TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 5 de marzo de 2014
203º y 155º

PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA
EXPEDIENTE: Nº 10Aa-3770-14

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto el 28 de enero de 2014, por la abogada ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES, admitido por esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 20 de febrero de 2014, se designó ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA.

El 21 de febrero de 2014, esta Alzada dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación de conformidad con lo consagrado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en esa misma fecha, se ordenó oficiar al mencionado tribunal a quo, con el objeto de remitir a esta Alzada, el expediente original, el cual resultó recibido en la misma data.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 24 de enero de 2014, la Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó pronunciamiento por medio del cual decretó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES, cuyo acto obra inserto entre los folios 10 al 26 del cuaderno de apelación, del cual consta lo siguiente:

“…CAPITULO III
TÉRMINOS DE LA DECISIÓN
Ahora bien, se pasa a emitir la motivación escrita de la decisión dictada en la indicada audiencia de presentación. El Tribunal, se permite destacar que el Código Orgánico Procesal Penal fue sustentado sobre la base del principio de afirmación del derecho de Libertad, Presunción de Inocencia y Estado de Legalidad, previstos en los artículos 8, 9 y 229 del indicado Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, de acuerdo con tales principios; se privilegia, en el procedimiento una serie de garantías y derechos. En primer lugar, entre esos derechos se encuentra el derecho de libertad que se traduce en el hecho de que toda persona debe ser Juzgada en libertad, y que por ende reafirma, el principio de presunción de inocencia, en principio hasta tanto una providencia emanada de un órgano jurisdiccional declare formalmente la culpabilidad de la persona investigada. Por otro lado debe tenerse presente la idea de que la restricción de libertad u otro derecho del imputado tienen carácter excepcional y de interpretación restrictiva. En ese sentido la naturaleza y razón de ser nuestra normativa Penal no es otra que la de privilegiar el hecho de no privar de la libertad a un ciudadano sometido a un Juicio, sino luego que medie una Sentencia definitivamente firme. Empero este Tribunal destaca que tal circunstancia no es y no puede ser de índole absoluta.
Es de destacar que el derecho de libertad es de carácter individual. Por tanto este debe ser ponderado con el derecho del estado de cumplir con el ius Puniendi, y por ende con la seguridad o protección de la colectividad, aunado al hecho de que se debe evitar toda circunstancia que pudiere degenerar en un evento de impunidad.
Por modo que el favor libertatis, arriba anotado sufre excepciones únicamente en relación a casos especiales debidamente consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en el Código Orgánico procesal Penal.
Este Tribunal no obstante este consciente de la importancia de tal derecho individual (libertad), estima que nuestro sistema criminal tiene como colofón de todo ello, un régimen cíe detenciones y libertades razonable. Por consiguiente esa detención es posible cuando por razones de la gravedad del hecho, y de las circunstancias específicas de su agravación se justifica la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por consiguiente, esa justificación se basa en la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado a las diferentes audiencias a ser realizadas de acuerdo con el juicio. Igualmente con la finalidad de asegurar la prueba etc.
Se colige que la tendencia en casos especiales pudiere ser la de eludir el castigo, ello lleva de una parte la posibilidad de ocultar la propia persona y de otro lado hacer desaparecer el cuerpo del delito y todos aquellos datos que pudieren servir para averiguar el acto presuntamente por él cometido. Ello determina la necesidad de realizar una serie de actos por este Tribunal que tiendan a asegurar la presencia del imputado, a fin de que avale con su presencia la realización del acto una vez llegado el momento procesal de que se trate.
Ahora bien, en el presente asunto forense, este Juzgador en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, además de que acogió la precalificación jurídica dada a los hechos; como constitutivos provisionalmente del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149.2 de La Ley Orgánica de Drogas de igual forma la circunstancia agravante del artículo 163 numeral 1 eiusdem, consideró que concurren el cumplimiento de los requisitos que dan lugar a la emisión de una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, El Tribunal para arribar a tal decisión se apoyó en los elementos de convicción antes mencionados.
Ciertamente de las actas que integran el presente expediente, se desprende que la presente investigación penal se inicio en virtud de que actuaron apegados a la norma tal y como lo establece el artículo 114 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, quienes estando en el lugar en mención observan a dos ciudadanos en actitud sospechosa, a quienes se le realizo la debida inspección, conforme a lo pautado en los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole amparado en el artículo 191° del "Código Orgánico Procesal Penal", procedió a realizarle una inspección corporal, logrando incautarle dentro de un Bolso, tipo Morral, una caja contentiva en su interior un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, (Marihuana), la cual luego de haberle colocado la evidencia en cuestión, arrojo un peso total de 460 Gramos de Marihuana....".
Por lo que este Juzgado considera que se encuentra ajustado a derecho la precalificación dada a los hechos como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149.2 de La Ley Orgánica de Drogas de igual forma la circunstancia agravante del artículo 163 numeral 1 eiusdem, siendo una precalificación provisional, que podría variar en el transcurso de la investigación.
De igual forma destaca quien aquí decide que los delitos sobre materias de estupefacientes son considerados hoy día de estructura plurofensiva porque lesionan varios bienes jurídicos. En el primer lugar en el plano individual. El concepto de salud se considera como objeto de tutela de dos modos diferentes: 1) Y la salud en relación con la persona o individuo que toca con la protección e integridad personal. 2) Y otro sector lo considera que debe mirarse a la salud como un bien social difuso y universal y colectivo por la trascendencia que el bien posee y la seguridad del colectivo y por la magnitud que los comportamientos tienen de atentar contra la integridad y la seguridad del colectivo. De acuerdo con este segundo sector que los comportamientos que tienen que ver con estupefacientes encuentran en la salud publica corno objeto de vulneración, por lo tanto los códigos modernos ubiquen tales infracciones como atentatorias a estos intereses jurídicos supra individuales. Por lo tanto esas conductas relacionadas con estupefacientes persiguen vulnerar esa estabilidad que nuestra colectividad no solo en el plano físico, psicológico, moral o económico.
En fuerza de lo cual esta harto justificado el que se dictare la medida de coerción personal acordada contra el imputado en la audiencia de presentación, a fin de mantener la captura policial o administrativa con la decisión judicial.
De tal modo, este Juzgador apreció todo lo expuesto con antelación y luego procedió a analizar la pertinencia o no de la medida de coerción personal típica a la luz del estudio armónico de los requisitos que exigen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal: En primer término nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción no está prescrita, por estimar que su comisión aconteció presuntamente en fecha 11 de Septiembre de 2013, con lo cual se da cumplimiento al requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo término, este Juzgado calificó los hechos provisionalmente, por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de: Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149.2 de La Ley Orgánica de Drogas de igual forma la circunstancia agravante del artículo 163 numeral 1 eiusdem.-
En tal sentido, este Tribunal determina que de esos elementos de convicción se desprenden fundados elementos de convicción para presumir fundadamente que la imputada es autora de los hechos que se investigan.
Esa circunstancia determina el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, De igual manera se evidencia la posibilidad de peligro de fuga, en razón de que pudiesen tener los imputados la posibilidad de evadir el proceso y permanecer oculto, dando al traste con la realización del mismo, ello frustraría los fines de la justicia. Por un lado el delito que hemos mencionado Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149.2 de La Ley Orgánica de Drogas de igual forma la circunstancia agravante del artículo 163 numeral 1 eiusdem, el cual tiene una pena bien considerable. En tal sentido, se cumple en este caso con el requisito que prevé el numeral 3 del artículo 236 ejusdem, en armonía con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 237 ejusdem. Con lo cual se cumple en este caso con el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 237 ejusdem. Así mismo, el delito imputado tiene establecida una pena que en su limite máximo es de 12 años de prisión, lo cual revela que es susceptible en caso de condena de dar lugar a una pena Privativa de libertad, con lo cual se cumple el requisito que regula el numeral 2 del artículo 237 ejusdem, así corno el previsto en el numeral 1 del artículo 236, amén de que los hechos presuntamente acontecieron el día 11 de Septiembre de 2013, lo cual denota que la acción 110 se encuentra evidentemente prescrita.
Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal determina que en este caso se cumplen los requisitos previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem.
En fuerza de lo cual dicta contra el ciudadano MARTÍNEZ ADAMEZ JOHANDRY JORGE titular de la cédula de identidad N° V.-28.490.626, dMedida (sic) Preventiva Judicial Privativa de Libertad. En consecuencia, fija como sitio de reclusión Centro Penitenciario Tocoron-Estado Aragua todo ello conforme a lo establecido en los numerales 1, 2, 3 de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el artículo, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y articulo 238 ordinal 2 ejusdem. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Decreta MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano MARTÍNEZ ADAMEZ JOHANDRY JORGE titular de la cédula de identidad N° V.-28.490.626, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 08-06-94, de 19 años de edad, estado civil soltero, de oficio Cesante, hijo de María Lisbeth Adarnez Campos (V), y de Jorge Alexander Martínez (V) residenciado: Calle la Carabobo, callejón los Borrachos, Casa N° 25, San José Cotiza, adyacente Farmacia Sedal, teléfono: manifestó no poseer, de conformidad con lo numerales 1, 2, 3 de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el artículo, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y articulo 238 ordinal 2 ejusdem. Se designa como sitio provisional de reclusión del imputado Centro Penitenciario Tocoron-Estado Aragua…”.

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La abogada ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES, en su escrito de apelación inserto entre los folios 1 al 8 del cuaderno de incidencia, alegó lo siguiente:

“..I
MOTIVOS DE APELACIÓN
1.1
Sobre la falta de acreditación del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía
La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad, por estimar que no se encuentra satisfecho el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar que estamos ante la presencia del delito precalificado.
De la revisión del expediente, se puede observar que se precalificaron los hechos como el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, partiendo del hecho de que supuestamente el día 23 de Enero del año 2014, avistaron a bordo de vehículo tipo moto quienes al notar la presencia de la comisión policial optaron por girar en sentido contrario en que desplazaban, le dieron la voz de alto descendiendo el parrillero con un bolso internándose en un callejón iniciándose la persecución siendo alcanzándolo a los pocos. Al realizar la inspección le incautaron dentro de un bolso una caja contentiva de un envoltorio de regular tamaño contentivo presunta droga quedando identificado como JOHANDRY MARTÍNEZ ADAMES
No obstante, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece:
"... El o la que ilícitamente trafique (...) distribuya (...) las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes, y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes o psicotrópicos, será penado con prisión ...
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera (...) cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína...""
De lo anterior se evidencia que aparentemente la conducta desplegada por mi defendido no se comprende íntegramente con todos los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal para poder estimar que estamos en presencia del mencionado delito.
En efecto, el Tribunal admitió la precalificación por el delito de Distribución sin tener acreditada la calificación jurídica dada a los hechos, ya que no cursan en el expediente elementos fácticos que evidencien el intercambio, transferencia o reparto de la sustancia. De la misma forma, no hay fundamentos fácticos que evidencien la intención o el ánimo de lucro pues no se incautó dinero, el imputado se encontraba solo, no presenta antecedentes penales ni registros policiales por otro hecho punible similar; además de la precaria situación económica del imputado quien apenas se gana la vida como obrero, tan es así que solicitó la asistencia de Defensor Público que lo asistiera, aunado a que resulta imposible inferir la intención del encausado de distribuir la sustancia con la sola incautación de la misma.
Mas grave aún, es que a pesar de la rigidez que implica la tipicidad, se procedió a precalificar el hecho como Distribución de Estupefacientes sin tener algún elemento de convicción técnico que permita estimar que nos encontramos en presencia de presunta droga, ya que a la misma no se le realizó la prueba de orientación ni experticia botánica.
(Omissis)
En este sentido, la Defensa estima que para imponer una medida tan severa como la privación de libertad por un delito como la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, es necesario que se den todos los elementos del tipo correspondiente al precepto jurídico que se está aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, a la luz de los elementos configurativos del tipo penal, con el fin de que los hechos analizados encuadren perfectamente en lo previsto en la norma jurídica que se pretende aplicar.
(Omissis)
Así las cosas, de la conducta supuestamente desplegada por el imputado solo evidencia, en el peor de los casos, la tenencia de la droga, pues para referirse a la distribución es necesario que haya transferencia de cualquier sustancia, además, debe tomarse en cuenta que la sola incautación de la droga no es suficiente para estimar configurado el delito de Distribución, ya que para ello es menester evaluar otras circunstancias relacionadas con los hechos y con el imputado que hagan evidente la intención de distribuir la sustancia ilícita, de tal manera que, los hechos objetos de la presente causa no se subsumen en precalificación jurídica acordada por el Tribunal, ya que no son sustancialmente iguales a la descripción que precisa la norma.
(Omissis)
Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Corte de Apelaciones se aparte de la precalificación jurídica y en consecuencia acuerde el cambio de calificación jurídica por el delito de Posesión Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 153 de la ley Orgánica de Drogas.
I.2
SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por estimar que no cursan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, se aprecia de la lectura del acta de fecha 23 de enero de 2014 levantada por los funcionarios aprehensores, que los funcionarios no se valieron de la presencia de testigos instrumentales que puedan acreditar el dicho de los funcionarios, de tal manera que, no cursa en el expediente un elemento diferente a las afirmaciones de los policías que permitan estimar razonablemente que mi defendido tenía o distribuía la droga supuestamente incautada, lo cual genera dudas en cuanto a su autoría en la comisión del hecho punible imputado, en otras palabras, hubiese alguna presunción en contra de mi defendido si efectivamente se hubiese contado con testigos que corroboraran las afirmaciones del funcionarios contenida en el acta de aprehensión.
Al existir solo el dicho de los funcionarios, solo se cuenta con un (1) indicio en contra del imputado, de tal manera que no están dados la pluralidad de fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi patrocinado es autor del delito que se les atribuye, y por ende, no esta satisfecho el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)
Por otra parte, cuando estamos en presencia de procedimientos en los que supuestamente se incautan sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y solo se cuenta con el dicho de los funcionarios actuantes, debe tenerse en consideración que estos funcionarios no son simples testigos o terceras personas que simplemente perciben los hechos a través de sus sentidos, sino, que son sujetos que actúan activa y directamente en el mismo y su participación indudablemente va a generar interés en las resultas del proceso que justifique el procedimiento policial ante la colectividad, ante el órgano jurisdiccional y ante sus superiores.
De esta manera, estima la Defensa que mal podría aplicarse una medida de coerción personal partiendo únicamente del dicho de los funcionarios que actúan activamente en el procedimiento de incautación ya que presenta sospechas objetivas de parcialidad que para el momento de la audiencia no podrían ser corroborados con otros elementos. Al no existir sino un indicio, entonces se generan dudas razonables e incertidumbre insuperable en cuanto a la veracidad del dicho de los funcionarios, al hecho delictivo y a la culpabilidad del imputado, de tal manera que no se llena el requisito previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es de recordar, que sobre la base del derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla como principio general el Estado de Libertad a favor de aquellas personas a quienes se les impute la participación de un hecho punible, razón por la que excepcionalmente se impondrá la privación de libertad cuando se llenen íntegramente los supuestos de Ley, de lo contrario, estaríamos antes decisiones contrarias a derecho.
En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de mi asistido, y en consecuencia de acuerde la Libertad Sin Restricciones por no concurrir los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV PETITORIO
Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Sala de Corte de Apelaciones que le corresponda decidir:
1.- Admita el presente Recurso de Apelación de Auto;
2.- Declare con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 24 de enero del año 2014, emanado del Tribunal Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia acuerde el cambio de calificación jurídica por el delito de Posesión Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 153 de la ley Orgánica de Drogas.
3.- Declare con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 24 de enero del año 2014, emanado del Tribunal Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad por no encontrarse satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal;
4.- Revoque la medida de coerción personal impuesta y en consecuencia acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JOHANDRY MARTÍNEZ ADAMES…” (Resaltado de la recurrente)

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada decidir en relación al recurso de apelación interpuesto, el 28 de enero de 2014, por la abogada ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Revisadas detalladamente las actas procesales y el régimen procesal aplicable en el presente caso; esta Sala pasa a dictar decisión de la manera siguiente:

En el acto de la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público le imputó al ciudadano MARTINEZ ADAMEZ JOHANDRY JORGE, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerando que la conducta desplegada por el hoy imputado se subsume en el delito precalificado, calificación jurídica que resultó acogida por el Tribunal recurrido, quien en esa misma fecha decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, en contra del mencionado imputado.

La mencionada decisión judicial, que decretó la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, dictada en la audiencia oral el 24 de enero de 2014, en la cual se logra inferir lo siguiente:

“…PRIMERO: Vista las versiones contrapuestas existentes en el presente caso, tal y corno lo constituye la verdad procesal consistente en las actas del expediente, así como lo expuesto por los imputados y su defensa, aunado a las múltiples diligencias de investigación que faltan por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a. la calificación realizada por el Ministerio Público esta Juzgadora la ADMITE a saber en lo que corresponde al ciudadano MARTÍNEZ ADAMEZ JOHANDRY JORGE titular de la cédula de identidad N° V.-28.490.626. por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149.2 de La Ley Orgánica, de Drogas de igual forma la circunstancia agravante del artículo 163 numeral 1 eiusdem, y con respecto al ciudadano JOSUÉ FERNANDO ADAMEZ GONZÁLEZ Titular de la Cédula de Identidad N° V.-25.601.329, estima esta juzgadora luego de realizar la revisión exhaustiva de las presentes actuaciones, se desprende del acta policial de aprehensión que la presunta sustancia incautada le fue decomisada al ciudadano MARTÍNEZ ADAMEZ JOHANDRY JORGE titular de la cédula de identidad N° V.-28.490.626 y siendo que la conducta desplegada por este no le puede ser atribuida a segunda u tercera personas ya que la responsabilidad penal es individualísima, esta juzgadora DESESTIMA, el tipo penal atribuido por la Titular de la Acción Penal concerniente a este ciudadano. Por tal motivo no atribuye calificación jurídica alguna, y no obstante hace la advertencia a las partes que las mismas es de carácter provisional y podrían variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por la representante del Ministerio Público, a los cual se opuso la defensa, quien por su parte solicitó la medida cautelar de su patrocinado; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236.1.2.3, con relación al articulo 237.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo mas ajustador a derecho es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra MARTÍNEZ ADAMEZ JOHANDRY JORGE titular de la cédula de identidad N° V.-28.490.626, se fija como sitio de "Centro Penitenciario Tocoron". (Omissis) QUINTO: Se declara improcedente el requerimiento efectuado por la defensa técnica en el sentido que se le otorgue una medida menos gravosa con respecto al ciudadano MARTÍNEZ ADAMEZ JOHANDRY JORGE titular de la cédula de identidad N° V.-28.490,626, en virtud de que de las actas procesales se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación, de este ciudadano en los hechos que dieron origen al inicio de la presente investigación. En lo que corresponde al alegato de defensa de ADAMEZ GONZÁLEZ JOSUÉ FERNANDO titular de la cédula de identidad N° V.-25.601.329, se Declara Con Lugar. SEXTO: Se le cede el derecho de palabra al Ministerio Público, a los fines que ejerza el recurso de efectivo suspensivo, conforme a lo establecido en el artículo 430 de! Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó: " No ejerceré el recurso de efecto suspensivo". Es todo…

Contra el anterior pronunciamiento que dictó la medida judicial de privación de libertad, la Abogada ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación de autos, alegando lo siguiente:

1.- Que, solo se cuenta con el dicho de los funcionarios aprehensores, quienes no se valieron de la presencia de testigos instrumentales que puedan acreditar la actuación policial.

2.- Que, no están dados la pluralidad de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado de autos, es autor del presunto delito que se les atribuye, y por ende , no esta satisfecho el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES, por lo que se examinará el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida de coerción personal; la cual consagra textualmente, lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

En efecto, el citado juzgado A quo para decidir acerca de la medida de coerción personal en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236; en relación con el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención con el contenido de los artículos 173, 236 y 240 ejusdem.

En virtud de lo cual, el Juzgado de Control señaló, mediante el auto recurrido dictado el 24 de enero de 2014, que existe la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, pudiera ser el presunto autor de tal hecho punible. Igualmente, dio a conocer la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de los hechos, de un posible peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose a su parecer, los supuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, al verificar los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales logran inferirse de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, constata ésta Alzada que los referidos hechos tal y como se indicó ut supra encuadran en el tipo penal de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Y a los fines de verificar la procedencia típica de este delito, esta Sala observa que el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, consagra lo siguiente:

"...El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas... aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de...
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos de marihuana, doscientos 200 gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta 50 gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez 10 gramos de derivados de amapola o cien 100 unidades de drogas sintéticas, la pena será de... ". (Subrayado de la Sala).

Al respecto, señala el artículo ut supra transcrito, la conducta antijurídica constitutiva, al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Por ello, a juicio de esta Alzada el referido hecho se encuentra acreditado en las actas que integran la presente investigación, conforme lo exige el artículo 236.1 de la Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración los siguientes elementos:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de enero de 2014, suscrita por el funcionario Detective CELADA JOSE, adscrito a la División de Investigaciones de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas dejo constancia de:

“…En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la noche aproximadamente, encontrándome en labores de investigaciones, en compañía de los Funcionarios Inspector Edgar MÉNDEZ, Detectives Jefes Emilio MOLINA, Detectives Agregado Carlos SÁNCHEZ, Detectives Richard TOVAR y José LÓPEZ, a bordo de la unidad P-355, en el BARRIO COTIZA, TERCERA CALLE, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA SAN JOSÉ, CARACAS, DISTRITO CAPITAL, avistamos a dos sujetos a bordo de un vehículo tipo moto, MARCA BERA, MODELO 200, COLOR ROJO, PLACAS AC6N07D, quienes al notar la presencia de la comisión policial optaron por girar en sentido contrario en el que se desplazaban, motivo por el cual le dimos la voz de alto, haciendo caso omiso a dicha petición y descendiendo el parrillero de dicho vehículo con un bolso de color negro en sus mano e internándose en un callejón del sector precediéndose de esta forma una persecución, siendo alcanzado a los pocos metros por parte de la comisión policial, donde una vez neutralizado y bajo las estrictas normas de seguridad que amerita la ocasión, el Funcionario Detective Richard TOVAR, amparado en el artículo 191° del "Código Orgánico Procesal Penal", procedió a realizarle una inspección corporal, logrando incautarle dentro de un Bolso, tipo Morral, una caja contentiva en su interior un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, (Marihuana), quedando identificado este ciudadano de la siguiente manera. 1) MARTÍNEZ ADAMEZ JOHANDRI JORGEIS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital nacido en fecha 08/06/1994, 19 años de edad, profesión u oficio: indefinida, residenciado en el Barrio Cotiza, callejón los Borrachos, casa número 23, Parroquia San José, de esta ciudad, titular de la cédula de identidad V-28.490.626, de igual manera el ciudadano que manejaba el vehículo tipo moto, MARCA BERA, MODELO 200, COLOR ROJO, PLACAS AC6N07D, quedo identificado como: 2) NIEVES DÍAZ DIKERSON NOEL, nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 25/06/1997 16 años de edad, profesión u oficio: estudiante, residenciado en el Barrio Cotiza, sector los dos Cerritos, calle Real, casa número 63, Parroquia San José, titular de la cédula de identidad V-25.845.042. Se deja constancia que motivado a la hora y la alta peligrosidad de la zona no se logró ubicar testigo alguno. Así mismo en entrevista sostenida con estos ciudadanos y al inquirirle donde habían comprado la mencionada droga, manifestó el sujeto MARTÍNEZ Johandry, sin ningún tipo de apremio ni coacción, que quien le había vendido la droga era un primo de nombre Josué Fernando, apodado (EL GAGO), quien reside en el Callejón Santa Isabel, casa sin número, la Pastora, motivo por el cual nos trasladamos en compañía de estas personas a dicho lugar con la finalidad de lograr la aprehensión de esta persona una vez en la citada dirección, plenamente identificado como funcionario de este Cuerpo Policial, nuestro acompañante nos indicó cual era la vivienda, motivo por el cual procedimos a tocar la puerta del referido inmueble, siendo atendido por una persona, a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia manifestó ser la persona requerida por la comisión quedando identificado como: JOSUÉ FERNANDO ADAMEZ GONZÁLEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 23/08/1994, de 19 años de edad, profesión u oficio: obrero, residenciado en el Barrio Santa Isabel a Puente, casa sin número, Parroquia La Pastora, titular de la cédula de identidad V-25.601.29; quien al preguntarle si era conocido por un algún apodo el mismo respondió que le decían "EL GAGO", de igual forma se le inquirió sobre la venta de dicha Droga, no pudiendo dar una respuesta certera y al contrario el mismo entro en una contradicción, en vista de tal situación, trasladamos todo el procedimiento hasta la sede de este despacho. Una vez aquí se le notificó al Inspector Jefe Javier MENDOZA, quien ordeno que los mismos sean puestos a la orden de la Fiscalía del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas de Guardia por Flagrancia. Seguidamente le fueron leídos sus derechos imputado establecidos en el artículo 49°, ordinal 5to de la Constitucional Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal y 654° de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolecente. De igual forma se realizó llamada telefónica al abogado VÍCTOR HUGO ARIAS, fiscal 57°, quien se encuentra de guardia por ante este despacho, así mismo a la abogado Sively GONZÁLEZ, Fiscal (111°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en Materia de Protección de Niño, Niña y Adolecente, sobre la aprehensión de estas personas dándose por notificados, Por tal motivo este despacho dio inicio a las acta procesales K-14-0017-2036 por uno de los delitos contemplado en la ley de drogas, Se deja constancia que se procedió a pesar un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, (Marihuana), utilizando para ello una balanza marca OHAUS, modelo CL 2000, la cual luego de haberle colocado la evidencia en cuestión, arrojo un peso total de 460 Gramos. De igual manera se procedió a verificar por ante el Sistema Computarizado de Información Policial (SIIPOL), los posibles registros o solicitudes que pudieran presentar los aprehendidos, arrojando como resultados que los mismos registran correctamente en el sistema de Saime y no presentan registros ni solicitudes alguna Se deja Constancia que el vehículo tipo moto decomisado en el procedimiento será enviado al Departamento de Experticia a fin de ser sometida a la revisiones de rigor y donde quedara a la orden del fiscal que conoce de la Causa y la Droga Incautada será Remitida al Departamento correspondiente…”

2.- Inspección Policial Nro. 1621, de fecha 23 de enero de 2014, practicada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejo constancia de:

“…se constituyó una Comisión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, integrada por los funcionarios: JOSÉ CELADA Y DETECTIVE ENMANUEL BRICE, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio, (Eje Central), en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL CON CALLE MADARIAGA EDIFICIO CICPC, PISO 2, URBANIZACIÓN EL PARAÍSO, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL. Lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Técnica Policial de conformidad con lo establecido en el Artículo 186° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 41° de la Ley de Servicio de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio de Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses, a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: "Trátese de un sitio cerrado, temperatura ambiental fresca e iluminación artificial de buena intensidad, elementos tomados en cuenta para el momento de practicar la presente inspección técnica policial, la misma se refiere a uno de los cubículos de esta estructura arquitectónica destinada para el desempeño Policial, ubicada en la dirección antes mencionada, seguidamente se procede a colocar sobre una pesa digital, Marca SPELSA, sin modelo aparente, un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético color azul, contentivo en su interior de restos de semillas vegetal, presunta (MARIHUANA), arrojando como resultado del pesaje cuatrocientos sesenta (460) gramos exactos, posteriormente se procedió a colectar, embalar, etiquetar, y fijar lo siguiente cuatrocientos sesenta (460) gramos de presunta (MARIHUANA)…”

2.- Inspección Técnica Policial Nro. 1622, de fecha 23 de enero de 2014, practicada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejo constancia de:

“…se constituyó y traslado una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, integrada por los funcionarios: DETECTIVE JOSÉ CELADA Y ENMANUEL BRICE, adscritos a esta División, hacia la CALLE MADARIAGA. URBANIZACIÓN EL PARAÍSO, FRENTE A LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES DE HOMICIDIOS, EJE CENTRAL. Lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Técnica Policial de conformidad con lo establecido en el Artículo 286° del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con los Artículo 50° de la Ley del Servicio de Policía de Investigaciones, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: "En el precitado lugar, se encuentra aparcado un vehículo automotor tipo moto: Marca: BERA; Modelo: BR200; Placa: AC6N07D;Color: ROJO; Uso PARTICULAR, seguidamente se procede a inspeccionar su parte externa: apreciando lo siguiente: latonería, pintura y asiento en regular estado de uso y conservación, sistemas de iluminación y micas, sistemas de neumáticos y riñes, todo esto para el momento de la presente inspección en regular uso y conservación a diferencia del faro y tacómetro, los cual se encuentran completamente fracturados. Se tomaron fotografías de Carácter General…”

4.- Registro de Cadena de Custodia de
Evidencias Físicas, con el número de caso K-14-0017-2036: a:

“Un (01) bolso, tipo morral, elaborado en material sintético, de color negro, con una inscripción en su parte delantera donde se lee CONVERSE ALL STAR, contentivo en su interior de una caja elaborada en cartón, de color blanco, donde se denota un emblema alusivo a la empresa POCHOLIN, en su interior un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color azúl contentivo de restos de semilla vegetal (MARIHUANA)…””

Ahora bien, se observa que en el presente caso, cursa en autos, el Acta de Investigación Penal, el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se logra inferir las características de la presunta sustancia ilícita incautada en el presente caso, a saber: “Un (01) bolso, tipo morral, elaborado en material sintético, de color negro, con una inscripción en su parte delantera donde se lee CONVERSE ALL STAR, contentivo en su interior de una caja elaborada en cartón, de color blanco, donde se denota un emblema alusivo a la empresa POCHOLIN, en su interior un envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color azúl contentivo de restos de semilla vegetal (MARIHUANA)…”.

Por consiguiente, al resultar analizados los anteriores elementos de convicción, logra observar este Tribunal Colegiado, que de las Actas de Investigación y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; logra inferirse las características de la presunta sustancia ilícita incautada. En virtud de lo cual, estima esta Alzada que ciertamente, de los anteriores elementos de convicción, tal como lo señaló la recurrida, aparece acreditada a tenor de lo previsto en el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Considera esta Alzada, que las calificación jurídica ut supra indicada ostenta un carácter provisional, en razón a que, puede variar en el decurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, de tal manera que se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de la recurrida.

Igualmente, de los anteriores elementos de convicción procesal, en el caso sub examine, específicamente del Acta de Investigación Policial del 23 de enero de 2014, surgen fundados elementos de convicción, para considerar como presunto autor o partícipe, al ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES; acreditándose igualmente el numeral 2 del citado artículo 236. Toda vez que, de la anterior Acta Policial, cursante desde los folios 3 y 4 del expediente original, de fecha 23 de enero de 2014, suscrita por el funcionario Detective CELADA JOSE, quien entre otras cosas dejo constancia de lo siguiente:

“…procedió a realizarle una inspección corporal, logrando incautarle dentro de un Bolso, tipo Morral, una caja contentiva en su interior un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, (Marihuana), quedando identificado este ciudadano de la siguiente manera. 1) MARTÍNEZ ADAMEZ JOHANDRI JORGEIS, … Se deja constancia que motivado a la hora y la alta peligrosidad de la zona no se logró ubicar testigo alguno. …, Se deja constancia que se procedió a pesar un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, (Marihuana), utilizando para ello una balanza marca OHAUS, modelo CL 2000, la cual luego de haberle colocado la evidencia en cuestión, arrojo un peso total de 460 Gramos…”

Del anterior extracto, logra inferirse de manera concordante que presuntamente, la persona que resultó aprehendida, el 23 de enero de 2014, por funcionarios adscritos División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, corresponde al nombre de JOHANDRI MARTINEZ ADAMES.

Al respecto, advierte este Tribunal Colegiado, que los hechos que aparecen resaltados en la citada Acta de Investigación Penal, del 23 de enero de 2014, se adecuan jurídicamente en el tipo penal previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION; ya acreditado con los elementos de convicción, que surgieron como fruto de la actuación policial descrita en el acta en comento, donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las aprehensión del hoy enjuiciable, debidamente identificado y de la presunta sustancia de carácter ilícita incautada en su poder, tal como lo considero precedentemente la recurrida, además se refleja de la mencionada Acta de Investigación Penal la motivación dada por los funcionarios actuantes, donde dejan constancia que debido a la hora y a la alta peligrosidad del sector no hay testigos de la aprehensión. En virtud de los anteriores señalamientos, igualmente no le asiste la razón a la recurrente, quien denunció en su escrito de apelación la inexistencia de los extremos previstos en los numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme lo señalado ut supra, la decisión dictada el 23 de enero de 2014, por el Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES, se hizo atendiendo cada uno los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que, en el fallo recurrido además se consideró acreditado el periculum in mora, al estimarse el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta también advertida en el presente caso por el A quo en el auto publicado a tenor del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, concluye este Órgano Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, cuando afirma que no están dados lo supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de la recurrida, si acreditó tal exigencia procesal, tanto en la audiencia de presentación de imputado de fecha 24 de enero de 2014.

Igualmente considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales1.2.3; 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numeral 2. todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MARTINEZ ADAMES JOHANDRY, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

"....Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fusa del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio.
cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad....Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento.... ".
Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia N° 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:
"...(omissis)...En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.
Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal.
De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal.

En otro orden de ideas, observa este Tribunal Colegiado, que los hechos que aparece resaltados en el Acta Policial de Aprehensión in fraganti, se adecuan jurídicamente en un tipo penal y específicamente, en el presente caso, el previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

De tal suerte que, la sola sospecha de estarse cometiendo un delito, se faculta al órgano policial para proceder a una revisión corporal del sospechoso y a su aprehensión, si de la misma surgieren elementos de convicción que la hagan procedente, tal como lo autoriza el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal; no constituyendo en el presente caso la ausencia de testigo en dicho acto policial, motivo suficiente para descalificar y enervar la actuación policial; máxime cuando en el presente caso, se infiere que los funcionarios policiales antes de proceder a la inspección corporal del imputado JHOANDRY MARTINEZ ADAMES, realizaron lo pertinente para ubicar un testigo, no resultando posible su ubicación; todo ello se deriva de lo expuesto en la misma acta policial, mediante lo siguiente: “ Se deja constancia que motivado a la hora y a la alta peligrosidad de la zona no se logró ubicar testigo alguno…". (Resaltado de la Sala)

De manera tal, que al lograrse recabar determinadas evidencias de interés jurídico penal en poder del aprehendido, se vincularían para establecer la presunta responsabilidad que se le atribuiría oportunamente. Es por ello, que a juicio de esta Alzada, particularmente en el presente caso, lo expuesto por los funcionarios policiales en dicha acta, resulta una clara representación de su actuación, lo cual en concatenación de la sustancia incautada, permite establecer la posibilidad de formar la convicción, de que el imputado de autos, es el presunto autor o partícipe, en la comisión del hecho punible, que le imputó el Ministerio Público Fiscal. Por consiguiente, este Tribunal de Alzada, desestima lo denunciado por la recurrente, quien señaló que el acta policial de aprehensión resulta insuficiente, para dictar la medida de coerción personal, en contra del imputado de autos. Y así se declara.

Por todos lo motivos antes señalados, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 236 1.2.3, 237,.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 28 de enero de 2014, por la abogada ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD para el ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 28 de enero de 2014, por la abogada ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JOHANDRY MARINEZ ADAMES, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de enero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD para el ciudadano JOHANDRY MARTINEZ ADAMES.

Publíquese, regístrese, diarícese y notifíquese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el expediente anexo a oficio al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. SONIA ANGARITA

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JESUS BOSCAN URDANETA
(PONENTE)

EL SECRETARIO

ABG. JUAN CARLOS GARCIA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
EL SECRETARIO,

ABG. JUAN CARLOS GARCIA

Causa Nº 10Aa-3770-14