TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, de marzo de 2014
203° y 154°

CAUSA: 1Aa-10.527-14
PONENTE: MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
IMPUTADOS: VICTOR LASSARES, LUIS MARTINEZ Y OMAR ZAPATA
DEFENSOR PRIVADO: Abogado MIGUEL NACERO, Defensor Privado
FISCAL: TRIGÉSIMO (30°) del Ministerio Público del estado Aragua, VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO.
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
DECISIÓN: “PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por el abogado MIGUEL NACERO, en su condición de defensor de los imputados OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA y LUIS MARTINEZ, contra la decisión de fecha 14/09/2013, en lo que atañe al cambio de calificación jurídica ajustado a los hechos que rezan las actuaciones que conforman la presente causa, por lo tanto al ciudadano OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, se le atribuye la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por su parte al ciudadano VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente y finalmente al ciudadano LUIS MARTINEZ, los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones

SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 14/09/2013, bajo los términos anteriormente expuestos.

TERCERO: Se CONFIRMA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA y LUIS MARTINEZ.”

N° ______

Compete a Instancia Superior imponerse de las presentes actas, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL NACERO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos imputados VICTOR LASSARES, LUIS MARTINEZ Y OMAR ZAPATA, contra la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de: TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, Previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Esta Corte observa lo siguiente:

PRIMERO:
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
1.- IMPUTADOS:
VICTOR LASSARES, LUIS MARTINEZ y OMAR ZAPATA

2.-RECURRENTE: Abogado MIGUEL NACERO Defensor Privado, inpreabogado N° 193.114, con domicilio procesal en el Centro Comercial El Cilento Piso 1, oficina 26, La Victoria, Estado Aragua.

3.- FISCAL: Trigésimo (30°) del Ministerio Público del Estado Aragua.

SEGUNDO:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

Consta del folio 01 al folio 07, ambas inclusive, escrito presentado por la Abogado MIGUEL NACERO, en su carácter de Defensor Privado, donde interpone recurso de apelación, en el cual expone, entre otras cosas, lo siguiente:

“Quien suscribe, MIGUEL NACERO, abogado en libre ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo lo N° 193.114, con domicilio procesal en el Centro Comercial El Cuento Piso 1 Oficina 26, La Victoria Estado Aragua, procediendo en este acto con mi carácter de DEFENSOR PRIVADO de los Ciudadanos LUIS ALBERTO MARTINEZ LOUDER, VICTOR JOSE LACERE PEÑA y OMAR JOSE ZAPATA GAMARRA, venezolanos, mayores de edad, Titulares de las Cédulas de Identidad N° V-18.840.215, V-18.819.937 y V-22.951.693, quienes se encuentran en el Centro Penitenciario de Aragua TOCORON con ocasión del auto de Privación Pr
Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, como punto, previo hemos de acotar; que la decisión contra la cual se recurre, nos mueve profunda Reflexiones, como estudioso del Derecho Penal pareciera que todavía en Venezuela y sobre todo a 13 años de vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, que no acceden al cambio de paradigma que imponen a los operadores de justicia, el nuevo sistema, penal en el cual el procedimiento en Libertad es la regla y la Detención su excepción; así como también el deber que tiene el juzgador, dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar, que todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico Venezolano y de ser contrario a Derecho, abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los; Artículos 13 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Institucionalmente. Se respeta pero nosotros como defensa, no compartimos; su criterio, por las razones que más adelante la Explico.
He igualmente. Se señala en ocasión de la atención del Ministerio Publico sobre quien descansa igualmente, la encomiable Responsabilidad de ser garante de la legalidad, y acotamiento del orden jurídico de conformidad con lo dispuesto del artículo 285 Ordinales 1° 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e incluso en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 263, al establecerse el alcance de la vindicta publica, en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal más aun, como parte de Buena fe en el proceso donde se le acredita la Misión "Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, Sino también de aquellos que sirvan para exculparle.

ANTECEDENTES DE LOS HECHOS

Como fácilmente podrá constatarlo esta Honorable Corte de Apelaciones, con la lectura que hagan de las actuaciones que conforman la presente Causa, el día 14 de Septiembre del presente año presentaron a los Ciudadanos: LUIS ALBERTO MARTINEZ LOUDER, VICTOR JOSE LACERE PEÑA y OMAR JOSE ZAPATA GAMARRA, Titulares de las Cédulas de Identidad N° V-18.840.215, V-18.819.937 y V-22.951.693, ampliamente identificados en la causa, por los delitos de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo a parte de la Ley Orgánica De

CAPITULO I
PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS

DROGA y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 111 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES. Es el caso Honorables Magistrados que mis defendidos fueron aprehendidos aproximadamente a las 03:00 horas de la Tarde, por una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación de Las Tejerías Estado Aragua, cuando se trasladaban a bordo de un vehículo Taxi y se detienen en la Estación de servicio Guayas (Bomba de Gasolina) de Las Tejerías, a echar Gasolina al Vehículo, debido que se trasladaban para los Teques Estado Miranda, es de notar ciudadanos Magistrados que la referida estación de servicio está ubicada en todo el frente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Las Tejerías Estado Aragua, lugar que es muy concurrente por ciudadanos que transitan en la vía pública, como es posible que en las actuaciones policiales no hay testigos presenciales para el momento de la aprehensión, ahora bien es extraño porque los funcionarios policiales no le solicitaron la colaboración algún ciudadano para que sirvan de testigo en el procedimiento que están realizando, ya que la zona donde está ubicada la Estación de servicio Guayas (Lugar de la Aprehensión) es muy transitada por personas y era un horario Diurno, y así dar fe de las actuaciones, es el hecho Ciudadanos Magistrados que el Juez Segundo de Control no tuvo el más mínimo conocimiento de lo que es la Administración de Justicia y velar por los Derechos de los justiciables como lo establece nuestra máxima Sala en la Sentencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO de fecha 30-02-2009 Sentencia N° 365, y muchos menos sin imputar a una persona aprehendida un hecho punible sin que existan indicios racionales de criminalidad contra la persona detenida, así lo establece la Sala Constitucional la Sentencia N° 582 de Fecha 10-06-2010 Magistrado Ponente Dr. FRANCISCO LOPEZ CARRASQUERO.
Además los ciudadanos arriba mencionados, fueron objeto de montaje y manipulación de evidencia por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación de Las Tejerías Estado Aragua, porque le informan que los acompañen para la Delegación Policial donde iban hacer chequeados por el sistema y una vez en la misma le estaban exigiendo una cantidad de dinero por su libertad, como se negaron los dejaros detenidos, no existiendo testigo alguno que señalen y pueda dar fe que mis representados estén relacionados con este delito.
CAPITULO II
VIOLACIONES DE GARANTÍAS. PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Este principio consagrado en el Artículo 55 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y Artículo 120 del C.O.P.P que establecen ambos que "La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal".

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores".
DEBERES INHERENTES A LA PERSONALIDAD HUMANA

Artículo 46 de la Constitución Bolivariana de Venezuela "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la Ley".
CAPÍTULO III FORMAS Y TÉRMINOS DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a mis defendidos tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN con el fin de que la Ilustre Corte de Apelación resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por el Juzgado Segundo de Control quien decreto medida privativa a unas personas, Primero: Que no existe suficientes elementos de convicción que mis defendidos haya participado en el negado delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo a parte de la LEY ORGÁNICA DE DROGA, ni mucho menos en el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 111 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, ya que para el momento que los ciudadanos VICTOR JOSE LACERE PEÑA y OMAR JOSE ZAPATA GAMARRA, Titulares de las Cédulas de Identidad N° V-18.819.937 y V-22.951.693, solicitan los servicios del vehículo taxi, son chequeados con un detector de metales antes de abordar el referido vehículo por un ciudadano perteneciente a la línea de Taxis Segundo: No existen testigo que señalen a mis representados como participe en estos delitos y que den fe del procedimiento y de la detención de los mismos. El escrito contentivo del Recurso de Apelación que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia ante el Tribunal que dicto su decisión y evitarnos así un nuevo desaguisado procesal como lo que hemos vivido en esta instancia.
CAPÍTULO IV
FUNDAMENTO DE LA APELACION

Basamos el Recurso de Apelación interpuesto amparados en los artículos 439 ordinales 4° y 5°, 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal dentro del mismo marco legal, denuncio la violación de los Artículos 1, 8, 9, 10, 12, , 181, del Código Orgánico Procesal Penal optamos por el procedimiento establecido en los artículos 440, 441, 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, violando también los articule 25, 46 y 55 de de la Constitución Bolivariana de Venezuela
CAPÍTULO V PROMOCION DE PRUEBAS

DE CONFORMIDAD CON TODOS LOS APARTES DEL ARTICULO 440 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, A ios efectos de demostrar las circunstancias que se fundamentan de hecho y de derecho, la interposición dei presente RECURSO DE APELACION, damos por reproducidos, en esta oportunidad, las actuaciones de !a presente causa.
Circunstancia esta que todavía no están ciaras como para pretender mantener privados de su libertad, por solo las afirmaciones hechas por los funcionarios aprehensores sin testigos, toda vez que nunca, utilizan los medios que sirven para exculpar a los imputados, sino solo los que les sirven para inculparlos, y son ustedes quienes deben a través de sus decisiones cuando procedan los conducente quienes daban el paso para que estos ciudadanos, que también representan al Estado Venezolano actúen con objetividad, sin pisotear ni menoscabar, los derechos y las garantías que tenemos todos los habitantes de esta República atendido también el derecho a la no DISCRIMINACION, NI CONDICION SOCIAL.
CAPÍTULO VI PETITORIO
El mérito de lo expuesto en los capítulos procedentes, solicitamos de la competente Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer este Recurso de Apelación que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar con lugar:

PRIMERO: La Declaratoria de Nulidad Absoluta en todas las actas (por violación al debido proceso), violación a las normas relativas a los derechos de los imputados.

SEGUNDO: Ordenar nuevamente la realización de la audiencia de presentación por no haber cumplido el Ministerio Publico con el Acto formal de imputación, Sentencia 582 de fecha 10-06-2010 Dr Francisco López Carrasquero, y se debatan los fundamentos y argumentaciones de las partes que den lugar a ello a los fines de un debido proceso.
TERCERO: La acumulación total de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control por haber dejado en estado de indefensión a los imputados y por haber incurrido en una serie de incongruencias reales en el proceso. Sentencia 559 de fecha 08-06-2010 Dr. Francisco López Carrasquero.
CUARTO: Que se le otorgue a mi defendida una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.

QUINTO: Me tenga por presentado y legitimado en domicilio en la Avenida. Victoria, Centro Comercial Cilento, primer piso, oficina N° 26; La Víctoria EstadoAragua, paca recurrir al presente. Recurso de Apelación.
SEXTO: No habiéndose respetado el principio de presunción de inocencia
dejando por sentado lo que establece en la sentencia 0287 del 22/04/2008 con ponencia del Magistrado Ponente Afeado Delgado Rosales. Es justicia que se espera a la fecha de su presentación”

DEL EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Del folio 61 al folio 69 de la Pieza I, ambas inclusive, aparece escrito suscrito por el Abogado VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo (30°) del Ministerio Publico del Estado Aragua, quien da contestación al recurso de apelación, entre otras cosas, así:

Quien suscribe, VICTOR JOSÉ PADRÓN CUELLO, procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo del Estado Aragua, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numeral 6, en concordancia con el artículo 31 ordinal 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo ante Ustedes con el debido respeto, siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar respuesta al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado MIGUEL NACERO, en su carácter de Defensor Privado, representando a los ciudadanos LUIS ALBERTO MARTRINEZ LANDER, VICTOR JOSÉ LACERE PEÑA Y OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 14-09-2013, en donde se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a sus representados con ocasión a la Audiencia para oír a los aprehendido, lo cual se hace en los siguientes términos:
I
ÚNICA DENUNCIA

La defensa señala en su escrito lo siguiente: "(...) Con fundamento a lo dispuesto en los artículos, 439 ordinales 4o y 5 y el artículo 440 del CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, apelo por ante esta corte de apelaciones del circuito judicial penal del estado Aragua, de la decisión dictada por el juzgado Segundo de control, de este mismo circuito motivado a la privación judicial preventiva de libertad, decretada en fecha 14 DE SEPTIEMBRE DE 2013, en contra de los ciudadanos: LUIS ALBERTO MARTRINEZ LANDER, VICTOR JOSÉ LACERE PEÑA Y OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, por considerar la defensa, que en el presente caso se violentó el debido proceso al no ser tomado en consideración que se encuentra en ausencia de los elementos de convicción necesario o razones jurídicamente valederas para acordar el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (...)". y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado
en el articulo 111, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
En atención a las consideraciones de la Defensa, como es de observarse queda evidenciada la insatisfacción de la misma con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que fuera impuesta sus representados, indicando en pocas palabras que no se encuentran llenos los extremos para que proceda su decreto, por no existir elementos suficientes de convicción; sin embrago, cabe señalar que en el proceso penal, opera fundamentalmente el juzgamiento en libertad, pero el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 229 ejusdem, cosa que sucede en el caso que nos ocupa.

Considera quien aquí suscribe, que el juzgado A-quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en la referida norma; a saber: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo fue por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los cuales prevén las penas de: prisión de ocho (8) a doce (12) años, y de Cuatro a Seis Años de Prisión respectivamente y cuyas acciones evidentemente no se encuentran prescritas, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

En segundo término; "Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en Acta Policial de aprehensión efectuada el día 12-09-2013, la cual fue realizada apegada a la norma establecida en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual los funcionarios actuantes dejan constancia que al momento de efectuarle la revisión corporal al ciudadano OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, incautando en el bolsillo derecho del pantalón que portaba, Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde contentivo de una sustancia polvorienta de presunta droga. Y cuando el funcionario inspector Ramón Colmenares al momento de proceder inspección al vehículo automotor Marca, FIAT. Modelo, UNO. Año, 2003 color Gris…”

TERCERO:
DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA

Del folio 55 al folio 58, ambas inclusive, riela copia certificada de la decisión, de donde se desprende el pronunciamiento recurrido, de fecha 14 de septiembre de 2014, causa 2C-34.098-13, proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, el cual reza, entre otras cosas, lo que sigue:

“PRIMERO: Se decreta la detención como flagrante de del imputado LUIS ALBERTO MARTINEZ LANDER, titular de la cédula de identidad N°18.840.215, nacido en fecha: 22-04-1987, de 27 años de edad, de profesión u -oficio: taxista, domicilio; Sector Siempre viva, carretera Cua Ocumarae, Via Mendoza, casa N°19 calle Principal, Valles del Tuy estado Miranda, VICTOR JOSE LACERES PEÑA, titular de la cédula de identidad N°18.819.937, nacido en fecha 22-11-1989, de 23 años de edad, de profesión u oficio Obrero, domicilio: Carretera Cua, San Casimiro sector Chaguaramos, calle principal casa S/N, OMAR JOSE ZAPATA GAMARRA, titular de la cédula de identidad N° 22.951.693, nacido en fecha 04-02-1992, de 21 años de edad, domicilio: San Casimiro, barrancon Parte Alta, cerca de la Bomba Trébol, casa s/n color verde, a los Fines de que sean oídos y en este mismo acto impuesto de los hechos por los cuales se han presentado ante el Tribunal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación presentada por la Fiscal del Ministerio Público, como lo son el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y posesión ilícita de Arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento Ordinario. CUARTO: Se decreta Medida Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO; ' Se acuerda la detención del Vehículo. Se acuerda como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua (Tocorón). Así se decide.”

Al folio 40, aparece inserto auto dictado por esta Superioridad, en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-10.527-14, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, a la Juez MARJORIE CALDERÓN GUERRERO.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

El recurrente, en su escrito solicita se declare con lugar la Apelación planteada, en virtud que la decisión mediante la cual se le decreta a los ciudadanos imputados: VICTOR LASSARES, LUIS MARTINEZ Y OMAR ZAPATA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a su juicio no cumple con los requisitos exigibles, por el numeral segundo, referente a la falta de fundados elementos de convicción que hagan presumir a su defendido sean los autores en los hechos que se le atribuyen, asimismo señala la falta de testigos

Ahora bien, se desprende de la exposición de quien recurre que la interposición del recurso versa en relación a circunstancias, que a su decir no fueron apreciadas por el Juez de Primera Instancia para privar de la libertad a sus representados.

La audiencia especial de presentación en la causa alfanumérica 2C-34.098-13 (nomenclatura del Juzgado Segundo de Control) seguida a los ciudadanos: VICTOR LASSARES, LUIS MARTINEZ Y OMAR ZAPATA, a quien la Fiscalía de Flagrancias del Ministerio Público, le atribuyó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, Previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, tuvo lugar en fecha 14 de septiembre de 2013, ante el Juzgado Tercero de Control, en la cual el Juez de Instancia, decretó medida de privativa de libertad a los mencionados ciudadanos, por cuanto consideró que se encontraban llenos los extremos legales de los artículos 236 numerales 1, 2, y 3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente.

Ello así, esta Sala ha de advertir que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos; cuya validez formal depende de que se encuentren acreditadas las exigencias, dispuestas taxativamente en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este estado y con respecto a la Medida de Coerción otorgada a los imputados de autos, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, de fecha 12 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Conforme a la jurisprudencia citada, para decretar una medida de privación judicial de libertad, deben analizarse los requisitos que impone la precitada norma, conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que se identifica con las exigencias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del instrumento adjetivo penal, y por otra parte, el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 del mismo artículo por el legislador, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Así las cosas, deben valorarse cada uno de los presupuestos en virtud del carácter excepcional de las medidas cautelares, siendo que el juez al momento de decretarlas, debe examinar la concurrencia de cada una de ellas y determinar si su procedencia ha de asegurar las resultas de un posible juicio; en este sentido, la sentencia Nro. 077 Del 03-03-2011 de la Sala de Casación Penal expresó:

“… la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”

En este orden de ideas, se observa que en el presente caso, el Ministerio Público imputó a los ciudadanos: VICTOR LASSARES, LUIS MARTINEZ Y OMAR ZAPATA, a quien la Fiscalía de Flagrancias del Ministerio Público, le atribuyó la presunta comisión de los delitos de: TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, Previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal, en la cual el Juzgado A-quo, aportando elementos de convicción, que señalan a los imputados como presuntos autores o participes de los delitos supra mencionados, procedió en la audiencia especial de presentación a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, estableciendo lo siguiente:

“… en relación a la legalidad o no de la detención de los imputados realizada por los funcionarios, se considera que fue legal de conformidad con el artículo 44 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se considera que los mismos fueron aprehendidos en condiciones de flagrancia. En cuanto al procedimiento a aplicar en la presente investigación se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario y la remisión de las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía a los fines de que presente el acto conclusivo a que hubiera lugar de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que se refiere a la medida de coerción personal que le debe ser impuesta a los imputados en esta fase del proceso, este Tribunal examina de inmediato las exigencias acumulativas del artículo 236 en sus ordinales 1°, 2° y 3o a los fines de determinar las que se encuentran acreditadas. En relación al ordinal 1o se observa que efectivamente nos encontramos ante un hecho punible que el Ministerio Público ha precalificado el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111, de La Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones para VICTOR JOSE LASSARES PEÑA, LUIS ALBERTO MARTINEZ, OMAR JOSE GAMARRA ZAPATA, delito éste que merece pena privativa; así mismo los delitos imputados no se encuentran prescritos por lo reciente de la ocurrencia del hecho.

Examinado el ordinal 2o del referido artículo se observa que en esta fase del proceso de investigación que se está iniciando, hay elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y señalados en audiencia, que permiten estimar a este Juzgador que los imputados han sido autores o participes del hecho que se les imputa, tal como se evidencia en las siguientes actas procesales:
1. ACTA POLICIAL, de fecha 12-09-13, suscrita por el Detective Agregado JUAN GRIMALDI, adscrito al C.I.C.P.C. Sub Delegación Las Tejerías Edo. Aragua, quien dejo constancia de la diligencia policial practicada.
2. EXPERTICIA DE VEHICULO, de fecha 13-09-13, según oficio 173-13 suscrita por funcionarios del CICPC, Sub Delegación Las Tejerías Edo. Aragua, mediante el cual rinde experticia de reconocimiento y avaluó del vehículo CLASE AUTOMOVIL, MARCA FIAT, MODELO UNO S, TIPO SEDAN, AÑO 2003, COLOR GRIS, PLACAS AD400KM, USO PARTICULAR.
3. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS,caso No. J-024.083, registro N° 341-13, de fecha 12-09-13, de las evidencias físicas colectadas.
4. ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACION Y EVIDENCIAS DE DROGA, de Fecha 14-09-13, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Maracay Edo. Aragua, de las sustancias incautadas a los imputados, y se deja constancia de verificar el pesaje.

5. OFICIO DE PROCEDIMIENTO, N° 9700-270-2222, de fecha 12-09-13, suscrita por funcionarios adscrito al C.I.C.P.C. Sub Delegación Las Tejerías Edo. Aragua, a los fines de notificar a la Fiscalía del Ministerio Público.

Ahora bien, la defensa aduce que la decisión dictada por el A-quo, no se encuentra acreditada una conducta desplegada por sus defendidos o razones jurídicamente valederas para acordar los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, Previsto y sancionado 0jen el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así mismo señala que con dicha decisión se violentan principios como son, la Presunción de Inocencia y el Debido Proceso.

Bajo este orden de ideas, pasa esta Alzada a revisar dentro de este marco la decisión recurrida, en virtud de la impugnación ejercida por la defensa, referida que la medida privativa de libertad resulta improcedente y no ajustada a derecho, debe en consecuencia esta Alzada examinar la fundamentación de la misma y verificar si efectivamente procede, ello en virtud de la facultad revisora de las Cortes de Apelaciones la cual es reconocida por nuestro máximo tribunal conforme la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1998 del 22-11-06 Ponente Mag. Francisco Carrasquero:

“… Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada…”

Esta Alzada considera necesario en este punto, verificar la procedencia de los delitos imputados, en ocasión a la celebración de la Audiencia Especial de Presentación y de una de las disposiciones legales atribuidas para los ciudadanos LASSERES PEÑA VICTOR JOSÉ MARTINEZ LANDER LUIS ALBERTO, ZAPATA GAMARRA OSMAR JOSÉ, es el delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
No obstante ello, de la lectura del Acta de Investigación penal de fecha 12-09-2013, inserta a partir del folio (77) del presente cuaderno separado, se evidencia la participación de cada uno de los imputados en los delitos atribuidos por la vindicta pública y acogidos por el Tribunal de Instancia, de acuerdo a ello, resulta curioso para este Órgano Colegiado, interpretar lo siguiente:
Primeramente en el caso de la participación del ciudadano VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA, que según narra el acta de procedimiento este se encontraba acompañando al ciudadano OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA (a quien se le incauta en el bolsillo derecho del pantalón, un envoltorio elaborado de papel sintético de color verde, contentivo de la presunta droga), así mismo en el caso del ciudadano LUIS MARTINEZ, se evidencia que este se desempeñaba como chofer del vehículo (taxi), a quien se le incautó un arma de fuego, debajo del asiento, lo que se desprende de las actas, es decir, que erradamente se puede configurar la autoría del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando a este no se le incautó tal sustancia por lo cual esta Alzada procede hacer el respectivo cambio de calificación según las circunstancias establecidas en las actuaciones a los ciudadanos VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA y LUIS MARTINEZ al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto artículo 84 del Código Penal vigente, pues si bien el ciudadano OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, es a quien se le incautó entre sus pertenencia la sustancia ilícita, no es menos cierto que conforme a las actuaciones presentadas, los ciudadanos VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA y LUIS MARTINEZ, se encontraban dentro del vehículo al momento fue realizar la aprehensión , por lo que facilitan la ejecución del hecho.
De igual forma considera propio esta Alzada, determinar en cuanto a la calificación impuesta a los tres imputados, por el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, que la misma únicamente es dable al ciudadano LUIS MARTINEZ, a quien se le incautó el arma de fuego debajo del asiento de chofer automotor, Siendo es precisamente el conductor del vehículo, conforme a las actas.
De acuerdo a lo anterior, quienes aquí deciden, estimar procedente aclarar el cambio de calificación afectada por este Órgano revisor, a los delitos atribuidos a los imputados por parte del Representante Fiscal y posteriormente admitidos por el Juzgado A-quo en Audiencia de Presentación, siendo así tenemos que al ciudadano OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, se le atribuye la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; por su parte al ciudadano VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente; y finalmente al ciudadano LUIS MARTINEZ, los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Ahora bien esta Alzada estimó necesario determinar el grado de participación de los ciudadanos en cuestión en la perpetración del delito por el cual el mismo fue imputado, pues si bien es cierto que se trata del delito de ocultamiento de sustancias ilícitas o estupefacientes, no es menos cierto que dos de los imputados fungen como cómplices. Así pues, los grados de participación delictual en el Derecho Penal sustantivo venezolano, a saber son cinco, dentro de los cuales se puede distinguir; el autor, el instigador, el coautor, el cooperador inmediato y el cómplice. En ese orden de ideas, refiere la definición del maestro español Jiménez de Asúa, del cómplice. Tomando en cuenta que cada modalidad amerita una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita identificarla o encuadrar el hecho según las circunstancias, bien sea en ocultamiento o distribución (o el que amerite, dependiendo del caso), que deberán ser tomadas en cuenta, tanto por el Ministerio Público al momento de solicitar al Tribunal su precalificación, así como por el juzgador al precalificar la acción típica.
Así las cosas, es importante dejar en claro la existencia de las variantes axiológicas comunes en todas las formas de participación delictual, y entre ellas la más importante desde el punto de vista objetivo viene a ser, "la accesoriedad de la participación", ello supone subordinación de la conducta del partícipe a la acción principal. Ahora bien, lo que distingue precisamente estos grados de participación delictual, es ésta variante común axiológica, que estriba en determinar la máxima accesoriedad de la conducta del partícipe en el hecho típico, dañoso y culpable o la mínima accesoriedad de su conducta en el referido hecho criminal (delito). Tal elemento axiológico de accesoriedad contenido en todas las formas de participación delictual, viene necesariamente determinado por la identidad del tipo penal transgredido, ello porque cada hecho generado por la conducta de un partícipe, no es ajeno al hecho criminal, por tanto, menos aún, es autónoma a éste hecho criminoso, la conducta por éste asumida, sino que por el contrario, la circunstancia de la comunicabilidad del hecho dañoso en la participación, hace que se produzca la convergencia fáctica, y la individualización de la intención de cada uno de éstos, al punto de hacer que la responsabilidad esté guiada por el conocimiento que cada uno de ellos tiene del hecho a ejecutar y de las circunstancias de su ejecución.
Así pues, el grado de participación no necesaria es aquella en la cual, sin la intervención del sujeto el resultado del delito hubiese sido el mismo, es decir, que tal participación no es determinante para la consumación del hecho.

En este orden de ideas, ya se ha explicado que es requisito sine quanon, para decretar una medida privativa de libertad la concurrencia de los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada advierte, de la lectura tanto de las actuaciones como del contenido del auto recurrido, que acuden elementos de convicción vinculados a los imputados con la presunta comisión de los delitos imputados, y en lo atinente al presente caso encontramos:

1.- La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos calificados provisionalmente en esta etapa procesal a cada uno de los imputados, de acuerdo a la modificación efectuada a la calificación jurídica, se observa que: al ciudadano OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, se le atribuye la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por su parte al ciudadano VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente y finalmente al ciudadano LUIS MARTINEZ, los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos: imputados VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA, LUIS MARTINEZ y OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, en la comisión de los delitos antes señalados y que sirvieron de base para su correspondiente presentación ante el Tribunal de Control, entre los cuales destacan:

1.-ACTA POLICIAL, de fecha 12-09-13, suscrita por el Detective Agregado JUAN GRIMALDI, adscrito al C.I.C.P.C. Sub Delegación Las Tejerías Edo. Aragua, quien dejo constancia de la diligencia policial practicada En esta misma fecha, siendo las 20:00 horas, compareció por ante este despacho, el funcionario: DETECTIVE AGREGADO IUAN GRIMALDI credencial 34.108. adscrito a esta Sub Delegación, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 114,115,153, 266 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 41, 48, 49 y 50 Ordinal Primero, de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación y en consecuencia expone: "En esta misma fecha, siendo las 17:50 horas, encontrándome en labores de recorrido de seguridad, a fin de disminuir los índices delictivos, en compañía de los funcionarios Inspector Ramón Colmenares, Detective Agregado Rayli Sánchez y Detective Elio Ríos, a bordo de las unidad P-6788, específicamente por la Carretera Panamericana, adyacente a la Estación de Servicio Monte Verde, vía publica, Las Tejerías Estado Aragua; cuando avistamos a un vehículo de color gris, con un casco en su parte superior de color negro con unas siglas donde se logra describir la palabra "TAXI", que se encontraba aparcado a la orilla de la carretera, notando que dentro del mismo se encontraban tres sujetos, quienes al percatarse de la presencia de la comisión policial, tomaron una actitud nerviosa intentando descender del vehículo, motivo por el cual plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo policial se le dio la voz de alto y se le indico que descendieran del mencionado automóvil; consecutivamente el funcionario Detective Agregado Rayli Sánchez tomando las previsiones del caso procedió a solicitarle su documentación personal quedando identificados como: 1.- LASSERES PEÑA VICTOR JOSE, Venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 22-11-1989, Soltero, Obrero, residenciado en el sector Chaguarama, calle Principal, casa sin número, Estado Miranda, cédula de identidad número V.-18.819.937; 2 - MARTINEZ LANDER LUIS ALBERTO, Venezolano, natural de Ocumare del Tuy Estado Miranda, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 22-04-1987, Soltero, Taxista, residenciado en el sector Siempre Viva, calle Principal, casa número 19, Cua Estado Miranda, cédula de identidad número V.-18.840.215 y 3 - ZAPATA GAMARRA OSMAR JOSE, Venezolano, natural de San Casimiro Estado Aragua, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 04-02-1992, Soltero, de profesión u oficio Indefinido, residenciado en el sector Barrancón, parte alta, casa sin número, San Casimiro Estado Aragua, cédula de identidad número V.-22.951.639; acto seguido procedí a realizarles la respectiva inspección corporal dando cumplimiento al artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, incautando en el bolsillo derecho del pantalón que portaba el ciudadano Zapata Gamarra Osmar José, un envoltorio elaborado en material sintético de color verde, contentivo de una sustancia polvorienta presunta droga, dejando constancia que a los otros ciudadanos no se le localizo ningún elemento de interés criminalístico; posteriormente el funcionario Inspector Ramón Colmenares, procedió a inspeccionar el vehículo clase Automóvil, marca Fiat, modelo Uno, año 2003, color Gris, placas AD400KM, serial de carrocería 9BD15824034418606, que abordaban los sujetos antes mencionados, dando cumplimiento al artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, localizando debajo del asiento del chofer, lugar donde se encontraba sentado el ciudadano Martínez Lander Luis Alberto, un arma de fuego, tipo escopeta, de color negro, sin marca ni seriales visibles; en vista de lo incautado el funcionario Inspector Ramón Colmenares les indico a los ciudadanos antes mencionados que le informaran sobre la procedencia de la evidencia de interés criminalistico localizada, no obteniendo respuesta coherente alguna; motivo el cual procedió a leerles sus derechos constitucionales consagrados y amparados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el funcionario Detective Elio Ríos, siendo las 18:00 horas procedió a realizar la inspección técnica de ley en el lugar de los hechos, culminada la misma procedimos a trasladar a los referidos ciudadanos, el vehículo y la evidencia incautada hasta la sede de esta Despacho; una vez en esta oficina se les informó a los Jefes Naturales del procedimiento realizado, quienes ordenaron que se le notificara a la fiscalía correspondiente, motivo por el cual realice llamada telefónica al Fiscal Treinta del Ministerio Publico del Estado Aragua, Abogado Marianela Leal, a quien le expuse del motivo de mi llamada, ordenando que los ciudadanos aprehendidos y las actuaciones fuesen presentados en los tribunales correspondientes a la orden de su representación fiscal el día sábado 14/09/2013, a las 09:30 horas de la mañana. Posteriormente efectué llamada telefónica hacia la sala de información policial de la Sub-Delegación de Maracay, a fin de verificar los posibles registros o solicitudes policiales que pudieran presentar los ciudadanos aprehendidos así como también la solicitud que pudiera presentar el vehículo incautado en el procedimiento, siendo atendida la llamada por la funcionaría Inspector Reina Arteaga, quién luego de procesar la información me indicó que a los ciudadanos aprehendidos le corresponden los datos ante el enlace SAIME, así mismo me indico que los ciudadanos: LASSERES PEÑA VICTOR JOSE, cédula de identidad número V.-18.819.937, presenta el siguiente registro policial: Expediente 1-615.942, por el delito de Drogas, de fecha 10-01-2011, por ante la Sub Delegación Ocumare del Tuy; MARTINEZ LANDER LUIS ALBERTO, cédula de identidad número V.-18.840.215, no presenta registro policial y ZAPATA GAMARRA OSMAR JOSE, cédula de identidad número V.-22.951.639, presenta el siguiente registro policial: Expediente 1-886.724, por el delito de Drogas, de fecha 31-01-2012, por ante la Sub Delegación Villa de Cura; mientras el mencionado vehículo no presenta solicitud alguna hasta la presente fecha; En virtud de lo antes expuesto se da inicio a las actas procesales J-024.803, por uno de los delitos previstos y sancionadas eh la Ley Orgánica de Drogas y Contra el Orden Público

2.-Inspección Técnica N° 602, de fecha 12-09-2013, en la cual se dejo constancia entre otras cosas que: En esta misma fecha, siendo las 18:00 horas, se constituye una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Integrada por los funcionarios INSPECTOR COLMENARES Ramón, DETECTIVES AGREGADOS GRIMALDI Juan y SANCHEZ Rayli y DETECTIVE RÍOS Elio, adscrito a esta Sub Delegación a bordo de la unidad P-6788, hacia la siguiente dirección: CARRETERA PANAMERICANA, TEJERIAS - LOS TEQUES, VIA PUBLICA, ADYACENTE A LA ESTACION DE SERVICIO MONTE VERDE, MUNICIPIO SANTOS MICHELENA: Lugar en el cual se va a efectuar Inspección Técnico Policial de acuerdo a lo establecido en los artículos 202 código orgánico procesal penal, en concordancia con el Artículo 41, 51 ordinal 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, a tal efecto se deja constancia de lo siguiente; "Tratase de un sitio de suceso abierto, con iluminación natural de regular intensidad, temperatura ambiente fresca, superficie topográfica irregular; correspondiente a un tramo de vía pública, la cual presenta orientación vehicular sentido Este a Oeste y viceversa, notándose que presenta un ancho de ocho metros, su piso elaborado de asfalto de color negro en regular estado, con postes para el alumbrado público; lugar en el cual se aprecia aparcado un vehículo automotor con las siguientes características: clase Automóvil, marca Fiat, modelo Uno, color Gris, año 2003, placa AD400KM, serial de carrocería: 9BD15824034418606. Seguidamente se examinó el referido vehículo de forma general, notándose que presenta sus neumáticos inflados en buen estado, posee faros delanteros y traseros, en buen estado de uso y conservación, en la parte superior (techo) se le observa un letrero donde se lee: TAXI, posee luces de cruce en buen estado de uso y conservación, el mismo posee su sistema de amortiguación (amortiguadores) en buen estado, se encuentra provisto de su sistema de encendido (suichera) en buen estado de uso y conservación, se aprecian a la vista del observador que se encuentra provista de asientos elaborado en tela, de color gris, se aprecia a nivel del tablero que posee su radio reproductor en buen estado de uso y conservación, se puede observar que se encuentra provisto de su motor y batería, así mismo se aprecia debajo del asiento trasero, un arma de fuego tipo escopeta, de color negro, sin seriales ni marca aparente una vez terminada la misma, realizamos un recorrido por el lugar en busca de alguna otra evidencia de interés criminalistico, siendo infructuosa la misma
3-EXPERTICIA DE VEHICULO, de fecha 13-09-13, según oficio 173-13 suscrita por funcionarios del CICPC, Sub Delegación Las Tejerías Edo. Aragua, mediante el cual rinde experticia de reconocimiento y avaluó del vehículo CLASE AUTOMOVIL, MARCA FIAT, MODELO UNO S, TIPO SEDAN, AÑO 2003, COLOR GRIS, PLACAS AD400KM, USO PARTICULAR.

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, caso No. J-024.083, registro N° 340-13, de fecha 12-09-2013, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas: Una (01) escopeta, color negro, sin serial, ni marca, ni modelo.
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, caso No. J-024.083, registro N° 341-13, de fecha 12-09-13, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas: Un (01) envoltorio elaborado de material sintético, color verde, contentivo de una sustancia polvorienta de color blanco
5.-ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACION Y EVIDENCIAS DE DROGA, de Fecha 14-09-13, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Maracay Edo. Aragua, de las sustancias incautadas a los imputados, y se deja constancia de lo siguiente UN (01) SOBRE ELABORADO EN PAPEL DE COLOR BLANCO CON INSCRIPCION DONDE SE LEE: "J-024.803 CICPC TEJERIAS", DONDE SE ENCUENTRA: UN (0 ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO COLOR VERDE CONTENTIVOS DE POLVO COLO BLANCO, UN PESO NETO DE: VEINTIOCHO (28) GRAMOS SE PROCEDE A TOMAR UNA MUESTRA REPRESENTATIV PARA REALIZAR LOS ANALISIS DE ORIENTACION Y CERTEZA QUEDANDO UN REMANENTE DE: VEINTISIETE (2 GRAMO CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS, SE REALIZA PRUEBA DE ORIENTACION A UNA PORCION DE L MUESTRA AGREGANDO REACTIVO SCOTT ARROJANDO RESULTADOS POSITIVO PARA PRESUNTA COCAINA. í deja constancia de que el pesaje, los análisis de orientación y la toma de la alícuota de la evidencia para los análisis de certeza se reali: en presencia del funcionario custodio, a quien se le devuelve en este mismo momento el remanente y los contenedores de la misti debidamente embalada bajo las siguientes condiciones: UN (01) SOBRE ELABORADO EN PAPEL DE COLOR BLANCO CON INSCRIPCION DONDE SE LEE' " J-024.083 CICPC-TEJERIAS. CON SELLOS HUMEDOS EN SU SUPERFICIE PERTENECIENTES AL Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, DEPARTAMENTOI DE CIENCIAS FORENSES, LABORATORIO DE TOXICOLOGÍA..”

3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, se evidencia que conforme al numeral 2 y 3 del artículo 237, el juzgador, valoró el peligro de fuga, tomando en cuenta que uno de los delitos cuya comisión se les imputa es el de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, el cual tiene asignada una pena de 10 a 12 años, toda vez que el delito es considerado por la doctrina como un delito pluriofensivo, señalando principalmente gravedad del delito, lo cual hace presumir el peligro de fuga, establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que excede en su limite mínimo de diez (10) años siendo improcedente una medida menos gravosa.

Aunado, que en el caso del ciudadano OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, esta Alzada verifica la existencia de Registro Especial, inserto a los folios (26) y (27) del presente cuaderno separado, por el delito de Posesión de Drogas, en la causa 9C-20170-12, de fecha 02-02-2012, lo cual encuadra en el numeral 5 del articulo 237 de la Ley Adjetiva, sumado a las anteriores circunstancias especificadas.

Por otra parte es necesario indicar que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de Íter Procesal determinar sobre la responsabilidad penal de los imputados.

Asimismo, observa esta Corte de Apelaciones que no se está en presencia de las circunstancias señaladas en los artículos 230 o 239 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales harían procedentes el decaimiento de la privación judicial privativa de libertad o en su caso la improcedencia de la misma.

En este estado y con respecto a la Medida de Coerción otorgada a los imputados de autos, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22 de Noviembre de 2006, Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ en relación a la Medida Privativa de Libertad, que señala:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por el abogado MIGUEL NACERO, en su condición de defensor de los imputados OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA y LUIS MARTINEZ, en lo que atañe al cambio de calificación jurídica ajustado a los hechos que rezan las actuaciones que conforman la presente causa, por lo tanto al ciudadano OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, se le atribuye la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por su parte al ciudadano VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente y finalmente al ciudadano LUIS MARTINEZ, los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo que lleva como consecuencia MODIFICAR la decisión de fecha 14/09/2013, mas sin embargo considera procedente CONFIRMAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Así se decide

DISPOSITIVA

Por lo expuesto precedentemente, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por el abogado MIGUEL NACERO, en su condición de defensor de los imputados OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA y LUIS MARTINEZ, contra la decisión de fecha 14/09/2013, en lo que atañe al cambio de calificación jurídica ajustado a los hechos que rezan las actuaciones que conforman la presente causa, por lo tanto al ciudadano OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, se le atribuye la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por su parte al ciudadano VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente y finalmente al ciudadano LUIS MARTINEZ, los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el tercer supuesto del artículo 84 del Código Penal vigente y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones

SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 14/09/2013, bajo los términos anteriormente expuestos.

TERCERO: Se CONFIRMA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos OSMAR JOSÉ ZAPATA GAMARRA, VICTOR JOSÉ LASSERES PEÑA y LUIS MARTINEZ.

Regístrese, Notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.
LOS JUECES DE LA CORTE,

FABIOLA COLMENAREZ
Presidenta

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
Jueza Ponente

DOMINGO ANTONIO DURÁN MORENO
Juez de la Sala

NELLY MEJIAS ACEVEDO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

NELLY MEJIAS ACEVEDO
Secretaria

CAUSA: 1Aa-10.527-14
FC/FGCM/MCG/mch*