su hermano de nombre…le habían dado unos tiros, en la calle principal la chaguaramas, adyacente al CDI las chaguaramas parroquia filas de mariche, municipio libertador del estado miranda para lo que de inmediato se traslado al referido lugar, donde puso observar que estaban auxiliando a su hermano y lo estaban montando en un carro, luego de eso se monto de igual forma en el referido vehiculo y lo trasladaron hasta el hospital Dra. Ana Francisca Pérez de León, donde le indicaron que su hermano había fallecido, Acto seguido nos trasladamos con la mencionada ciudadana hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, una vez en el mismo nuestra acompañante nos señala el lugar exacto donde ocurrió los hechos estando ubicado en la siguiente dirección: CALLE PRINCIPAL LAS CHAGUARAMAS ADYACENTE AL CDI LAS CHAGUARAMAS, PARROQUIA FILAS DE MARICHE, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA, …procedió a realizar la respectiva inspección no logrando colectar ninguna evidencia de interés criminalistica, posteriormente procedimos a retirarnos del lugar hasta la sede de este despacho conjuntamente con la ciudadana en mención, con el objeto de que rinda entrevista escrita en relación al caso.…” PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DEL CADAVER, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este cursante en el folio 09 Vto. del presente expediente, acta de entrevista realizada a ALBERY, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente “… Resulta que el dia de hoy domingo 08-12-2013 yo me encontraba en mi casa, eran aproximadamente las 07.00 horas de la noche , cuando de pronto se presento a mi casa una vecina de nombre ASDRID, informandome que a mi hermano le habian dado unos tiros y se encontraban tirado en la calle principal del sector CHAGUARAMAS, adyacente al Centro de Diagnostico Integral las Chaguaramas (CDI) via publica, por tal motivo me traslade de inmediato al lugar al llegar me percate que a mi hermano…lo están auxiliando y montando en un carro para trasladarlos a un hospital yo me monte en ese vehiculo lo trasladamos al Hospital Ana Francisca Perez del Leon, donde ingreso sin signos vitales es todo…” acta de entrevista realizada a JOSE, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente: “… comparezco por ante esta oficina con la finalidad de manifestar que el día domingo 08-12-2013, a las 06:30 horas de la tarde, estaba en mi bodega arreglando la mercancía, cuando de pronto se escucharon unos disparos frente a mi negocio me lance al piso para resguardarme posteriormente cesaron los disparos yo me levante del piso y fui hacia el portón principal procedí a cerrarlo y logre observar en la parte de afuera , gran cantidad de personas gritaban y otras lloraban, entre ellos estaba la hermana de Boris de nombre Maria, luego me quede en mi casa y no salí mas…” acta de entrevista realizada a leisures, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente: “…Resulta que el día 08-12-2013 a las 07.00 horas de la noche, yo estaba con mi cuñado de nombre Richard Alejandro rojas Pérez, mi esposo Ernesto rojas Pérez y el primo de mi pareja de nombre bebe, cuando llego Boris, apodado el boyote, a bordo de una moto, se acerco a donde Luis, apodado el coya cruzaron palabros ambos, coya le metió una cachetada a Boris en la cara, se molesto y le dijo a coya, ya vas a ver lo que va a pasar, en el lugar estaba la mujer de coya de nombre fabiana y su hija, diciéndole que bajara, el dijo que no y se quedo con dos personas que estaban con el , cuando de pronto venia corriendo Boris, apodado el boyote, con un arma de fuego en su mano, coya sale corriendo Boris le disparo por la espalda a coya, el mismo cayo cerca de mi pies llego la hija de cholla, diciéndole papa párate y fabiana lo agarro y le levanto la cabeza, Fabián tumbo a Boris y se le lanzo encima pero ya Boris estaba herido, falleciendo posteriormente es todo…”, acta de entrevista realizada a DELIMAR, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente: “…comparezco por ante esta oficina, con la finalidad de manifestar que el día hoy jueves 12-12-2013, a las 02.30 horas de la tarde, se presento una comisión de petejota buscando a mi ex pareja de nombre RICHARD ALEJANDRO ROJAS PEREZ apodado pito, ya que supuestamente estaba involucrado en un homicidio yo le manifesté que no vivía conmigo, de igual forma me solicitaron la colaboración que lo acompañara a rendir entrevista y yo le manifesté no tener impedimento alguno…” acta de entrevista realizada a ESTHER, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente: “… comparezco por ante esta oficina con la finalidad de manifestar que el día domingo 08-12-2013, a las 06:30 horas de la tarde yo estaba en mi casa y escuche dos disparos cuando Salí a la calle la malvina, logre observar a un muchacho de nombre Luis apodado coya en el piso herido y su pareja de nombre fabiana , se le lanzo a mi pareja de nombre Boris rivera y lo lanzo al piso y fue cuando un muchacho de nombre Richard apodado pito le disparo en varias oportunidades a mi pareja Boris, su hermano de nombre Ernesto apodado TOPI, le decía mátalo mátalo, inclusive cuando se iba pito, topi le dijo a su hermano remátalo y fue cuando tipo, le siguió disparando lo termino de matar posteriormente se fueron juntos Richard apodado pito su hermano Ernesto apodado topi y su primo apodado bebe, yo agarre a mi pareja Boris, lo llevamos al CDI y posteriormente al Hospital Domingo Luciani, donde ingreso sin signos vitales, es todo…” aunado a lo antes expuesto considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponérseles, que en el caso de marras al versar sobre delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el Estado como lo es La Vida, merecen sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudieran tratar de destruir, alterar o modificar elementos que guarden relación con los presentes hechos, de igual modo pudieran influir en las personas que probablemente fungirán como testigos y/o expertas y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la Justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1,2,3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo Primero, y el articulo 238 numerales 1,2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano GUILLERMO ANTONIO DIAZ FLORES, Venezolano, natural de caracas, fecha de nacimiento 03-04-95, estado civil soltero, de profesión u oficio: ayudante del reparador de aire acondicionado, hijo e YANETHE FLORES (V) y GUILLERMO DIAZ (V) de 18 años de edad, quien dice ser titular de la cedula de identidad Nº V-24.459.436, ampliamente identificados en autos, designado como centro de reclusión el Internado Judicial Tocoron, Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Noveno en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano GUILLERMO ANTONIO DIAZ FLORES…”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala Colegiada observa que en fecha 29 de Enero de 2014, el ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, fue presentado por la Representación Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de la Audiencia para oír al Imputado, una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese tribunal la precalificación de los hechos solicitada por la Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en relación con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y en consecuencia acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la decisión antes descrita, la Abogado ALEJANDRO J. SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público Penal Noveno (9º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, interpuso recurso de apelación el cual una vez revisado y analizado por esta Alzada, concluyen quienes aquí deciden que el recurrente alega que la decisión dictada por la Juzgadora a su criterio es contradictoria, señalando que sostuvo como realizado por su defendido, el delito que le fue precalificado como HOMICIDIO, violentando a su juicio el numeral 2 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, presuntamente por la inexistencia de elementos de convicción que le atribuyan participación o autoría en el hecho punible investigado.

En tal sentido, denuncia el recurrente que “…que nunca se demostró con indicios (que luego serán pruebas) el ejercicio de un accionar antijurídico por parte de mi defendido, con el ánimo de cegar la vida de (Se omite identidad, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.). La intencionalidad era de imprescindible demostración en nuestro caso, pues, siendo el Delito Tipo de Homicidio Intencional, la base o sustento de los demás delitos de Homicidio expuestos en el Código Penal y que se denominan Tipos de Delito, DEBE, DEBE (sic) y debió tenerse en cuenta esa INTENCIONALIDAD que plantea el Delito Tipo, para dar por demostrado un Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Cooperador Inmediato, ya que esa es la base, el fundamento, la esencia de los delitos de ese carácter”.

Que “NADIE ha señalado que la intención o el ánimo del ciudadano GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES era la de dar muerte a BORIS RIVERA”.

Así como, argumenta el recurrente, la presunta falta de acción de su patrocinado y por ende a su criterio la adecuación típica de los hechos es errónea, por lo que solicita a la Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR el recurso de apelación y la nulidad de la decisión recurrida, y revoque la medida privativa de libertad decretada contra el ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES , y en consecuencia se decrete LA LIBERTAD del mencionado imputado de autos.

Así las cosas, evidencia esta Sala Colegiada que el presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar una decisión que declara la procedencia de una medida privativa preventiva de libertad, por lo que se estima necesario revisar la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 236 ejusdem, para advertir si existe o no la violación de derechos constitucionales o procesales algunos, y si la medida de coerción decretada se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual se pasa a decidir de la siguiente manera:

En cuanto a los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar cualquier medida de coerción personal, esta Sala examinará la existencia o no de plurales y fundados elementos de convicción, motivo por el cual previamente se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

El precitado artículo, consagra textualmente lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

Es importante señalar, que de la norma transcrita se infiere, que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión; decisión que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, siendo que en el presente caso la cual la Juez de Primera Instancia del caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hubo que examinar los elementos que dimanaron de las actuaciones que acompañan al recurso, y que al ser revisadas dejan ver claramente que se encuentran satisfechos los extremos de las normas jurídicas aludidas por el Juez.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado logra constatar de la revisión efectuada a las actas que integran el expediente original, que en el presente asunto, resultó alcanzado el presupuesto procesal previsto en el citado artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo el acervo de los elementos de convicción que resultaron aportados por el Ministerio Público y estimados por la Juez A quo, los cuales son útiles para dar por acreditado la comisión de un hecho punible imputado, y precalificado por la Juez A quo como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en relación con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, durante la audiencia llevada a cabo el día 29 de Enero de 2014.

En este sentido, se observa de las actas procesales según trascripción de novedad de fecha 8 de Diciembre de 2013, cursante al folio 2 del expediente original, suscrita por funcionarios adscrito a la Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…Se recibe la misma de parte de la funcionaria MAIKELYS APONTE…adscrita al departamento de trasmisiones de este cuerpo de Investigaciones a través de la cual informa que en el Hospital Ana Francisca Pérez de León se encuentra el cuerpo sin vida de una persona a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente de la Carretera Petare.- Santa Lucia, Sector La Chaguarama, Parroquia Filas de Mariche, Municipio Sucre, Estado Miranda, desconociendo mas detalles al respecto…”.

Así mismo, cursa a los folios 6 al 7 del expediente original, acta de investigación Penal, de fecha suscrita por funcionarios adscritos al Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas , en la cual dejan constancia de lo siguiente: “…Encontrándome en la sede de este Despacho en labores propias de la Jornada de Guardia, se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario MAYBELIS APONTE…a través la cual informa que en el Hospital Ana Francisca Pérez de León se encuentra el cuerpo sin vida de una persona a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente de la carretera Petare.- Santa Lucia sector la chaguaramas, desconociendo mas detalles al respecto, por tal motivo me constituí en comisión ….. A objeto de trasladarnos al referido nosocomio y verificar la información antes indicada; una vez en el mismo plenamente identificados como funcionarios al servicio de este cuerpo de investigaciones, nos presentamos en el área de anatomía patológica, donde sostuvimos entrevista con el ciudadano francisco Díaz funcionario de guardia en esa oficina, a quien luego de imponerlo del motivo de nuestra presencia, manifestó que el día hoy 8-12-2013, en horas de la noche, ingresó una persona presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparado presumiblemente por arma de fuego, quedando registrado en el libro como: (Se omite identidad, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.)…informando de igual forma que el mismo ingreso sin signo vitales y que fue herido en la calle principal las chaguaramas adyacente al CDI las chaguaramas, parroquia filia de mariche, municipio sucre del estado miranda, por lo que de inmediato nos trasladamos al deposito de cadáveres, donde procedimiento a inspeccionar sobre una carrilla metálica, tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino en cubito dorsal, desprovista de vestimenta, presentando las siguientes características fisonómicas: tez trigueña, contextura delgada, cabello negro, tipo crespo, de 1,73 metros de estatura aproximados, en el examen externo practicado al hoy occiso se le aprecio las siguientes heridas homologas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego: tres (39) heridas de forma circular en la región temporal de lado derecho , una (01) herida de forma irregular en la región temporal del lado izquierdo. Una (01) herida de forma irregular en la región mentoniana, una (01) herida en forma irregular en la región dorsal de la mano izquierda , una (01) herida de forma irregular en la región dorsal del dedo medio de la mano izquierda, dos 802) heridas de forma irregular en la región pariental del lado izquierdo, una (01) una herida de forma irregular en la cara interna del brazo del lado izquierdo, una (01) una herida de forma irregular en la cara posterior del brazo del lado izquierdo, se deja constancia que el técnico de guardia …procedió a colectar en su fragmento de gasa sangre del cadáver y le practico una necrodactilia de ley el cual será enviada al departamento correspondiente para corroborar su identidad. Seguidamente realizamos un recorrido por el referido a fin de ubicar algún familiar o conocido del hoy occiso que tenga conocimiento del hecho que se investiga, logrando sostener coloquio con una ciudadana que manifestó ser la hermana de la victima, quien quedo identificada como ALBERY manifestando que hoy 08 de diciembre de 2013 en horas de la noche, el momento que se encontraba en la casa, llego una amiga de nombre Astrid y le indico que a su hermano de nombre (Se omite identidad, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), le habían dado unos tiros, en la calle principal la chaguaramas, adyacente al CDI las chaguaramas parroquia filas de mariche, municipio libertador del estado miranda para lo que de inmediato se traslado al referido lugar, donde puso observar que estaban auxiliando a su hermano y lo estaban montando en un carro, luego de eso se monto de igual forma en el referido vehiculo y lo trasladaron hasta el hospital Dra. Ana Francisca Pérez de León, donde le indicaron que su hermano había fallecido, Acto seguido nos trasladamos con la mencionada ciudadana hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, una vez en el mismo nuestra acompañante nos señala el lugar exacto donde ocurrió los hechos estando ubicado en la siguiente dirección: CALLE PRINCIPAL LAS CHAGUARAMAS ADYACENTE AL CDI LAS CHAGUARAMAS, PARROQUIA FILAS DE MARICHE, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA, …procedió a realizar la respectiva inspección no logrando colectar ninguna evidencia de interés criminalistica, posteriormente procedimos a retirarnos del lugar hasta la sede de este despacho conjuntamente con la ciudadana en mención, con el objeto de que rinda entrevista escrita en relación al caso…”

Como se observa de las actas antes narradas, se desprende la comisión de un hecho punible, ocurrido el 8 de Diciembre de 2013, según se evidencia del acta de trascripción de novedad, suscrita por funcionarios adscrito a la Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, mediante la cual la funcionaria MAIKELYS APONTE, adscrita al departamento de trasmisiones de ese cuerpo de Investigaciones, informó que en el Hospital Ana Francisca Pérez de León se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente de la Carretera Petare.- Santa Lucia, Sector La Chaguarama, Parroquia Filas de Mariche, Municipio Sucre, Estado Miranda, siendo que tal situación fue corroborada, según acta de investigación Penal de la misma fecha, cursante a los folios 6 al 7 del expediente original, donde los funcionarios actuantes, previo traslado al referido Hospital, dejaron constancia que ese día ingresó una persona presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presumiblemente por arma de fuego, quedando identificado como (Se omite identidad, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), quien ingresó sin signos vitales y presuntamente fue herido en la Calle Principal Las Chaguaramas adyacente al CDI, Parroquia Filas de Mariche, Municipio Sucre del Estado Miranda.

Ahora bien, para establecer el nexo causal entre los hechos objeto de investigación y el ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, esta Sala observa la declaración de la ciudadana ESTHER, quien expuso “…que el día domingo 08-12-2013, a las 06:30 horas de la tarde yo estaba en mi casa y escuche dos disparos cuando Salí a la calle la malvina, logré observar a un muchacho de nombre Luís apodado coya en el piso herido y su pareja de nombre fabiana , se le lanzó a mi pareja de nombre (Se omite identidad, según artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.) y lo lanzo al piso y fue cuando un muchacho de nombre Richard apodado pito le disparó en varias oportunidades a mi pareja Boris, su hermano de nombre Ernesto apodado TOPI, le decía mátalo mátalo, inclusive cuando se iba pito, topi le dijo a su hermano remátalo y fue cuando tipo, le siguió disparando lo terminó de matar posteriormente se fueron juntos Richard apodado pito su hermano Ernesto apodado topi y su primo apodado bebe, yo agarré a mi pareja Boris, lo llevamos al CDI y posteriormente al Hospital Domingo Luciani, donde ingreso sin signos vitales, es todo…”. A preguntas formuladas, entre otras, respondió: SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que participación tuvieron los ciudadanos antes mencionados en el hecho que se investiga?. CONTESTO: RICHARD, apodado TOPI, fue la persona que le disparo en reiteradas oportunidades y la (sic) causa la muerte, ERNESTO, apodado TOPI, era que le decía MATALO, MATALO y su primo apodado BEBE, fue el que supuestamente le quitó la pistola a mi pareja BORIS”. (Sub rayado de esta Alzada).

Igualmente, a los folios 56 al 57 del expediente original, cursa acta de investigación penal, de fecha 28 de Enero de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que resultó aprehendido el imputado de autos ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, apodado “BEBE”, quien figura como investigado en el presente caso, de la cual se trae a colación lo siguiente: “… en esta misma fecha , encontrándome en la sede de este despacho, siendo las 11.50 horas de la mañana, se recibió llamada radiofónica de parte de una persona con timbre de voz femenina, quien se negó a dar información sobre su identidad por temor a futura represalias en su contra indicándonos que en la carretera vieja Petare Santa Lucia, en el sector Chaguaramas, vía publica se encuentra un sujeto apodado el BEBE, portando como vestimenta un suéter de color marrón y pantalón blue jeans color azul, quien es uno de los participes en el homicidio de un menor de edad, a quien dieron muerte el mes de diciembre del 2013 en el sector chaguaramas, motivo por el cual de la información antes señaladas procedí a trasladarme a la sala de operaciones de este eje, donde procedí a realizar la búsqueda minuciosa de los libros de causas aperturadas por este Despacho, pudiendo constatar que en fecha 08-12-2013, se inicio a las actas procesales…por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), donde figuran como Victimas el ciudadano : 1.- (Se omite identidad, según artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.)… y como investigados: RICHARD ALEJANDRO ROJAS PEREZ…2.- ERNESTO ROJAS PEREZ…3.- GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES.., apodado EL BEBE, en tal sentido habida cuenta de la correspondencia entre la información aportada por el informante y la manejada en actas del expediente se constituyó comisión de manera inmediata y con la premura del caso, me traslade en compañía de los funcionarios Inspector …hacia el sector el winche, parroquia fila mariche, municipio sucre, estado bolivariano de miranda, una vez en la referida dirección logramos avistar a un sujeto que cumple con las características aportada por el informante, por lo que procedió de manera inmediata a dar la voz de alto al referido sujeto y de esa manera el funcionario Detective…procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, no ubicando evidencia alguna de interés criminalistico dicho sujeto quedo identificado como: GILBERTO ANTONIO DIAZ FLORES…tratándose de una persona requerida por la comisión, por lo que de manera inmediata procedimos a trasladarlo hasta la sede de este despacho …”.

Además de las actas antes mencionadas, a los fines de establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, aparecen plasmados otros elementos de convicción como lo son: el acta de entrevista rendida por la ciudadana ALBERY, acta de entrevista rendida por la ciudadana LEISURES y el acta de entrevista rendida por la ciudadana DELIMAR, los cuales fueron advertidos por la Juez de Control, en esta etapa inicial del proceso, en contra del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, para responsabilizar penalmente su conducta por la comisión del delito que le fue atribuido en la audiencia para oír al imputado celebrada el 29 de Enero de 2014, ya que se evidencia según las actas cursantes en autos, las cuales fueron previamente descritas, que se encontraba en el lugar de los hechos juntos a otros dos sujetos, al momento en que se produjo el deceso del ciudadano víctima BORIS LENYM RIVERA FLORES, siendo que será en el transcurso de la investigación que se determinará su grado de participación en los hechos que aquí se ventilan.

No obstante, en relación a la precalicación dada como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, es deber de esta Sala Colegiada advertir que la calificación del tipo penal es sólo por el numeral 2 del artículo 406, ejusdem, toda vez que concurren dos de las circunstancias previstas en el primer numeral de la referida norma sustantiva penal, la cual prevé:

“…Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

…Omissis…”

Visto el artículo que antecede, cabe destacar que el Legislador Patrio, en relación al delito de Homicidio Calificado previsto en el numeral 1, ha establecido una serie de variantes, como serían el homicidio cometido por envenenamiento, incendio, sumersión, alevosía y por motivos fútiles o innobles. En este sentido, se debe acotar que las anteriores circunstancias calificantes operan de manera autónoma de acuerdo a la comisión de los hechos, los cuales pueden ser diversos.

En el presente caso, según acta de entrevista declarada por la ciudadana LEISURES, cursante a los folios 38 al 40 del expediente original, se evidencian unos hechos en los cuales el ciudadano (Se omite identidad, según artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.) , presuntamente tuvo una discusión con un ciudadano mencionado LUIS y apodado “COYA”, quien le dio una cachetada a víctima, la cual se molestó devolviéndose presuntamente con un arma de fuego, y le disparó a “COYA” por la espalda, quien cayó herido, y fue cuando una ciudadana nombrada FABIANA, se le lanzó encima a la víctima (Se omite identidad, según artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), pero ya se encontraba herido.

Tal declaración concatenada con la entrevista declarada por la ciudadana ESTHER, cursante a los folios 46 al 47 del expediente original, quien manifestó que el día de los hechos 8/12/13, se encontraba en su casa cuando escuchó unos disparos, y al salir a la Calle Malvina, observó un muchacho de nombre LUIS, apodado “COYA”, herido en el piso, y su pareja FABIANA, se le lanzó encima a (Se omite identidad, según artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), y lo lanzó al piso y fue cuando un muchacho de nombre RICHARD, apodado “PITO”, le disparó en varias oportunidades y su hermano de nombre ENERSTO, apodado “TOPI” le decía que lo matara, e inclusive cuando se iba “PITO”, el segundo sujeto apodado “TOPI”, le dijo remátalo y fue cuando le siguió disparando, retirándose del lugar junto al tercer sujeto mencionado como primos de ellos, apodado “BEBE” (imputado de autos).

En virtud de tales hechos, la Juez de la recurrida estableció que se encontraban dados los supuestos para presumir que nos encontramos en presencia del tipo penal atribuido como HOMICIDIO INTENCIONAL POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, lo cual comparte esta Alzada, pues se observa en primer lugar que los motivos fútiles se encuentran acreditados al desprenderse el accionar con poca importancia a la vida, producto de una presunta una discusión con la víctima. En segundo lugar, se evidencian los motivos innobles ya que la acción es consecuencia de una situación moral, ya que se presume se desplegó en virtud del odio o de la por medio de venganza, siendo que nuestro Legislador en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, estableció que para la concurrencia de dichas circunstancias calificantes previstas en el numeral 1, se establece una cuantía de la pena aumentada.

Entonces, al verificarse que en el presente caso concurren dos de las circunstancias antes descritas, es por lo que se estima que la precalificación jurídica de cuyos hechos presuntamente tuvieron lugar, el 8 de Diciembre de 2013, la Carretera Petare.- Santa Lucia, Sector La Chaguarama, Parroquia Filas de Mariche, Municipio Sucre, Estado Miranda, según se desprende de las actas ut supra mencionadas en lo extenso del presente fallo, en perjuicio de la persona quien en vida respondiera al nombre de (Se omite identidad, según lo previsto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), se subsumen a la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, quedando claramente acreditado el supuesto procesal previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así presumir que los hechos que originaron la presente investigación, se adecuan al tipo penal que conlleva a la aplicación de una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, sin dejar de mencionar que la precalificación jurídica en esta fase procesal inicial es provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación, siendo que la defensa tendrá la oportunidad procesal que le ofrece el artículo 287 para proponer las diligencias que considere pertinentes a los fines de desvirtuar los señalamientos del Ministerio Público. ASÍ SE DECLARA.-

En otro orden de ideas observa este Tribunal de Alzada, que en el presente caso igualmente aparece acreditado el supuesto procesal, consagrado en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por desprenderse de las actas que el imputado GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, es uno de los presuntos autores o participe, de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en relación con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, acreditando la Juez de la recurrida los siguientes elementos de convicción:

“… trascripción de novedad de fecha 08 DE DIEMBRE DE 2013, corriente al folio 03 del presente expediente suscrita por funcionarios adscrito a la Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas los cuales dejan constancia de los siguientes : “…Se recibe llamada radiofónica por parte de la funcionaria MAIKELYS APONTE…adscrita al departamento de trasmisiones de este cuerpo de Investigaciones a través de la cual informa que en el Hospital Ana Francisca Pérez de León se encuentra el cuerpo sin vidas de una persona a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente de la carretera Petare.- Santa Lucia sector la chaguaramas, parroquia fila de mariche, municipio sucre, estado miranda, desconociendo mas detalles al respecto…”:

acta de investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuepo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Eje Este , que riela al folio 06. Del expediente el cual deja constancia de lo siguiente “…Encontrándome en la sede de este Despacho en labores propias de la Jornada de Guardia, se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario MAYBELIS APONTE…a través la cual informa que en el Hospital Ana Francisca Pérez de León se encuentra el cuerpo sin vidas de una persona a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedente de la carretera Petare.- Santa Lucia sector la chaguaramas, desconociendo mas detalles al respecto, por tal motivo me constituí en comisión ….. A objeto de trasladarnos al referido nosocomio y verificar la información antes indicada; una vez en el mismo plenamente identificados como funcionarios al servicio de este cuerpo de investigaciones, nos presentando en el área de anatomía patológica, donde sostuvimos entrevista con el ciudadano francisco Díaz funcionario de guardia en esa oficina, a quien luego de imponerlo del motivo de nuestra presencia, manifestó que el día hoy 8-12-2013, en horas de la noche, ingreso una persona presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparado presumiblemente por arma de fuego, quedando registrado en el libro como: BORIS LENYM RIVERA FLORES …informado de igual forma que el mismo ingreso sin signo vitales y que fue herido en la calle principal las chaguaramas adyacente al CDI las chaguaramas, parroquia filia de mariche, municipio sucre del estado miranda, por lo que de inmediato nos trasladamos al deposito de cadáveres, donde procedimiento a inspeccionar sobre una carrilla metálica, tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino en cubito dorsal, desprovista de vestimenta, presentando las siguientes características fisonómicas: tez trigueña, contextura delgada, cabello negro, tipo crespo, de 1,73 metros de estatura aproximados, en el examen externo practicado al hoy occiso se le aprecio las siguientes heridas homologas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego: tres (039 heridas de forma circular en la región temporal de lado derecho , una (01) herida de forma irregular en la región temporal del lado izquierdo. Una (01) herida de forma irregular en la región mentoniana, una (01) herida en forma irregular en la región dorsal de la mano izquierda , una (01) herida de forma irregular en la región dorsal del dedo medio de la mano izquierda, dos 802) heridas de forma irregular en la región pariental del lado izquierdo, una (01) una herida de forma irregular en la cara interna del brazo del lado izquierdo, una (01) una herida de forma irregular en la cara posterior del brazo del lado izquierdo, se deja constancia que el técnico de guardia …procedió a colectar en su fragmento de gasa sangre del cadáver y le practico una necrodactilia de ley el cual será enviada al departamento correspondiente para corroborar su identidad. Seguidamente realizamos un recorrido por el referido a fin de ubicar algún familiar o conocido del hoy occiso que tenga conocimiento del hecho que se investiga, logrando sostener coloquio con una ciudadana que manifestó ser la hermana de la victima, quien quedo identificada como ALBERY manifestando que hoy 08 de diciembre de 2013 en horas de la noche, el momento que se encontraba en la casa, llego una amiga de nombre Astrid y le indico que a su hermano de nombre BORIS RIVERA, le habían dado unos tiros, en la calle principal la chaguaramas, adyacente al CDI las chaguaramas parroquia filas de mariche, municipio libertador del estado miranda para lo que de inmediato se traslado al referido lugar, donde puso observar que estaban auxiliando a su hermano y lo estaban montando en un carro, luego de eso se monto de igual forma en el referido vehiculo y lo trasladaron hasta el hospital Dra. Ana Francisca Pérez de León, donde le indicaron que su hermano había fallecido, Acto seguido nos trasladamos con la mencionada ciudadana hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, una vez en el mismo nuestra acompañante nos señala el lugar exacto donde ocurrió los hechos estando ubicado en la siguiente dirección: CALLE PRINCIPAL LAS CHAGUARAMAS ADYACENTE AL CDI LAS CHAGUARAMAS, PARROQUIA FILAS DE MARICHE, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA, …procedió a realizar la respectiva inspección no logrando colectar ninguna evidencia de interés criminalistica, posteriormente procedimos a retirarnos del lugar hasta la sede de este despacho conjuntamente con la ciudadana en mención, con el objeto de que rinda entrevista escrita en relación al caso.…” PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DEL CADAVER, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este cursante en el folio 09 Vto. del presente expediente:

acta de entrevista realizada a ALBERY, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente “… Resulta que el dia de hoy domingo 08-12-2013 yo me encontraba en mi casa, eran aproximadamente las 07.00 horas de la noche , cuando de pronto se presento a mi casa una vecina de nombre ASDRID, informandome que a mi hermano le habian dado unos tiros y se encontraban tirado en la calle principal del sector CHAGUARAMAS, adyacente al Centro de Diagnostico Integral las Chaguaramas (CDI) via publica, por tal motivo me traslade de inmediato al lugar al llegar me percate que a mi hermano BORIS LENYM RIVERA FLORES lo estan auxiliando y montando en un carro para trasladarlos a un hospital yo me monte en ese vehiculo lo trasladamos al Hospital Ana Francisca Perez del Leon, donde ingreso sin signos vitales es todo…” acta de entrevista realizada a JOSE, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente: “… comparezco por ante esta oficina con la finalidad de manifestar que el día domingo 08-12-2013, a las 06:30 horas de la tarde, estaba en mi bodega arreglando la mercancía, cuando de pronto se escucharon unos disparos frente a mi negocio me lance al piso para resguardarme posteriormente cesaron los disparos yo me levante del piso y fui hacia el portón principal procedí a cerrarlo y logre observar en la parte de afuera , gran cantidad de personas gritaban y otras lloraban, entre ellos estaba la hermana de Boris de nombre Maria, luego me quede en mi casa y no salí mas…”:

acta de entrevista realizada a leisures, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente: “…Resulta que el día 08-12-2013 a las 07.00 horas de la noche, yo estaba con mi cuñado de nombre Richard Alejandro Rojas Pérez, mi esposo Ernesto Rojas Pérez y el primo de mi pareja de nombre bebe, cuando llego Boris, apodado el boyote, a bordo de una moto, se acercó a donde Luis, apodado el coya cruzaron palabras ambos, coya le metió una cachetada a Boris en la cara, se molestó y le dijo a coya, ya vas a ver lo que va a pasar, en el lugar estaba la mujer de coya de nombre Fabiana y su hija, diciéndole que bajara, el dijo que no y se quedó con dos personas que estaban con el , cuando de pronto venia corriendo Boris, apodado el boyote, con un arma de fuego en su mano, coya sale corriendo Boris le disparó por la espalda a coya, el mismo cayo cerca de mi pies llego la hija de cholla, diciéndole papa párate y Fabiana lo agarró y le levantó la cabeza, Fabián tumbo a Boris y se le lanzó encima pero ya Boris estaba herido, falleciendo posteriormente es todo…”:

acta de entrevista realizada a DELIMAR, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente: “…comparezco por ante esta oficina, con la finalidad de manifestar que el día hoy jueves 12-12-2013, a las 02.30 horas de la tarde, se presentó una comisión de petejota buscando a mi ex pareja de nombre RICHARD ALEJANDRO ROJAS PEREZ apodado pito, ya que supuestamente estaba involucrado en un homicidio yo le manifesté que no vivía conmigo, de igual forma me solicitaron la colaboración que lo acompañara a rendir entrevista y yo le manifesté no tener impedimento alguno…”:

acta de entrevista realizada a ESTHER, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalistica eje este mediante el cual dejan constancia de lo siguiente: “… comparezco por ante esta oficina con la finalidad de manifestar que el día domingo 08-12-2013, a las 06:30 horas de la tarde yo estaba en mi casa y escuche dos disparos cuando Salí a la calle la malvina, logré observar a un muchacho de nombre Luis apodado coya en el piso herido y su pareja de nombre Fabiana , se le lanzó a mi pareja de nombre Boris Rivera y lo lanzó al piso y fue cuando un muchacho de nombre Richard apodado pito le disparó en varias oportunidades a mi pareja Boris, su hermano de nombre Ernesto apodado TOPI, le decía mátalo mátalo, inclusive cuando se iba pito, topi le dijo a su hermano remátalo y fue cuando tipo, le siguió disparando lo terminó de matar posteriormente se fueron juntos Richard apodado pito su hermano Ernesto apodado topi y su primo apodado bebe, yo agarré a mi pareja Boris, lo llevamos al CDI y posteriormente al Hospital Domingo Luciani, donde ingreso sin signos vitales, es todo…”

Por consiguiente, a pesar de los alegatos de la defensa estima este Tribunal Colegiado que de las mencionadas actuaciones investigativas, se presume la participación del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, en el hecho ocurrido el día 8/11/13, en el cual perdió la vida quien respondía al nombre de (Se omite identidad, según artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), observando esta Alzada los suficientes y fundados elementos de convicción que configuran el extremo 2 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, siendo importante advertir en este sentido, que la defensa técnica en esta etapa incipiente del proceso tiene la oportunidad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de desvirtuar el señalamiento Fiscal, sin que ello signifique un agravio o violaciones de derechos procesales y constitucionales del imputado de autos.

Ahora, una vez acreditado el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva, a juicio de este Órgano Superior, los elementos de convicción antes referidos y tomados en consideración por la Juez de la instancia, fueron apreciados adecuadamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación. En tal sentido, es necesario advertir al recurrente que todo el acervo de actas investigativas antes mencionados, fue estimado acertadamente por la Juez A quo, a los fines de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, toda vez que por una parte se trata de un hecho de naturaleza grave que atenta contra la vida, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de igual modo pudieran influir en las personas que probablemente fungirán como testigos y/o expertas y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la Justicia, acreditando el numeral 2 del artículo 238 ejusdem, motivo por el cual este Tribunal Colegiado, estima que los elementos cursantes en la presente causa, se constituyen en esta etapa inicial del proceso como suficientes elementos de convicción en contra del supra mencionado imputado.

Por tales razones antes expuestas, esta Sala concluye que la Juez de la recurrida al momento de fundamentar la medida privativa de libertad al ciudadano BORIS LENYM RIVERA, expresó circunstanciadamente de qué manera en su conjunto se configuraban los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, según los elementos de convicción existen en autos, el mismo se presume autor o partícipe en los hechos, siendo que la medida de coerción personal decretada es provisional, y de ser el caso puede variar en el curso de la investigación. Es de acotar que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, la cual es la investigación y consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, a los fines de culpar o exculpar al sujeto activo, en los hechos que se le atribuyen, siendo de esa actividad final de investigación cuando surja la calificación jurídica definitiva.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el Abogado ALEJANDRO J. SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público Penal Noveno (9º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, contra la decisión dictada el 29 de Enero de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en relación con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el Abogado ALEJANDRO J. SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público Penal Noveno (9º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano GILBERTO ANTONIO DÍAZ FLORES, contra la decisión dictada el 29 de Enero de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2, en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, en relación con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Se ordena suprimir el nombre de la víctima, según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. CÚMPLASE.-
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. GLORIA PINHO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA
(VOTO CONCURRENTE)
LA SECRETARIA

ABG. MARLYN MARIN LANDIN

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. MARLYN MARIN LANDIN

EXP Nº 10Aa-3778-14
SA/GP/JBU/MML/jec.-