TSJ Regiones - Decisión

Caracas,18 de marzo de 2014
203º y 155º

PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA
EXPEDIENTE: Nº 10Aa-3779-14

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto el 31 de enero de 2014, por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Público Nonagésima Novena (99º) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El 26-2-14 el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió el cuaderno de incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en la misma fecha de febrero de 2014, se designó ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA.

El 5 de marzo de 2014, esta Alzada dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación de conformidad con lo consagrado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 24 de enero de 2014, el Juez Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó pronunciamiento por medio del cual decretó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, cuyo auto fundado obra inserto entre los folios 13 al 24 del cuaderno de apelación, del cual consta lo siguiente:

“…Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iurís, o presunción de buen derecho, entendido éste como "...el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum..." (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a la misma, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte con la agravante del articulo 163 numeral 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas.
Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar -fumus boni iurís-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa -periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:
En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera: "Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno..."(subrayado del Tribunal).
Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.
El ma0ndato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.
Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"Artículo 9°. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Codicio.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión v la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad." (subrayado del tribunal).
Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.
Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.
De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.
Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al subjudice.
(Omissis)
Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedí mental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.
(Omissis)
Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: "Artículo 236. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podré decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...."
Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.
Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputado de autos ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, resulto detenido por los funcionarios adscritos la la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 23 de Enero de 2014, en la cual este una vez realizada la revisión corporal se logro incautarle en el interior del bolsillo derecho delantero de blue jeans que portaba para el momento, ochenta y un (81), envoltorio cilíndricos (pitillos), elaborados en material sintético de colores blanco y rojo, unidos en sus extremos con el mismo material, contentivo de unas sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga (cocaína), en el bolsillo delantero izquierdo se le ubico la cantidad de trescientos quince bolívares (315 bs) en efectivo, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte con la agravante del articulo 163 numeral 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas.
Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:
Cursa a los folio 01 al 03 inclusive de las presentes actuaciones, acta policial suscrita por los funcionarios de la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 23 de Enero de 2014, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA.
Cursa a los folios 04 al 05 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por ROBERT RIVERO (TESTIGO) en el presente caso por ante la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 23 de Enero 2013.
Cursa a los folios 06 al 07 inclusive de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por YAMILETH MORILLO (TESTIGO) en el presente caso por ante la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 23 de Enero 2013.
Cursa al folio 13 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados al ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, al momento de su aprehensión.
Cursa al folio 16 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados al ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, al momento de su aprehensión.
El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iurís tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
"Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el
país o permanecer oculto;
1. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
2. La magnitud del daño causado;
3. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
4. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación...
Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia." (Subrayado del Tribunal).
En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputada al referido ciudadano excede notoriamente del límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.
Por otro lado, es menester acotar que el delito que nos ocupa, es por TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte con la agravante del articulo 163 numeral 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es considerado un delito de gran magnitud, pues va en contra del derecho más preciado del ser humano, como es la vida, y el derecho a la propiedad lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.
Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, en la audiencia oral, se observa claramente el conocimiento que tiene el hoy imputado ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, acerca de la localización y ubicación de los testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iurís tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.
Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2°, todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
IV
DISPOSITIVA
Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2°, todo en atención al contenido fe los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena (99º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano AMGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, en su escrito de apelación inserto entre los folios 2 al 5 del cuaderno de incidencia, alegó lo siguiente:

“…SEGUNDO
DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 24 de Enero de 2013, se celebró la Audiencia Oral para Oír Imputado, oportunidad donde la Fiscalía, adscrita a la Sala de Flagrancias, solicito la aplicación del procedimiento ordinario, a tenor de las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifico los hechos como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Droga y Medida Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal. Por su parte el Tribunal decreto: Procedimiento ordinario, acogió la precalificación fiscal y Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Ahora bien, entre los derechos fundamentales está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, de acuerdo con la doctrina y que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interesa de manera eminente al orden público constitucional, dicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 8, 9, 229 y 233, todos del Código Orgánico Procesal Penal.-
La libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales.
De acuerdo con los artículos 8, 9 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción a la libertad, personal son de interpretación restrictiva; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providenciaste excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúa el articulo 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Código Orgánico Procesal Penal:
"Artículo 229. Toda persona a quien se impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso" (resaltado de la defensa)
El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD, el fundamento legal de la excepción, que ésta desarrollada en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad.
Tal peligro de fuga lo fundamenta el Juez de Control en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, esto es, en base a la pena que se podría imponer y la magnitud del daño causado, es a juicio de la defensa, y el artículo 238 ejusdem, supuestos que destruyen la presunción de inocencia y el derecho del imputado a un juicio previo como principio constitucional y legal del juicio en libertad.-

Obvió la recurrida un (1) elemento fundamental al momento de decidir la pretensión Fiscal, 1.- lo dispuesto en el primer aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal:
"...En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad., A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva...." (Resaltado y subrayado de la Defensa).
El derecho a la defensa, presente una dualidad, ya que por una parte viene siendo un derecho del ciudadano, de disponer de una asistencia técnica-jurídica y por otra conforma una garantía por cuanto el Estado a través del los órganos jurisdiccionales esta en la obligación de asegurar el desarrollo ininterrumpido de cada uno de los derechos, principios y garantías que prevé el ordenamiento jurídico al ciudadano que se encuentra incurso en un proceso penal.
En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por el propio imputado en entrevista sostenida previamente con la Defensa "...Yo simplemente soy consumidor pero la droga no la consiguieron encima, yo no tenía droga encima
Tales aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben ser estimadas como elemento de convicción y sustento de defensa para la búsqueda de la verdad, orientadora de la investigación, y pueg!e4 coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, mal pueden ser tomadas como lo hizo el juzgador como un elemento para deducir el peligro de obstaculización de un acto concreto de la investigación, cuando el imputado señala que únicamente es consumidor.
El derecho a la defensa comporta un verdadero requisito para la validez del proceso, ya que, asegura el equilibrio de las actuaciones, por cuanto permite equiparar la actuación creando oportunidades de contradicción y alegación ante los distintos actos privativos de la contraparte. Es prudente mencionar sentencia N° 397 de la Sala de Casaron Penal, Expediente N° C05-0211 de fecha 21/06/2005 la cual es del tenor siguiente: "...Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firma, por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado...".
Causa gravamen irreparable igualmente, la decisión emitida al decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, Guandoca misma se dicta a raíz de la supuesta incautación de una sustancia de la que no se tiene prueba de orientación, no sabemos si es ilícita, o no y por ello se da la circunstancia de remitir a la persona a un internado judicial, siendo que tampoco fue debidamente pesada y mucho menos cuando el asistido manifestó ser consumidor, por lo que necesariamente es una persona que padece una dependencia, es un enfermo.
PETITORIO
El A-quo pudo tomando en consideración que la regla es la libertad y la excepción es la Privación de esta, dictar una medida menos gravosa a la privativa, a tenor de las previsiones del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza;
"...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes...."
PETITORIO
Por todos los argumentos de hecho y de derecho explanados, solicito de ustedes Magistrados, declaren CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y dicten una decisión ajustada a los principios de presunción de inocencia y juicio en libertad, como lo consagra nuestra Carta Magna y de considerar que el ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, debe quedar sujeto a una medida de coerción personal, sea de aquellas establecidas como menos gravosas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, todo con fundamento el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8, 9 y 233 del texto adjetivo penal…”

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Por su parte, la Abogada MARIELA JOSEFINA ORTEGA BARRIOS, en su carácter Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consigno escrito de contestación del anterior recurso de apelación, el cual obra inserto entre los folios 28 al 32 del cuaderno de incidencia, alegando lo siguiente:

“…En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente:
1.- Considera quien aquí suscribe, que el Juzgador A-Quo actuó conforme a derecho, en cuanto al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido artículo; a saber:
En primer termino: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN , previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que establece una pena de prisión de Doce (12) años a Dieciséis (16) de prisión con la agravante prevista en el ordinal 10° del artículo 163 eiusdem, siendo que en éste delito la acción penal no esta evidentemente prescrita , por cuanto así lo establece la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.
En segundo término: ''Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha 23 de enero de 2014 por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas, mediante la cual entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: "siendo aproximadamente las 08:20 horas de la noche encontrándose el funcionario Inspector Alexander Pantoja, credencial 27.650 en las adyacencias de esta sede policial fue abordado por una ciudadana cuyas características fisonómicas están plasmadas en acta policial identificándose como Carolina Pérez quien no aporto mas datos de identificación informando tener conocimiento sobre una de venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el estacionamiento de la Urb. Simón Bolívar, primera calle de Ruperto Lugo, Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital, manifestando que la persona que dirige esta venta de drogas es un sujeto cuyas característica fisonómicas estas descritas en Acta Policial y que es conocido por la zona como "ÁNGEL PATA E LORO", esta persona acostumbraba para la fecha de los hechos a realizar esta actividad ilícita permanente las 24 horas del día, sin respetar que por el lugar transitan niños que estudian en el Colegio Ciudad Barcelona, que para el día de los hechos se encontraba en dicho estacionamiento y estaba vestido con un blue jeans, franela gris, suéter azul con rayas blancas y zapatos deportivos de color blancos, ésta ciudadana después de notificar de la situación se retiro del lugar, razón por la cual el funcionario que recibió la información previo conocimiento de los jefes naturales del Despacho se traslado a las 8:30 horas de la anoche acompañado por una comisión policial, a bordo de vehículos particulares hacia la dirección antes mencionada con la finalidad de verificar la información aportada por la ciudadana y a su vez atacar de manera eficaz y contundente las pequeñas organizaciones que se dedican a la venta de drogas en las comunidades y colegios contribuyendo con el plan de seguridad "GRAN MISIÓN A TODA VIDA VENEZUELA" ordenado por el Ejecutivo Nacional. Una vez en el lugar indicado se implemento una labor de inteligencia y vigilancia estática luego de transcurrir aproximadamente 10 minutos siendo las 9:10 horas de la noche avistaron a un ciudadano cuyas característica fisonómicas y vestimenta coincidía con lo aportado y pertenecientes al sujeto, apodado "ÁNGEL EL PATA E LORO", siendo aproximadamente 9:25 horas de la noche ordeno el jefe de la comisión descender de las unidades y dirigirse donde estaba el sujeto antes mencionado tomando las medidas del caso a los fines de resguardar la integridad física de la comisión policial y de terceros identificándose previamente como funcionarios policiales, dándole la voz de alto y reteniéndolo preventivamente quedando identificado como ÁNGEL RAFAEL QUIÑONES SOSA, de 48 años de edad, fecha de nacimiento 22/09/1965, estado civil soltero, nacionalidad venezolana, de profesión u oficio INDEFINIDA, residenciado en Primera Calle de Ruperto Lugo, casa numero 28-29, casa de 3 pisos color rosa, planta baja, Parroquia Sucre del Municipio Libertador, titular de la cédula de identidad N° 9.955.091, simultáneamente solicito el Detective Agregado Carlos Mejias la colaboración a dos (2) transeúntes para que sirvieran de testigos, seguidamente se procedió de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a solicitarle que exhibiera sus pertenencias manifestando no poseer nada ilegal, por lo que se procedió en presencia de los testigos a efectuarle la inspección corporal logrando incautarle en el interior del bolsillo derecho delantero del blue jeans que portaba para el momento OCHENTA Y UN (1) ENVOLTORIOS CILINDRICOS (pitillos) elaborados en material sintético de colores blanco y rojo, unidos en sus extremos con el mismo material contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga (cocaína), todos atados con una banda elástica de color beige (liga), y en el bolsillo delantero izquierdo se le ubico la cantidad de TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES (Bs. 315,00) en billetes de aparente curso legal de circulación nacional. Seguidamente se procedió a tomar un pitillo de forma aleatoria de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas en presencia de los testigos utilizando el Reactivo de Scott que el mismo al tener contacto de la sustancia tomo una coloración azul".- (negrillas y subrayado del despacho fiscal).
Seguidamente se traslado el procedimiento a sede policial donde se realizaron las diligencias útiles y necesarias, así como la notificación fiscal y la entrevista a los testigos del procedimiento policial, entre ellas se realizo la llamada radiofónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) arrojando que el ciudadano para el momento no tenia registros policiales. Asimismo se procedió a pesar la sustancia incautado arrojando un peso bruto de NOVENTA Y TRES GRAMOS (93 gr.) de presunta "cocaína".
De las circunstancias de modo, lugar y tiempo, referidas en el Acta Policial, se observan que existen elementos coherentes y relacionados entre sí, como para considerar que los ciudadanos se encuentra incursa en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN , previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante prevista en el ordinal 10° del artículo 163 eiusdem, tal aseveración se hace por cuanto constan de las actas procesales que integran la causa llevada en contra del mencionado imputado.
Asimismo es menester destacar los elementos de convicción que se derivan del procedimiento policial:
Que la génesis del procedimiento policial se corresponde con una denuncia de una fuente viva quien aporto las característica fisonómicas, vestimenta y la actividad ilícita a la cual se dedicaba para el momento de los hechos el imputado de autos.
Que al efectuarles la respectiva inspección corporal se les incauto evidencias de interés criminalistico tales como OCHENTA Y UN (1) ENVOLTORIOS CILINDRICOS (pitillos) contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga
(cocaína) y la cantidad de TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES (Bs. 315,00) en billetes de aparente curso legal de circulación nacional
Que la disposición de la sustancia estupefaciente incautada en envoltorios pequeños tipo "pitillo" son las comúnmente utilizadas para el micro-trafico.
Que también se incauto como evidencia de interés criminalistico dinero en efectivo, que conjuntamente con la sustancia estupefaciente incautada son constitutivas del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.
Que tenía el hoy imputado en su esfera de disposición personal, todas las evidencia de interés criminalistico incautadas en la inspección corporal.
Que la inspección corporal del imputado de autos fue presenciada por dos (2) testigos quienes rindieron entrevista ante el órgano aprehensor y corroboraron lo presenciado.
Que el imputado de autos realiza su actividad ilícita en las cercanías de una institución educativa.
Que hay jurisprudencia reiterada y pacifica en cuanto a los delitos relacionados con materia de drogas donde se señala que no proceden Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en estos casos y señalaremos a mayor abundamiento un extracto de la
misma: Sentencia 1728, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 10 de diciembre de 2009, en la cual se extrae lo siguiente (...) "De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro
máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos v de lesa humanidad v dado el contenido del artículo 38 de nuestra Carta Magna...." (Subrayado y cursivas del despacho fiscal).
Por último, el tercer supuesto del artículo 236 del Código Adjetivo Penal establece: "Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación"; se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 236 ordinales 2° y 3° eiusdem, y visto que el ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONES SOSA, le fue imputado la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN , previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que establece una pena de prisión de Doce (12) años a Dieciséis (16) de prisión con la agravante prevista en el ordinal 10° del artículo 163 eiusdem.
Por lo antes expuesto es evidente que en el caso de autos, se verifica en plenitud el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del referido Código, considerando que los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atenían contra la Salud Pública, la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el legislador los ha catalogados como delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancias estupefacientes, asimismo es concordante con la recalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.
Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicitamos a ésta instancia superior, declare SIN LUGAR, la presente apelación interpuesta por la defensa del ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONES SOSA
PETITORIO
En consecuencia, por todas las razones de hecho y derecho, que esta Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Judith Trillo, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONES SOSA, titular de la cédula de identidad N° V- 9.955.091 en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó al referido imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus tres ordinales, así como de los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 24 de enero de 2014…”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada decidir en relación al recurso de apelación interpuesto, el 31 de enero de 2014, por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena (99º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de la ciudadana ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Revisadas detalladamente las actas procesales y el régimen procesal aplicable en el presente caso; esta Sala pasa a dictar decisión de la manera siguiente:

En el acto de la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público le imputó al ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerando que la conducta desplegada por el hoy imputado se subsume en el delito precalificado.

La mencionada decisión judicial, que decretó la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, dictada en la audiencia del día 24 de enero de 2014, en la cual se logra inferir lo siguiente:

“…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones de Procedimiento Ordinario, en atención a! contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto folian diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a os hechos por parte del Representante del Ministerio Público, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en e! artículo 149 segunda aparte con la agravante de artículo 163 numeral 10 ambos de la Ley Orgánica de Droga; este Tribunal los admite por considerar que encuadran dentro de los hechos investigados e igualmente la INCAUTACIÓN DEL DINERO de conformidad con lo establecido en el articulo 183 de la Ley Orgánica de Droga. CUARTO Se decreta al ciudadano ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° ,3° y parágrafo primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

Contra el anterior pronunciamiento que dictó la medida judicial de privación de libertad, la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación de autos, alegando lo siguiente:

1.- Que, “...Obvió la recurrida un (1) elemento fundamental al momento de decidir la pretensión Fiscal,(sic) 1.- lo(sic) dispuesto en el primer aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Código Orgánico Procesal penal....”

2.- Que, según lo señalado por el imputado de autos, éste es consumidor de droga y para el momento de su aprehensión, no le resultó incautada en su poder ninguna sustancia ilícita.

3.- Que, “…Causa gravámen irreparable…, la decisión emitida al decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cuando la misma se dicta a raíz de la supuesta incautación de una sustancia de la que no se tiene prueba de orientación...”

La Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, por lo que se examinará el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida de coerción personal; la cual consagra textualmente, lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

En efecto, el citado juzgado A quo para decidir acerca de la medida de coerción personal en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236; en relación con el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención con el contenido de los artículos 173, 236 y 240 ejusdem.

En virtud de lo cual, el Juzgado de Control señaló, mediante el auto recurrido dictado el 24 de enero de 2014, que existe la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, pudiera ser el presunto autor de tal hecho punible. Igualmente, dio a conocer la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de los hechos, de un posible peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose a su parecer, los supuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, al verificar los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales logran inferirse de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, constata ésta Alzada que los referidos hechos tal y como se indicó ut supra encuadran en el tipo penal de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Y a los fines de verificar la procedencia típica este delito, esta Sala observa que el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, consagra lo siguiente:

"...El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas... aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de...
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos de marihuana, doscientos 200 gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta 50 gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez 10 gramos de derivados de amapola o cien 100 unidades de drogas sintéticas, la pena será de... ". (Subrayado de la Sala).

Al respecto, señala el artículo ut supra transcrito, la conducta antijurídica constitutiva, al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Por ello, a juicio de esta Alzada el referido hecho se encuentra acreditado en las actas que integran la presente investigación, conforme lo exige el artículo 236.1 de la Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración los siguientes elementos:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de enero de 2014, suscrita por el funcionario Inspector ALEXANDER PANTOJA, adscrito a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas dejo constancia de:

"…En esta misma fecha, siendo aproximadamente la 08:20 horas de la noche, encontrándome en las adyacencias de esta sede policial, fui abordado por una ciudadana de tez morena contextura regular, de un metro sesenta de estatura, de aproximadamente cuarenta años de edad, quien vestía un jeans oscuro, franela blanca y chaqueta de cuero negra, quien dijo llamarse CAROLINA PÉREZ, no aportando más datos en cuanto a su identidad, informando tener conocimiento sobre una de venta y distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ubicado en el estacionamiento del bloque 3, Urbanización Simón Bolívar, Primera Calle de Ruperto Lugo, Parroquia Sucre, Municipio Libertador; Distrito Capital, así mismo manifestó que la persona que lidera o dirige la venta de drogas es un sujeto de piel morena, cabello negro corto, de 1,68 centímetros de estatura aproximadamente, contextura delgada, como de 45 años de edad y es conocido por la zona como "Ángel PATA E LORO", esta persona acostumbra a realizar esta actividad ilícita prácticamente las 24 horas del día, sin respetar que pasan por el lugar los niños que estudian en el colegio Ciudad Barcelona, que en estos momentos se encuentra ya en el estacionamiento y esta vestido con un blue Jeans, franela gris, suéter azul con rayas blancas y zapatos deportivos color blancos, retirándose del lugar, por tal motivo y una vez obtenida tal información previo conocimiento de los Jefes Naturales de este Despacho, siendo las 08:30 horas de la noche, me traslade en compañía de los Funcionarios Inspectores Jefe Félix DÍAZ, credencial 19.316, Orlando MUDALEL, credencial 23.567, Inspector Agregado Jesús MONRROY, credencial 26.965, Inspector Jesús BASTIDAS, credencial 27.069 y los Detectives Agregados Carlos GONZÁLEZ, credencial 30.120, Carlos MEJIAS, credencial 30.584, Luis ORTEGANO, credencial 32.520, a bordo de vehículos particulares, portando el móvil 343, hacia la dirección antes mencionada, con la finalidad de verificar la información aportada por la ciudadana y a su vez atacar de manera eficaz y contundente las pequeña:, organizaciones que se dedican a la venta de droga en las comunidades y colegios, contribuyendo con el plan de Seguridad "GRAN MISIÓN A TODA VIDA VENEZUELA", ordenado por el Ejecutivo Nacional. Una vez en el lugar logramos ubicar el estacionamiento en cuestión, por lo que detuvimos la marcha e implementamos una labor de inteligencia y vigilancia estática, luego de transcurrir un tiempo de diez minutos aproximadamente siendo las 09:10 horas de la noche, avistamos a un ciudadano el cual reúne todas las características físicas y de vestimenta anteriormente aportadas, pertenecientes al sujeto apodado "ÁNGEL PATA E LORO", luego siendo las 09:25 horas de la noche el Funcionario Inspector Jefe Félix DÍAZ, ordenó descender de los Vehículos en los cuales nos encontrábamos, dirigiéndonos de manera inmediata hasta donde estaba el sujeto antes mencionado, tomando las previsiones y seguridad que requiere el caso, en resguardo de nuestra integridad física y la de terceros, previamente identificados con nuestros distintivos que nos acreditan como Funcionarios activos a este Cuerpo de Investigaciones, dándole la voz de alto al mismo reteniéndolo preventivamente, quien quedo identificado como: ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, de 48 años de edad, fecha de nacimiento 22-09-1965, estado civil soltero, nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas, profesión u oficio: INDEFINIDA, residenciado en: Primera Calle de Ruperto Lugo, casa número 28-29, casa de tres pisos color rosa, planta baja, Parroquia Sucre Municipio Libertador, titular de la cédula de identidad V-09.955.091; de igual forma simultáneamente el Funcionario Detective Agregado Carlos MEJIAS, le solicitó la colaboración a dos transeúntes del lugar para que los mismo sirvieran como testigos del procedimiento a seguir, quienes impuestos del contenido del artículo 26° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía manifestaron no tener inconveniente alguno en prestar su colaboración a la comisión quedando identificados parcialmente como: TESTIGO 1 y TESTIGO 2, (LOS DEMÁS DATOS SE RESERVAN DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 53, NUMERAL 6to DE LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO DE POLICÍA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 3°, 4°, 7°, 9° y 21 NUMERAL 9° DE LA LEY DE PROTECCIÓN A VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), seguidamente EL Detective Luis ORTEGANO impuso a ciudadano retenido del contenido del artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el mismo no poseer nada ilegal, no obstante procedió a efectuarle la revisión corporal en presencia de los testigos, de conformidad a lo establecido en el articulo 192° del Código Orgánico Procesal Penal, logrando ubicarle en el interior del bolsillo derecho delantero del blue jeans que portaba para el momento, ochenta y un (81) envoltorios cilíndricos (Pitillos), elaborados en material sintético de colores blanco y rojo, unidos en sus extremos con el mismo material, contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga (Cocaína), todos atados con una banda elástica de color beige (Liga); en el bolsillo delantero izquierdo se le ubicó la cantidad de trescientos quince bolívares (315 bs) en efectivo, distribuido en la siguiente manera: trece (13) Billetes de aparente curso legal de la denominación de veinte (20) bolívares con los siguientes seriales: T88139669, T84123146, Q82836109, N07474983, N28192498, T41681004, R57763623, R60723864, H47449944, R82096832, z02904762, R87896034, L64726918; Cuatro (04) Billetes de diez (10) billetes de aparente curso legal de la denominación de diez (10) bolívares con los siguientes seriales: R34003981, H86954739, S10338982, K30227220; TRES (03) Billetes de aparente curso legal de la denominación de cinco (05) bolívares, con lo siguientes seriales: J80759839, K43598039 y J29122703. Seguidamente el Funcionario Detective Agregado Carlos MEJIAS procedió a tomar de forma aleatoria un envoltorio de los antes descrito, cortando uno de los extremos, a fin de realizarle una prueba orientación, de conformidad con el articulo 190° de la Ley Orgánica de Drogas, en presencia de los testigos, utilizando para ellos el Reactivo de Scott, que el mismo al tener contacto con dicha sustancia, toma una coloración Azul intenso, lo que nos hace presumir que estamos en presencia de Alcaloides a base de Clorhidrato de Cocaína, por lo que el funcionario colecto e introdujo la presunta droga en el interior de una bolsa de seguridad elaborada en material sintético transparente, colocándole el precinto de seguridad- signado con el número 184087 y siendo las 09:40 horas de la noche, el Funcionario Inspector Jefe Feliz DÍAZ procedió a decretar la aprehensión flagrante del ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo de igual manera a leerles sus derechos previstos en los artículos 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal. En vista de todo lo antes expuesto y una vez culminada la labor en el lugar, procedimos a retirarnos hacia la sede de este Despacho, con la finalidad de continuar con las actuaciones correspondientes, en compañía de los ciudadanos testigos instrumentales, a fin de que los mismo rindan entrevistas en relación al procedimiento realizado, una vez en esta oficina, el Funcionario José Luís MUJICA, Jefe de la Sala de Resguardo de este Despacho, procedió a violentar dicho precinto, para así proceder a pesar la presunta droga, utilizando para ello una balanza digital marca Cas, color blanco, arrojando como resultado que los ochenta y un (81) envoltorios contentivos de presunta Cocaína, obtuvo un peso bruto aproximado de noventa y tres (93) gramos de presunta Cocaína…”

2.- ACTA DE ENTREVISTA, cursante al folio 5 del expediente original, de fecha 23 de Enero del 2014, rendida por el ciudadano ROBERT RIVERO, quien entre otras cosas expuso:

“…la noche de hoy 23-01-2013, como a las 09:30 horas de la noche en momentos que venía manejando mi moto por la primera calle de Ruperto Lugo adyacente al bloque 3 en compañía de mi esposa Yamileth, fuimos abordados por varias personas quienes se identificaron como funcionarios del CICPC y nos pidieron la colaboración para ser testigos de un procedimiento donde se disponían a revisar varias personas que estaban en el estacionamiento de dicho bloque a lo que les dijimos que siempre y cuando no nos traiga problemas, seguidamente uno de los funcionarios les solicito a estas personas que mostraran todas sus pertenencia y vaciaran sus bolsillos, pudiendo observar que un señor que estaba vestido de pantalón gris con un sweater manga larga de color azul con blanco saco del bolsillo del pantalón un rollo de pitillos plásticos de color rojo con rayitas blancas amarrados con una liga beige y otro de los funcionarios al contarlos dijo que habían 81 pitillos, así mismo le encontraron en el otro bolsillo la cantidad de 315.00 bolívares en efectivo, luego un funcionario destapo un pitillo logrando ver que tenía un polvo de color blanco y al echarle un liquido rosado el polvo se torno de color azul, fue en ese momento que los policías dijeron que era droga, le dijeron sus derechos lo esposaron…”

3.- ACTA DE ENTREVISTA, cursante al folio 7 del expediente original, de fecha 23 de Enero del 2014, rendida por la ciudadana YAMILETH MORILLO, quien entre otras cosas expuso:

“…Vine a esta oficina en compañía de mi esposo Robert ya que unos funcionarios nos pidieron el favor de servir de testigo para revisar a varias personas que estaban en el estacionamiento del bloque 3 de Ruperto LUGO, cuando llegamos les mandaron a sacar todas sus cosas que tenían y un señor mayor que cargaba un chaqueta azul con blanco saco del bolsillo un poco de pitillos plásticos de color rojo con rayas blancas amarradas con una liga en ese momento un policía destapo uno de los pitillos y vi que tenía un polvo blanco adentro el cual al echarle un liquido rosado se puso de color azul, los funcionarios lo esposaron y nos trajeron a todos a rendir declaración…”

4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con el número de caso K-14-0026-00004, inserto en el folio14 del expediente original, en el cual logra inferirse lo siguiente:

“ochenta y un (81) envoltorios cilíndricos (pitillos) elaborados en material sintético de colores blanco y rojo, unidos en sus extremos con el mismo material, contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga (cocaína) todos atados con una banda elástica de color beige (liga).…”

Por consiguiente, al resultar analizados los anteriores elementos de convicción, logra observar este Tribunal Colegiado, que de las Actas de Investigación, las declaraciones de los testigos y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, logra inferirse las características de la presunta sustancia ilícita incautada, al tratarse de “…una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga cocaína... un peso bruto aproximado de noventa y tres (93) gramos…”. En virtud de lo cual, estima esta Alzada que ciertamente, de los anteriores elementos de convicción, tal como lo señaló la recurrida, aparece acreditada a tenor de lo previsto en el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Considera esta Alzada, que las calificación jurídica ut supra indicada ostenta un carácter provisional, en razón a que, puede variar en el decurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, de tal manera que se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de la recurrida.

Igualmente, de los anteriores elementos de convicción procesal, en el caso sub examine, aparece acreditado igualmente el numeral 2 del citado artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; siendo que específicamente del Acta de Investigación Policial del 23 de enero de 2014, surgen fundados y plurales elementos de convicción, para considerar como presunto autor o partícipe, al ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA;. Toda vez que, de la anterior Acta de Investigación, cursante a los folios 2 y 3 del expediente original, de fecha 23 de enero de 2014, suscrita por el funcionario Inspector ALEXANDER PANTOJA, quien entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:
“…quien quedo identificado como: ÁNGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, de 48 años de edad, fecha de nacimiento 22-09-1965, estado civil soltero, nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas, profesión u oficio: INDEFINIDA, residenciado en: Primera Calle de Ruperto Lugo, casa número 28-29, casa de tres pisos color rosa, planta baja, Parroquia Sucre Municipio Libertador…”

Así mismo, la presente investigación cuenta con el acta de entrevista de fecha 23 de Enero del 2014, rendida por el ciudadano ROBERT RIVERO, quien entre otras cosas expuso:

“…, pudiendo observar que un señor que estaba vestido de pantalón gris con un sweater manga larga de color azul con blanco saco del bolsillo del pantalón un rollo de pitillos plásticos de color rojo con rayitas blancas amarrados con una liga beige y otro de los funcionarios al contarlos dijo que habían 81 pitillos, así mismo le encontraron en el otro bolsillo la cantidad de 315.00 bolívares en efectivo, luego un funcionario destapo un pitillo logrando ver que tenía un polvo de color blanco y al echarle un liquido rosado el polvo se torno de color azul, fue en ese momento que los policías dijeron que era droga, le dijeron sus derechos lo esposaron…”(Negrillas de esta Alzada).

Finalmente, se cuenta también, con el acta de entrevista, de fecha 23 de Enero del 2014, rendida por la ciudadana YAMILETH MORILLO, quien entre otras cosas expuso:

“…y un señor mayor que cargaba un chaqueta azul con blanco saco del bolsillo un poco de pitillos plásticos de color rojo con rayas blancas amarradas con una liga en ese momento un policía destapo uno de los pitillos y vi que tenía un polvo blanco adentro el cual al echarle un liquido rosado se puso de color azul…”(Negrillas de esta Alzada).

De los anteriores extractos de entrevistas, logra inferirse de manera concordante con la referida acta policial de aprehensión, que presuntamente la persona que resultó aprehendida, el 23 de enero de 2014, por funcionarios adscritos División de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, corresponde al nombre de ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA

Conforme lo señalado ut supra, la decisión dictada el 23 de enero de 2014, por el Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, se hizo atendiendo cada uno los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que, en el fallo recurrido además se consideró acreditado el periculum in mora, al estimarse el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta también advertida en el presente caso por el A quo en el auto publicado a tenor del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, concluye este Órgano Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, cuando afirma que no están dados lo supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de la recurrida, si acreditó suficientemente tal exigencia procesal, tanto en la audiencia de presentación de imputado del 24 de enero de 2014.

Igualmente considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales1.2.3; 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numeral 2. todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

"....Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fusa del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio.
cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad....Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento.... ".
Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia N° 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:
"...(omissis)...En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.
Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal.
De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal.

En otro orden de ideas, constata esta Alzada que en el presente caso en particular tal como se dijo antes, están dados los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo consideró el a quo en el fallo objeto de apelación, sin embargo en este mismo caso el ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, manifestó durante la audiencia de presentación ser presunto consumidor. En tal, sentido esta Alzada, en aras de garantizar el derecho a la salud del mencionado imputado, producto de su condición de presunto consumidor; considera necesario ordenar al Tribunal a quo, proceder con carácter de urgencia a girar las instrucciones necesarias, para que le sean practicados los exámenes médicos correspondientes al referido imputado y según los resultados obtenidos, se determine su condición de consumidor o no. Todo ello, a la luz de lo consagrado en el fallo 599 del 26 de abril de 2011, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López. Y así se decide.

Por todos lo motivos antes señalados, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 236 1.2.3, 237,.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 31 de enero de 2014, por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD para el ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 31 de enero de 2014, por la abogada JUDITH TRILLO, Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano ANGEL RAFAEL QUIÑONEZ SOSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD para el mencionado ciudadano.

Publíquese, regístrese, diarícese y notifíquese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el expediente anexo a oficio al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. SONIA ANGARITA

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JESUS BOSCAN URDANETA
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. MARLYN MARIN BLANDIN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. MARLYN MARIN BLANDIN

Causa Nº 10Aa-3779-14