TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 17 de marzo de 2014
203º y 155º
ASUNTO: AH19-X-2013-000101
Asunto principal: AP11-V-2013-000658
PARTE ACTORA: Ciudadana FRANCIS JANET JIMENEZ RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.350.008.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CESAR EDUARDO GONZALEZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No V-9.413.017, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 111.242.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano HEBERT GERSON HECUCENT NIEVES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.899.331.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: DIVORCIO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda, presentado en fecha 20 de junio de 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la abogada IVIS Y. CEQUEA, quien actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana FRANCIS JANET JIMENEZ RODRÍGUEZ, procedió a demandar al ciudadano HEBERT GERSON HECUCENT NIEVES, por DIVORCIO CONTENCIOSO.
Habiendo correspondido el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, previa distribución, se admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 21 de junio de 2013.
Posteriormente, en fecha 13 de noviembre de 2013, la parte actora consignó escrito de reforma de demanda, siendo admitida cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 14 de noviembre de 2013, ordenándose la citación de la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, se ordenó la notificación mediante Oficio del Fiscal del Ministerio Público, instándose a la parte actora a consignar los fotostatos respectivos a fin de librar la compulsa y oficio ordenados.
Consta al folio 67 de la pieza principal del presente asunto que, en fecha 22 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en esa misma fecha, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida cautelar solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que, su representada contrajo matrimonio civil con el ciudadano HEBERT GERSON HECUCENT NIEVES, en fecha 12 de mayo de 1989, por ante la primera autoridad civil de la parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, según consta de copia certificada de acta de matrimonio que anexa marcada con letra “B”. Que de dicha unión matrimonial procrearon tres (3) hijos, los cuales tienen por nombre EDWARD GIBSON HECUCENT JIMENEZ, KEVYN GIBSON HECUCENT JIMENEZ y BRYANT GIBSON HECUCENT JIMENEZ.
Que fijaron su domicilio conyugal en el Kilómetro 16 de la Carretera el Junquito, en las posesiones la Peñita y San Rafael, distinguido como lote Nº 5, Jurisdicción de la Parroquia el Junquito, Municipio Libertador del Distrito Capital
Refiere igualmente que, durante los primeros cinco (5) años el matrimonio transcurrió de manera armoniosa, en paz y tranquilidad, comenzando el cónyuge demandado a desarrollar conductas violentas, psicológicas y físicas, acoso y hostigamiento, violencia laboral, patrimonial y económica en contra de su representada, hechos que a su decir, constituyen sevicias e injurias graves que imposibilitan la vida entre los cónyuges, tal como lo prevé el artículo 185, numeral 3 del Código Civil, y de las tipificadas como delitos en la Ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, razón por la cual, existen diferentes procedimientos en Tribunales y Ministerio Público en contra del ciudadano HEBERT GERSON HECUCENT NIEVES.
Que en virtud de tales hechos procede a demandar en nombre de su representada por DIVORCIO CONTENCIOSO con fundamento en el ordinal 3ro del artículo 185 del Código Civil, a fin que sea disuelto el vínculo matrimonial entre los ciudadanos FRANCIS JANET JIMENEZ RODRÍGUEZ y HEBERT GERSON HECUCENT NIEVES.
En relación a la medida solicitada, en el capitulo “IV”, denominado “DEL PETITORIO” de su libelo, adujo la representación judicial de la parte actora lo siguiente: “…Es en virtud, de lo antes expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 191 ordinal 1° del Código Civil Venezolano Vigente, solicito Honorable JUEZA, que mi poderdante FRANCIS JANET RODRIGUEZ JIMENEZ, continúe habitando el inmueble que sirvió de domicilio conyugal y donde residen sus tres (03) hijos identificados en autos, de acuerdo a lo antes peticionado, solicito a este Tribunal se acuerden de conformidad con lo estipulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia, las Medidas de Seguridad necesarias y suficientes a objeto de garantizar el ingreso y permanencia de mi poderdante en su domicilio, solicito se oficie a la Policía Municipal del Municipio Libertador de Caracas, a objeto que sirva acompañar a mi poderdante a su domicilio y que el Ciudadano HEBERT GERSON HECUCENT NIEVES, se retire del mismo…”.
- II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora, así como los recaudos acompañados, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luís Bonnemaison, Sala de Casación Civil)
“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así las cosas, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En otro orden de ideas, en relación con las medidas cautelares en los juicios de divorcio, el artículo 191 del Código Civil, prevé lo siguiente:
“…Artículo 191.- La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.
Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
1º Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades y circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servirá de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos…”.
De la norma parcialmente transcrita se desprende que, el Juez puede discrecionalmente dictar medidas provisionales en los juicios de divorcio, tendientes a proteger los intereses de cada uno de los cónyuges en la sociedad conyugal, atendiendo siempre a su prudente arbitrio.

Ahora bien, visto el planteamiento cautelar formulado por la representación judicial de la parte actora, esta Juzgadora considera oportuno precisar que, aun cuando no es necesario hacer un riguroso examen de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares como en las materias ordinarias, a saber, fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y periculum in mora (peligro en la demora), el Juez debe realizar una revisión de los alegatos y de los recaudos consignados para determinar si efectivamente alguno de los cónyuges, de cuerdo a sus necesidades o circunstancias particulares, requiere continuar ocupando el inmueble conyugal, siendo el caso que, la parte actora no trajo elementos de convicción que permitan para quien juzga acordar la cautelar solicitada, por lo que resulta forzoso negar como en efecto se niega, la medida provisional solicitada.
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por DIVORCIO CONTENCIOSO incoara la ciudadana FRANCIS JANET JIMENEZ RODRÍGUEZ, contra el ciudadano HEBERT GERSON HECUCENT NIEVES, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE NIEGA la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora.
Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO.-
EL SECRETARIO,

CARLOS TIMAURE.-

En esta misma fecha, siendo las once y seis minutos de la mañana (11:06 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

CARLOS TIMAURE.-

ASUNTO: Nº AH19-X-2013-000101
INTERLOCUTORIA.-