TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: MINISTERIO PÚBLICO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, institución con origen en el Proyecto de Constitución para la República de Venezuela de 1819, consagrada en nuestra primera Constitución (1901) y en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Capítulo Cuarto, Sección Tercera, a cargo del Procurador General de la Nación.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAIZA RODRIGUEZ UZCÁTEGUI, LUISA ORTEGA DÍAZ, VÍCTOR MÁRQUEZ TAMI, NANCY A. BELLO CONDE y HERNÁN RODRÍGUEZ LEDEZMA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.054.920, 4.555.631, 2.900.437, 5.539.607 y 3.179.733, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.901, 39.906, 22.195, 20.962 y 14.368, respectivamente, Fiscales del Ministerio Público Vigésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Sexto a Nivel Nacional con competencia Plena, Vigésimo Noveno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Septuagésimo Séptimo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, autorizados para este acto, de conformidad con los oficios de fecha 27.08.2002, signado ajo los Nros. DS-21-8180-5-37848, DS-21-8180-5-37849, DS-21-8180-5-37847 Y DS-21-8180-5-37846, proferidos por el Despacho de quien fuere el Fiscal General de la República Dr. Julián Isaías Rodríguez Díaz, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

PARTE DEMANDADA: ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA, CARMEN ELISA SOSA PÉREZ, SAUL URIBE SAYAGO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.549.566, 6.931.881 y 5.579.896, respectivamente, y la ciudadana NORMA JOSEFINA GIL de MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 2.962.090, viuda del difunto ELIO SAMIR MARCANO, así como los demás herederos si los hubiere.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ NEPTALÍ MARTÍNEZ NATERA, CARMEN HAYDEE MARTÍNEZ LÓPEZ, NEPTALÍ MARTÍNEZ LÓPEZ, CARLOS JOSÉ ZAVARESE PABÓN, LUIS GERMÁN GONZÁLEZ Y CONSTANTINO FYSSICOPULOS, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 536.124, 6.847.650, 6.158.366, 9.814.517 y 4.845.643, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 950, 28.293, 33.000, 31.777, 43.809 y 98.841, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES

EXPEDIENTE: AC71-R-2011-000392 (10136)

CAPITULO I
NARRATIVA

Se inicia la presente causa por libelo presentado por ante el Juez Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2002. Cuyo sorteo correspondió al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas el conocimiento del presente juicio.
Por medio de diligencia presentada en fecha quince (15) de enero de 2003, por la representación Judicial de la parte demandante, consignan los recaudos identificados en el libelo de la demanda, con el objeto de que surtan sus efectos legales.
Por auto de fecha diecinueve (19) de marzo de 2003 el Juzgado aquo ordenó oficiar a la Prefectura del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de obtener copia certificada del acta de inserción del Certificado de Defunción del Ciudadano ELIO SAMIR MARCANO, así como a la Dirección de Declaraciones Sucesorales del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para que remita copia certificada de la declaración Sucesoral del mencionado ciudadano.
En fecha dieciocho (18) de septiembre de 2003, se ordenó librar Edictos y acordando su publicación en diarios de mayor circulación.
Por auto de fecha trece (13) de octubre de 2004, el juzgado aquo a los fines de librar las compulsas, ordenó el desglose de los fotostatos correspondientes a las mismas.
Mediante auto de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2004 y posteriormente subsanando dicho auto en fecha uno (01) de diciembre de 2004, se ordenó librar Cartel de citación.
Por auto de fecha 24 de noviembre se ordeno librar cartel de citación publicado en prensa. En fecha 01 de diciembre de 2004, el juzgado aquo dejó sin efecto el auto anterior por cuanto omitió señalar un segundo diario en el cual publicar el cartel, en virtud de ello, se libró nuevo cartel de citación. En fecha 15 de diciembre mediante auto, se ordenó revocar por contrario imperio el auto de fecha 01 de diciembre de 2004, razón por la cual se ordenó librar nuevo cartel.
En fecha dieciocho (18) de enero de 2005, la representación judicial de la parte actora consignó dos (02) carteles de citación publicados en los diarios “Últimas Noticias” y “El Mundo”.
En fecha veintiocho (28) de enero de 2005 ordenó librar nuevo cartel de citación debido a que el diario “El Mundo” no dio cumplimiento al lapso de publicación del cartel.
En fecha dieciocho (18) de febrero de 2005, se presentó diligencia mediante la cual la parte actora consigna carteles de citación.
En fecha diez (10) de mayo de 2005, se designó defensor judicial a la parte demandada y, asimismo se ordenó la notificación de su designación. Por auto de fecha doce (12) de mayo de 2005 se deja sin efecto el auto precedente por error involuntario, razón por la cual se libró nueva boleta de notificación. En fecha dieciséis (16) de mayo de 2005 y por auto de esa misma fecha, se dejó sin efecto la boleta de notificación librada el día doce (12) del mismo mes y año, debido a la existencia de un error involuntario y, en consecuencia se libró nueva boleta de notificación.
Por diligencia de fecha veintiséis (26) de mayo de 2005, presentada por el ciudadano alguacil, se consigna boleta de notificación debidamente firmada por la defensora judicial designada
En fecha 09 de junio de 2005, mediante auto emitido por el Juzgado aquo, se ordenó librar boleta de citación a la defensora judicial de la parte demandada.
Por diligencia presentada por el ciudadano Alguacil, de fecha veintidós (22) de septiembre de 2005, se consignó recibo de compulsa, con lo cual se verificó la citación de la parte demandada.
En fecha 21 de octubre, la representación judicial de la parte co-demandada, presentó escrito mediante el cual opuso cuestiones previas, conjunto con los poderes que lo facultan para su actuación. (cursantes en los folios del 290 al 300).
En fecha veintiuno (21) de octubre, el representante judicial de uno de los co-demandados, presentó escrito en el cual opone cuestiones previas. Asimismo consignó poder otorgado por su poderdante (cursa en el folio 305).
Por auto de fecha veintiséis (26) de octubre de 2005, se ordenó oficiar a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) a los fines de que remitiese información sobre los movimientos migratorios de los co-demandados.
Una vez remitida la información solicitada por oficio librado en fecha 26 de octubre de 2005, por auto de fecha 29 de noviembre del mismo año, se ordenó la prosecución del presente juicio, dejando constancia que restan tres (03) días de despacho contados desde ese día inclusive.
En fecha uno (01) de diciembre de 2005, La representación judicial del ciudadano co-demandado Saúl Uribe Sayago consignó escrito oponiendo cuestiones previas. En esa misma fecha, la representación judicial de los ciudadanos Norma Gil de Marcano, Eleonor Margarita Marcano Gil, Elio Samir Marcano Gil y Oswaldo Marcano Guzmán, consignó escrito oponiendo cuestiones previas. Por su parte, la defensora judicial de los ciudadanos José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez, consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha ocho (08) de diciembre de 2005, la parte actora presentó escrito rechazando las cuestiones previas promovidas por la representación judicial de la parte co-demandada.
En fecha catorce (14) de diciembre de 2005, la parte actora consignó escrito de pruebas en relación con las cuestiones previas.
Por auto de fecha primero (1º) de marzo de 2006, se admitieron las pruebas presentadas por la parte actora.
En fecha veintisiete (27) de octubre de 2006, el Juzgado aquo dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada.
En fecha ocho (08) de diciembre de 2006, la representación judicial del ciudadano co-demandado Saúl Uribe Sayazo presentó escrito de contestación al fondo de la demanda.
En fecha 08 de diciembre de 2006, la representación judicial de los co-demandados, ciudadanos Norma Gil de Marcano (viuda del de cujus Elio Samir Marcano), Eleonor Margarita Marcano Gil, Elio Samir Marcano Gil y Oswaldo Marcano Guzmán, presentó escrito de contestación al fondo de la demanda.
En fecha 08 de diciembre de 2006, la defensora judicial de los ciudadanos José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez, procedió a consignar escrito de contestación a la demanda.
En fecha doce (12) de enero de 2007, el Juzgado aquo dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró inadmisible las tercerías planteadas por los ciudadanos Saúl Uribe Sayago, Norma Gil de Marcano (viuda del difunto Elio Samir Marcano), Eleonor Margarita Marcano Gil, Elio Samir Marcano Gil y Oswaldo Marcano Guzmán.
En fecha 17 de enero de 2007, la representación judicial de la parte demandada apeló de la sentencia interlocutoria de fecha 12 de enero de 2007 dictada por el Juzgado aquo.
En fecha 18 de enero de 2007 la representación judicial de la parte actora, se opuso a la apelación ejercida por la parte demandada.
Por medio de diligencia presentada en fecha dieciocho de enero de 2007, la parte co-demandada, consignó Escrito de Promoción de Pruebas.
En fecha 18 de enero de 2007, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 18 de enero de 2007 la Defensora Judicial de la parte co-demandada, ciudadanos José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez, mediante diligencia, procedió a promover pruebas.
En fecha 23 de enero de 2007, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de oposición a las pruebas.
Por auto de fecha veintinueve (29) de enero de 2007, el Juzgado de cognición oye la apelación en un solo efecto.
Por auto de fecha veintinueve (29) de enero de 2007, el juzgado aquo emitió pronunciamiento sobre la oposición a las pruebas.
En fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, la parte co-demandada apeló del auto de fecha veintinueve (29) del mismo mes y año.
En fecha cinco (05) de febrero, la parte actora se opuso a la apelación interpuesta por la parte co-demandada.
Por auto de fecha ocho (08) de febrero de 2007, el Juzgado aquo oyó la apelación en un solo efecto.
En fecha dieciocho (18) de abril de 2007, la representación judicial de la parte co-demandada, presentó escrito solicitando la acumulación de causas y subsidiariamente alegaron la litispendencia.
En fecha veinticinco (25) de abril de 2007, la parte actora procedió a presentar los correspondientes informes.
En fecha veintiséis (26) de abril de 2007, el Juzgado aquo dicto sentencia interlocutoria mediante la cual declara sin lugar la solicitud de acumulación de las causas propuesta por la parte demandada
Mediante diligencia presentada en fecha treinta (30) de abril de 2007, la representación judicial de la parte co-demandada, ejerció recurso de apelación contra sentencia interlocutoria de fecha veintiséis (26) de abril de 2007.
En fecha cuatro (04) de mayo de 2007, la parte demandada presentó escrito mediante el cual solicitan la regulación de competencia.
Por auto de fecha nueve (09) de mayo de 2007, el Juzgado aquo se pronunció sobre la litispendencia promovida por el abogado Carlos José Zavarse, apoderado judicial de la parte co-demandada, declarando sin Lugar la litispendencia. Asimismo, amplió el texto de la sentencia proferida en fecha veintiséis (26) de abril de 2007.
En fecha catorce (14) de mayo de 2007, la parte co-demandada interpone nuevamente recurso de apelación contra sentencia interlocutoria de fecha veintiséis (26) de abril de 2007 y contra el auto de fecha nueve (09) de mayo de 2007, mediante el cual se amplía el fallo.
Por auto de fecha diecisiete (17) de mayo de 2007, el Juzgado aquo negó la apelación.
Por auto de fecha nueve (09) de julio de 2007, el juzgado aquo remitió al Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, con la finalidad de que se realice la tramitación de la regulación de competencia propuesta.
En fecha veintisiete (27) de julio de 2007, se recibió del Juzgado Superior designado para la tramitación de la Regulación de competencia las resultas de la misma.
En fecha catorce (14) de mayo de 2007, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, emitió sentencia definitiva.
En fecha quince (15) de mayo de 2009, la parte actora se da por notificado de la sentencia antes mencionada, y solicitó la notificación de la misma a la parte demandada.
Por auto de fecha diecinueve (19) de mayo de 2009, el Juzgado de cognición ordenó librar boletas de notificación de la sentencia a la parte demandada.
En fecha veintisiete (27) de mayo de 2009, la representación judicial de la parte actora, solicitó ordenar una experticia complementaria del fallo con el objeto de que se calcule el monto de los daños inferidos al patrimonio publico.
En fecha diez (10) de noviembre de 2009, el Representante Judicial de la parte co-demandada, abogado Carlos José Zavarse, se da por notificado y apela del fallo de fecha catorce (14) de mayo de 2009.
En fecha veinticinco (25) de octubre de 2010 la defensora judicial de la parte co-demandada, abogada Yhajaira Da Silva, se da por notificada de la decisión proferida en fecha catorce de mayo de 2009.
Por auto de fecha diecinueve (19) de Enero de 2011, el Juzgado aquo ordeno la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, quedando este Tribunal para el conocimiento de la causa.
En fecha siete (07) de febrero de 2011, este Tribunal le da entrada al presente expediente, fijando el vigésimo día de despacho para que las partes presenten los correspondientes informes.
Siendo la oportunidad legal correspondiente, en fecha uno (01) de abril de 2011, las representaciones judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, procedieron a presentar sus respectivos informes en esta alzada.
En fecha veintisiete (27) de abril de 2011, la representación judicial de la parte actora procedió a consignar escrito de observaciones.
En fecha veintinueve (29) de junio de 2011, este Juzgado difirió la oportunidad para dictar sentencia.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En su escrito libelar la parte actora expuso lo siguiente:
En el mes de enero de 1994, vista la grave situación que atravesaba el sistema financiero nacional, las autoridades competentes diseñaron y ejecutaron un programa destinado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario, que consistió en ayudar económicamente a los Institutos Financieros que confrontaban problemas de iliquidez, exigiéndoles garantías, e imponiéndoles medidas de obligatoria observancia, especificadas en los contratos que se celebraron al efecto.
Razón de ello se implementó el sistema de auxilio financiero, en virtud de lo cual, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria recibía los requerimientos de diarios de los bancos, y previa aprobación de su Directorio y del Banco Central de Venezuela, les otorgaba los recursos económicos, los cuales a su vez, le eran entregados a FOGADE, a través de la figura de anticipos, con garantía de aportes futuros de los bancos. Entre los institutos auxiliados se encontraba el Banco Construcción, C.A., el cual estuvo sujeto a ese régimen desde el día 27.01.1994, cuando su presidente JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA, dirigió un comunicado requiriendo asistencia financiera, comprometiendo al Banco a someterse a los términos, condiciones y medidas que fueran fijadas por dicho instituto.
Aprobada la solicitud, entre el 27.01.1994 y el 10.06.1994, se recibió de FOGADE la cantidad de CIENTO DIECISIETE MIL NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 117.090.000.000,00) (Bsf. 117.090.000,00) mediante entregas sucesivas y previa celebración de los respectivos contratos.
Los contratos de auxilio financiero celebrados estipulaban que dicha cantidad de dinero debía destinarse a cubrir requerimientos de caja y liquidez inmediata, además, imponían limitaciones sobre la forma de utilizarlo. No obstante, estas limitaciones fueron quebrantadas, destinándose estos fondos a operaciones distintas a las convenidas, entre otras, a cubrir sobregiros en cuentas corrientes pertenecientes a empresas relacionadas a la compra de divisas, y a transferencias a Intercon Financial Bank, N.V., Instituto domiciliado en Aruba, relacionado del Grupo Financiero Construcción, resultando de ello, que la situación patrimonial del Banco se agravara y ameritara su intervención el 14.06.1994, por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
La entrega de los fondos públicos confiados al Banco Construcción, C.A., fue gestionada por el ciudadano JOSE GUSTAVO DI MASE URBANEJA, como presidente del instituto, y actuando en su representación, quien igualmente suscribió los contratos de auxilio financiero, durante el lapso comprendido entre el 27.01.1994 y el 28.04.1994, fecha en que fue removida su directiva, por un monto total de CIENTO UN MIL QUINIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 101.580.000.000,00)(Bsf. 101.580.000,00), aceptando las condiciones a las que se encontraba sometido el régimen de auxilio financiero. De esta manera, los recursos fueron depositados en la cuenta que mantenía el Banco Construcción, C.A., en el Banco Central de Venezuela, originándose luego un único pago de DIEZ MIL ONCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES (Bs. 10.011.541.424,00) (Bsf. 10.011.541,42), efectuado por el Banco Construcción, C.A., totalizando así el monto del daño ocasionado al patrimonio Público, la suma de NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 91.568.458.576,00) (Bsf. 91.568.458,57). Asimismo, presentan extractos de una sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal, Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 24 de Abril de 1.998, en cuya dispositiva se establece; 1) Se CONDENA al procesado JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN como autor responsable de los delitos de Aprovechamiento o distracción de dinero concedido por organismos públicos en grado de continuidad y de co-autoría; Por Autorización y suscripción de balances o estados financieros inexactos en grado de co-autoría. 2) Se CONDENA a la procesada CARMEN ELISA SOSA PÉREZ a cumplir la pena de Dos (02) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de Aprovechamiento o Distracción de dinero concedido por organismo público en grado de continuidad y de co-autoría. 3) Se CONDENA al procesado SAÚL URIBE SAYAGO a cumplir la pena de Dos (02) años de Prisión como autor responsable de la comisión del delito de Suscripción de Balances o Estados financieros inexactos en el grado de co-autoría. Y asimismo, se estableció que; En lo atinente a la Reclamación Civil, se acuerda declinar la COMPETENCIA del juicio Civil a un Juzgado Civil especializado en materia Bancaria.
Asimismo, citan extracto de la dispositiva de la sentencia definitivamente firme de fecha 21 de enero de 1.999, proferida por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la cual se establece:
1) Se CONFIRMA sentencia en la cual se condenó al procesado JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA a cumplir la pena de Tres (03) años y cuatro meses de prisión; 2) Se CONFIRMA la sentencia la cual CONDENÓ a la procesada CARMEN ELISA SOSA PÉREZ a cumplir la pena de dos (02) años de prisión; 3) Se CONFIRMA lo establecido en la sentencia del Juzgado aquo en la cual se CONDENÓ al procesado SAÚL URIBE SAYAGO a cumplir la pena de dos (02) años de prisión; 4) Revoca la sentencia dictada por el Juzgado aquo mediante la cual declino el conocimiento de la acción civil en el presente juicio en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil con Competencia en Materia Bancaria y en su lugar DECLARA CON LUGAR la acción Civil incoada por los representantes del Ministerio Público en contra de los ciudadanos José Gustavo de Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez; 5) Se declara sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA, CARMEN ELISA SOSA PÉREZ y SAÚL URIBE SAYAGO.
Seguidamente, traen a colación Sentencia dictada por la Sala Constitucional, contentiva de una acción de Amparo Constitucional ejercida por la representación judicial de los ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA y CARMEN ELISA SOSA PÉREZ, contra sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 1999 por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público (mencionada ut supra). Acción de Amparo que anula la condena dictada en el mencionado juicio respecto a la acción civil:
“Se anula todo lo relativo a la condena en la acción civil, declarada en sentencia del 21 de enero de 1999 del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público contenida en el Nº 8 del dispositivo del dicho fallo y, por tanto, el Ministerio Público deberá incoar la acción civil que corresponda ante los Tribunales Civiles....”
Aducen entonces, que por lo señalado en la mencionada sentencia de la Sala Constitucional, le corresponde al Ministerio Público incoar la acción civil por ante los tribunales civiles con competencia bancaria, la cual ejercen contra los ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA, CARMEN ELISA SOSA PÉREZZ, SAÚL URIBE SAYAGO y, contra la viuda del fallecido ELIO SAMIR MARCANO, ciudadana NORMA JOSEFINA GIL DE MARCANO y demás herederos si los hubiere, hasta la concurrencia del monto de la herencia, ciudadanos que de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, deben responder civilmente por le daño causado al Patrimonio Nacional de manera solidaria como acción autónoma e independiente de la penal.
Alegan que los mencionados ciudadanos, en ejercicio de sus cargos dentro del Grupo Financiero Construcción, desviaron los recursos otorgados por FOGADE, hacia operaciones no autorizadas en los contratos de auxilio financiero.
Aunado a lo anterior, arguyen que quedó demostrado en el juicio penal que JOSE GUSTAVO DI MASE URBANEJA, en su condición de presidente del Banco Construcción, C.A., y actuando en su representación, gestionó y suscribió los contratos de auxilio financiero y que por la autoridad que le conferían los Estatutos de la Entidad Bancaria, era el principal responsable de la administración de los fondos. Continúan arguyendo que el mencionado ciudadano junto a los ciudadanos ELIO SAMIR MARCANO, director y primer Vicepresidente Ejecutivo del Banco y, la ciudadana CARMEN ELISA SOSA PÉREZ, Gerente de Intercon Financial Bank, N.V., desviaron los recursos otorgados por el Estado Venezolano, aplicándolos en transferencias de divisas a cuentas en el exterior del Banco Construcción, C.A., cobertura de los sobregiros de las cuentas corrientes de empresas relacionadas del Grupo Financiero, concesión de créditos a la entidad relacionada Intercon Financial Bank, N.V.,a través de certificados de depósitos a plazo suscritos por la mencionada Gerente, y ventas de divisas a clientes para ser colocados en el Intercon Financial Bank, N.V., con el objeto de solventar la insuficiencia de liquidez que el mismo presentaba, burlándose así la confianza que determinó la aprobación de ayudar económicamente al Banco Construcción C.A.
Seguidamente exponen que, en el juicio penal fue demandado civilmente el ciudadano ELIO SAMIR MARCANO, quien falleció durante el proceso, en fecha 28 de febrero de 1997, y en virtud de ello, se decretó el sobreseimiento de la causa que se le seguía, y por tal motivo, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal, Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público, procedió a declinar la competencia para el conocimiento de la demanda civil incoada por el Ministerio Público, en un Juzgado Civil especializado en materia Bancaria, comisionándose a las representaciones Fiscales para intentar de forma autónoma una nueva demanda civil contra los mencionados ciudadanos.
Fundamentan su demanda con base en lo previsto en los artículos 1.185 y 1.195 del Código Civil, para que paguen y convengan en la presente demanda o sean condenados por el Tribunal.

DE LA CONSTESTACIÓN DE LA DEMANDA

• En la oportunidad procesal correspondiente los abogados JOSÉ NEPTALÍ MARTINEZ NATERA Y CARLOS JOSÉ ZAVARSE PABÓN, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano co-demandado SAÚL URIBE SAYAGO, consignaron escrito de contestación a la demanda, en el cual exponen las siguientes consideraciones:
En primer lugar, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, rechazan y contradicen tanto los hechos como en el derecho las razones, motivos y alegatos formulados por la representación del Ministerio Público por cuanto la legitimación que se atribuye es contraria al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como fue alegado en la oportunidad de proponer cuestiones previas y, por cuanto la acción ejercida en forma solidaria es contraria a derecho.
Por otra parte, aducen que la parte actora pretende deducir el ejercicio de una acción de cobro de Bolívares por un presunto daño al patrimonio publico de Bsf. 91.568.458,57 que de manera solidaria se reclama a su mandante y otros ciudadanos. De allí, alegan que la afirmación hecha por los demandantes demuestra que los ciudadanos demandados solidariamente “desviaron” los recursos otorgados por FOGADE hacia operaciones no autorizadas en las cuentas financieras y que la persona que había firmado por el BANCO CONSTRUCCIÓN, C.A., fue la que gestionó y suscribió las cuentas de auxilio financiero celebrados con FOGADE; en otras palabras, los prestamos entregados al BANCO CONSTRUCCIÓN, C.A., fueron “desviados” hacia otras operaciones y que la persona que suscribió las cuentas en cuestión fue el ciudadano JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA, siendo de destacar que el dinero entregado por FOGADE se hacía a través de la cuenta que el BANCO CONSTRUCCIÓN, C.A., tenía con el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, C.A. Concluyen alegando que no recibieron sumas de dinero alguna en forma directa, pues, estos eran depositados en la cuenta que tenia el BANCO CONSTRUCCIÓN, C.A., en el BANCO DE VENEZUELA, C.A., y al emitirse cheques, el BANCO lo cubría a través de la Cámara de Compensación.
En otro aparte, alegan que la persona que suscribió los contratos fue JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA, en su condición de Presidente del BANCO CONSTRUCCION, C.A., siendo este el principal responsable de la administración de los fondos y los que se comprometió a destinar a cubrir requerimientos de caja y liquidez inmediata, y que siendo así, no puede estimarse que el ciudadano SAUL URIBA SAYAGO, su representado, haya realizado actos tendientes al desvío de fondos o elaboración de balances falsos, toda vez que él era solo un funcionario dedicado a la contabilidad del banco.
Alegan pues, que los elementos constitutivos de la acción ejercida en forma solidaria contra los demandados por ser estos directivos y empleados, no puede ejercerse solidariamente como si todos hubiesen participado en el mismo hecho ilícito; obsérvese que la sentencia penal traída a los autos declaro culpable a las personas demandadas según la actuación que estos tuvieran en el BANCO CONSTRUCCION, C.A., siendo que a su representado lo condenaron en su condición de Presidente y Administrador de la Junta Directiva del BANCO CONSTRUCCIÓN, C.A., como “autor responsable de la comisión del delito de suscripción de balances o estados financieros inexactos en grado de co-autoría, previsto y sancionado en el articulo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”, y siendo que la afirmación y demostración de la condena de su representado con sujeción a la Ley de Bancos y no en lo que respecta al desvío de sumas de dinero entregados en préstamos, lo excluye de cualquier responsabilidad civil y de carácter patrimonial para responder solidariamente de una cantidad de dinero que jamás pasó por sus manos. Seguidamente afirman que no existe entonces responsabilidad solidaria ni de ninguna otra naturaleza que se pueda imputar a nuestro representado por los hechos explanados en la demanda y donde se pretende que responda por la cantidad de Bs. 91.568.458,57, que suma que afirman los demandantes adeudan los demandados.
Exponen que es cierto que el traspaso accionario hecho por la Junta Directiva del banco la Constitución, C.A., a FOGADE le daba derecho a ésta a proceder a cobrar lo que para ese momento se adeudaba, pero la forma utilizada no fue la mas ajustada al derecho de defensa y particularmente a los principios de la justicia y equidad por cuanto los bienes dados en garantía a FOGADE para cubrir los prestamos y naturaleza jurídica que se le dio a esos contratos denominados “PRESTAMOS CON GARANTÍA DE RESCATE”, debieron ejecutarse conforme a lo previsto en las leyes bancarias y de conformidad al Código de Comercio y al Código Civil y no apoderarse indistintamente de todos los bienes del BANCO DE LA CONSTRUCCIÓN, sin compensar las cantidades dadas en prestamos con el valor de los bienes muebles e inmuebles que recibió FOGADE al intervenir al BANCO DE LA CONSTRUCCION, C.A., y demostrar al Tribunal que la suma reclamada es el saldo deudor, pero no pretender exigir un pago de una acreencia por conceptos de daños y perjuicios. Con base en lo anterior, arguyen que es de naturaleza distinta el ejercicio de una acción de daños y perjuicios derivada de una condena penal, al reclamo de una deuda y obligación derivada de una relación convencional, o sea de los contratos de préstamos.
Explanan que la demanda propuesta pretende el cobro de una suma de dinero derivada de una acción penal y al mismo tiempo se fundamenta este derecho en los diversos préstamos entregados por FOGADE al BANCO CONSTRUCCIÓN, C.A., concluyen que al confundirse la naturaleza jurídica de ambas relaciones, esto es, la originada por el resarcimiento de daños y perjuicios por la condena penal y el reclamo por los prestamos dados por FOGADE al BANCO CONSTRUCCION, cuya cantidad se demanda ante este Tribunal, aducen que se está en presencia de una demanda de cobro de Bolívares y de daños y perjuicios y, ambas no son acumulables en lo que respecta a las causas de las mismas, pues, una es de carácter ilícita y la otra de carácter licita ya que procede la reclamación para el pago de los contratos de prestamos ya aducidos.
En adhesión a lo anterior, solicitan una INTERVENCION DE TERCEROS, en la cual advierten que de conformidad con el numeral 5º del art. 370 del Código de Procedimiento Civil. Los codemandados solicitan la intervención del BANCO DE LA CONSTRUCCION, C.A., a través de su junta Interventora y que en el supuesto que esta no exista por haber sido asumida los bienes que manejaba dicha junta por FOGADE, sea este organismo llamado como así solicitamos, por el tribunal para que demuestre que los prestamos otorgados por dicho instituto fueron entregados y cancelados mediante la ejecución por FOGADE de las garantías constituidas por el Banco de la Construcción, C.A.

• La representación Judicial de los codemandados, ciudadanos NORMA GIL DE MARCANO (viuda del difunto ELIO SAMIR MARCANO), ELEONOR MARGARITA MARCANO GIL, ELIO SAMIR MARCANO GIL y OSWALDO MARCANO GUZMAN, en su escrito de contestación a la demanda, exponen lo siguiente:
En primer lugar, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho motivos y alegatos formulados por la representación del Ministerio Público por cuanto la legitimación que se atribuye es contraria al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la acción ejercida en forma solidaria es contraria a derecho. Para ello aducen que la acción intentada por la parte actora, tiene como fundamento de derecho los artículos 1.185 y 1.195 del Código Civil y como objeto obtener el resarcimiento por parte de los demandados a la Nación Venezolana de la cantidad de Bsf. 91.568.458,57 que afirman fueron daños causados al patrimonio público.
Alegan que del contexto de la acción se desprende que la misma esta concebida como una acción civil derivada de un delito y en ese sentido se solicita la responsabilidad solidaria de los ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA, CARMEN ELISA SOSA PEREZ, SAUL URIBE SAYAGO y ELIO SAMIR MARCANO, por cuanto según afirma la parte demandante “al no acatar las estipulaciones establecidas para el manejo de los fondos otorgados por FOGADE al BANCO CONSTRUCCION, C.A., a través de las cuentas de auxilios financieros”. Aducen que la solidaridad solicitada es derivada de hechos ilícitos penales establecido así por sentencias de Tribunales de materia penal, pero tal afirmación no abarca la posibilidad jurídica de una solidaridad patrimonial en lo que respecta a nuestros representados por cuanto estos no fueron juzgados por el Tribunal penal y por lo tanto no es procedente confundir su responsabilidad civil derivada de un presunto hecho ilícito de carácter civil, con la derivada de una acción penal.
Concluyen arguyendo que se está en presencia de una acción derivada de una acción civil derivada del delito y que puede definirse como la facultad de promover un proceso encaminado a lograr la efectividad de la reparación de la lesión inferida directa o indirectamente al patrimonio de una persona, frente a otro que ha conculcado el deber de respetarlo, mediante la comisión de un hecho punible.
Añadido a lo anterior, en su escrito de contestación al fondo de la demanda, promueven falta de cualidad sustentada en los siguientes argumentos:
En lo que respecta al presunto hecho ilícito que se le requiere imputar al occiso ELIO SAMIR MARCANO, la cónyuge del mismo NORMA GIL DE MARCANO, no puede responder patrimonialmente del hecho ilícito que pudo haber cometido el de cujus como lo establece el artículo 167 del Código Civil Venezolano; continúan exponiendo que dicho articulo excluye a la ciudadana NORMA GIL DE MARCANO de cualquier responsabilidad patrimonial del presunto hecho ilícito en cuestión cometido por su difunto Cónyuge, y, en consecuencia es procedente oponer la falta de cualidad y de interés en sostener un juicio contrario a derecho.
Aunado a lo anterior, promueven también la falta de cualidad de los ciudadanos codemandados ELEONOR MARGARITA MARCANO GIL, ELIO SAMIR MARCANO GIL y OSWALDO MARCANO GUZMAN, arguyendo que la presente demanda intentada por el Ministerio Público es derivada de un presunto hecho ilícito originado por sentencias definitivamente firmes, dictadas con motivo de la crisis financiera que abarcó el Banco Construcción, C.A., y donde aparecen condenados otras personas distintas al ciudadano ELIO SAMIR MARCANO, quien falleciera antes de dictarse sentencia y que por tal motivo el Tribunal dictó el sobreseimiento de la causa, el cual conduce a expresar responsabilidad por los hechos ilícitos que se le imputaban, y por lo tanto no le es atribuible a los herederos del difunto una responsabilidad solidaria de un hecho penal donde ellos ni su causante intervinieron ni fueron juzgados por sus jueces naturales. Explanan que los razonamientos y motivos de la falta de cualidad de sus representados gira en torno a que ellos no fueron juzgados penalmente y no pueden ser sancionados civilmente por un ilícito penal inexistente.
Subsidiariamente en conjunto con lo anteriormente expuesto, la representación judicial de los ciudadanos codemandados solicitan la intervención de terceros, la cual la sustentan de la siguiente manera:
Bajo lo enmarcado en el artículo 370, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, solicitan la intervención del Banco La Construcción, C.A., en la presente causa a través de su Junta Interventora y que en el supuesto que esta no exista por haber sido asumido los bienes que manejaba dicha Junta por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCION BANCARIA “FOGADE”, debe ser llamado por el Tribunal para que demuestre que los prestamos otorgados por dicho Instituto fueron entregados y cancelados mediante la ejecución por FOGADE de las garantías entregadas por el Banco La Construcción, C.A., para el pago de los prestamos otorgados. Asimismo, explanan que FOGADE como prestamista y ejecutor de los prestamos autorizados por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, actuó sin accionar legalmente, es decir, por vía de demanda, sobre los bienes del Banco Construcción, C.A., tomando para sí los bienes que debieron ser intervenidos y se los adjudicó sin derecho a la defensa y al debido proceso, derechos estos amparados constitucionalmente, y no obstante, ahora se pretende el Estado Venezolano reclamar a sus mandantes daños y perjuicios que se dicen causados al patrimonio público, cuando ciertamente tal suma no se adeuda.

• Por su parte la defensora judicial de los codemandados, ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA y CARMEN ELISA SOSA PÉREZ, en su oportunidad procesal correspondiente, presenta escrito de contestación a la demanda, el cual es del tenor siguiente:

Niega, rechaza y contradice la demanda en todas y cada una de las partes, tanto en los hechos como en el derecho que se reclaman narrados en el libelo de la demanda, como en la adecuación de las normas jurídicas invocadas en el mismo como fundamento de la acción ejercida.

DE LOS INFORMES EN PRIMERA INSTANCIA

La representación judicial de la parte actora, presentó escrito de informes mediante el cual ratifica y hace valer todos y cada uno de los documentos públicos presentados y consignados a los autos juntos con el Libelo de la Demanda.
Asimismo acotó que el hecho de que la parte demandada en el presente juicio no aportó prueba alguna para desvirtuar las pretensiones de la parte actora señaladas en el Libelo de Demanda, ni probó nada que le favorezca, es por lo que solicitaron sean condenados a resarcir el daño pecuniario causado al Patrimonio Público en la Sentencia Definitiva.
Por último, solicitaron sea declarada con lugar la presente demanda.

DE LOS INFORMES EN ALZADA

Siendo la oportunidad correspondiente para la presentación de los informes, la representación judicial de los codemandados, ciudadanos NORMA GIL DE MARCANO (viuda del difunto Elio Samir Marcano), ELEONOR MARGARITA MARCANO GIL, ELIO SAMIR MARCANO GIL y OSWALDO MARCANO GUZMÁN, ocurre ante esta alzada para tal fin y presenta escrito de informes y exponen:
Que, sus representados no tenían la cualidad para sostener el juicio y los demandantes tampoco tenían cualidad para intentarlo, toda vez que la misma la hicieron derivar de la acción penal que aparece descrita en el libelo de la demanda, es decir, una acción civil ex delicto, la cual se define como facultad de promover un proceso encaminado a lograr la efectividad de la reparación de la lesión inferida por la comisión de un hecho punible, esto es, que la acción civil ex delicto es el medio de hacer valer en sede penal o civil el derecho a la reparación del daño causado por el delito.
Alegan que la defensa de la falta de cualidad opuesta debió ser resuelta como punto previo de la sentencia dictada, pero el Tribunal olvido las defensas antes expuestas y omitió pronunciamiento al respecto, de manera que en el caso bajo examen se encuentran con que se violentaron los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que son de estricto Orden Público, y que las consecuencias de las faltas a esos requisitos constituyen una in motivación del fallo dictado y el efecto esta previsto en el artículo 244 del Código Procesal Civil.
Añaden que el Tribunal aquo infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por cuanto no se atuvo a lo alegado y probado en autos y por ende violentó los requisitos intrínsecos de toda sentencia, por cuanto no hubo decisión expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolver de la instancia, ello se constituye como una falta absoluta de motivación de la sentencia conduciendo a la nulidad de la misma. Asimismo, reclaman que la violación a las normas antes citadas, también infringen normas de rango Constitucional como es el caso de los artículos 49, 26 y 257, razón por la cual solicitan como punto previo al conocimiento del fondo del asunto debatido, se decrete la Nulidad Absoluta de la Sentencia Dictada.
Seguidamente alegan que, el Tribunal aquo no analizó la defensa de fondo opuesta al alegar que la acción propuesta contra la ciudadana NORMA GIL viuda de Marcano, no es procedente dado que en el artículo 167 del Código Civil se prohíbe el ejercicio de acciones contra los cónyuges por el hecho ilícito de uno de ellos, como seria el caso que nos ocupa.
Asimismo, aducen que el Tribunal aquo debió examinar tal como fue opuesto en la defensa hecha por los ciudadanos ELEONOR MARGARITA MARCANO GIL, ELIO SAMIR MARCANO GIL y OSWALDO MARCANO GUZMÁN, causahabientes del difunto ELIO SAMIR MARCANO, en el sentido que ellos no podían ser demandados solidariamente con los ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DE MASE URBANEJA, CARMEN ELISA SOSA PÉREZ, SAUL URIBE SAYAGO, haciendo derivar dicha acción de la sentencia penal dictada en contra de estas personas, toda vez que sus causantes no habían sido condenados penalmente sino que su causa había sido sobreseída, con lo que concluyen que no existe en lo que respecta a sus mandantes un litis consorcio pasivo por cuanto la acción deriva de la condena penal dictada en contra de los ciudadanos antes mencionados pero no en contra de su causante. En razón a lo anterior, alegan que el Tribunal recurrido incurrió en violación de los artículos 1.185 y 1.195 del Código Civil, toda vez que no aparece demostrado en el expediente que sus representados estén obligados a reparar un daño por un presunto hecho ilícito no demostrado en autos.
Por último, alegan que en lo que respecta a la legitimación de los Fiscales del Ministerio Público para intentar la acción propuesta, para la fecha del ejercicio de la demanda correspondía intentarla el representante de FOGADE que fue el organismo ante quien se ha realizado los prestamos que motivaron la acción penal intentada en contra de la Directiva del Banco Construcción, C.A., y cuyos contratos aparecen indicados por la parte actora y presentados al Tribunal para su análisis, esto es, que existiendo una relación contractual entre el Banco Construcción C.A., y FOGADE, correspondía a este ejercer la acción civil propuesta, así como la penal pero no trasladar la representación del dicho organismo a la Fiscalía del Ministerio Público. En virtud de lo antes expuesto, continúan arguyendo que el Fiscal del Ministerio Público le corresponde intentar la reclamación civil cuando se trate de los delitos que afecten al Patrimonio de la República, de los Estados o de los Municipios y sean cometidos por un Funcionario Público en el ejercicio de sus funciones. Aducen que la defensa antes expuesta tampoco fue resuelta oportunamente por el Tribunal recurrido.

En la oportunidad procesal correspondiente, la parte actora consignó escrito de Informes en esta alzada del tenor siguiente:
Ratifican los alegatos presentados en su libelo de demanda, así como documento fundamental y sustentos de la misma adjuntos en él. Asimismo hacen referencia a los alegatos presentados en el escrito de informes presentado en el Tribunal aquo.
Aducen que de la revisión y análisis del acervo probatorio queda evidencia que los demandados, autorizaron y suscribieron estados financieros inexactos para obtener las sumas correspondientes a los auxilios financieros otorgados al GRUPO BANCO CONSTRUCCION, y que a la fecha, ni se logró la rehabilitación de la entidad financiera, ni han sido devueltas las sumas otorgadas por concepto de auxilios financieros, por lo que son civilmente responsables los ciudadanos demandados, conformándose en agentes del daño que implica al Estado el haber dejado de percibir en su oportunidad las sumas correspondientes a los auxilios brindados.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes, mediante el cual arguyen:
La acción civil que se demandó se hizo en forma autónoma conforme lo ordenó la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), que insta al Ministerio Público a ejercer la acción civil autónoma por ante los tribunales civiles con competencia en materia bancaria; aducen que efectivamente no hubo condena penal sobre el difunto Elio Samir Marcano, en virtud de su fallecimiento y por prohibición de la ley, al efecto señalan los demandados los artículos 103 del Código Penal y 48 del Código Orgánico Procesal Penal, que la acción penal se extingue por la muerte del procesado imputado, no obstante para el presente caso se ejerció la acción civil por ante la jurisdicción civil en la cual resultaron condenados los demandados.
Exponen que no se trata de la acción civil ejercida inicialmente en forma conjunta con la penal, es una acción civil autónoma, no como pretende hacer ver la parte demandada que es la que se había ejercido conjuntamente con la penal en cuyo proceso falleció el procesado.
Explanan que al interponerse la presente acción, se trabó la litis, hubo contradictorio y consecuencia se ejerció por la partes el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

CAPÍTULO II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de mayo de 2009, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, dictó sentencia definitiva en la cual estableció lo siguiente:
“Ahora bien, la acción civil derivada del delito pudo definirse como la facultad de promover un proceso encaminado a lograr la efectividad de la reparación de la lesión inferida, directa o indirectamente al patrimonio moral y material de una persona frente a otra, la acción civil ex delito es el medio de hacer valer en sede penal o civil, el derecho a la reparación del daño causado por el delito, siendo la que se otorgo(sic) al perjudicado de un delito, para exigirle a la victima las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que impone la Ley; siendo que la naturaleza jurídica de la acción civil derivada del delito, es de índole civil, pero por su nacimiento y depuración es netamente penal, por cuanto el hecho originador es la infracción sin la existencia del delito ante la eventualidad de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento, la cual careció de viabilidad el ejercicio de tal acción civil derivada de la penal, en tales supuestos ya no se considero(sic) la responsabilidad civil como nacida de la penal sino simplemente del hecho doloso, el cual perdió punibilidad por la extinción de la acción penal o de la pena; las características de la acción ex delito es que ésta es accesoria o conexa del delito, así como la penal tiende al castigo del culpable, la civil busca la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios.
Que el ejercicio de la acción civil incoada por la representación Fiscal, sin tener la potestad para hacerlo intentó en contra de nuestra representada una reclamación civil como si hubiesen participado en la acción penal por el cual fueron condenados los otros codemandados como daños y perjuicios, toda vez que el hecho generador de esos presuntos daños no son imputable a nuestro representados al no serle imputable penalmente, debiendo los demandantes señalar específicamente los daños causados por los representantes al patrimonio público, pero al no indicar dichos daños, o ser estas causas incorrectas, siendo procedente la oposición de la cuestión previa del defecto de forma de la demanda.
En fecha 21 de octubre de 2005, los abogados JOSÉ NEPTALI MARTINEZ NATERA y CARLOS JOSÈ ZAVARSE PABON, actuando en su carácter de apoderados judiciales de los co-demandados consignaron escrito alegando la ilegitimidad del Ministerio Público para actuar en la presente causa, razón por la cual opusieron la cuestión previa del ordinal 3º artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, la abogada YAJAIRA DA SILVA actuando en su carácter de defensora judicial de los ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA y CARMEN ELISA SOSA PÉREZ contestó la demanda.
El 08 de diciembre de 2005, la actora en representación del Fiscal Septuagésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, subsano(sic) los defectos u omisiones invocados por la demandada.
El 01 de diciembre de 2005, la defensora judicial de los co- demandados ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DI MASE URBANEJA y CARMEN ELISA SOSA PÉREZ, consignó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 08 de diciembre de 2005, la representación de la Vindicta Pública consignó escrito rechazando la cuestión previa alegada.
En fecha 27 de octubre de 2006, este Tribunal dictó decisión interlocutoria declarando sin lugar la reposición de la causa, sin lugar la cuestión previa de ilegitimidad del Ministerio Público para actuar en la presente causa y sin lugar la cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda.
El 08 de diciembre de 2006, los apoderados judiciales de los ciudadanos SAUL URIBE SAYAGO y NORMA GIL DE MARCANO, parte demandada consignaron escrito de contestación al fondo de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 12 de enero de 2007, este Juzgado se pronunció en cuanto a la tercería declarándola inadmisible.
En fecha 18 de abril de 2007, la parte demandada en representación de sus apoderados judiciales consignó escrito solicitando la acumulación de conformidad con lo indicado en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.
El 18 de abril de 2007, la parte actora se opuso a la acumulación solicitada por la demandada de conformidad con lo indicado en el artículo 81 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil; éste Tribunal en fecha 26 de abril de 2007, se pronunció declarando sin lugar la solicitud de acumulación.
En fecha 04 de mayo de 2007, la parte demandada ejerció el recurso de regulación de competencia; el 07 de mayo de 2007, la Fiscal Septuagésimo Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se opuso a la solicitud de Regulación de Competencia solicitada por la demandada.
El 11 de julio de 2008, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, remite a éste Juzgado copias certificadas de la decisión relativa al recurso de regulación de competencia de conformidad con lo establecido en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, declarándola sin lugar…omissis
En el caso que nos ocupa el juicio tienen su origen en otro penal que es esencial para que tenga efecto y la acción civil fue ordenado su ejercicio al Ministerio Público, por la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal quien ha acudido al órgano Jurisdiccional para ejercerlo, ya que tiene en su poder toda la actividad necesaria para la adquisición y conservación de los elementos de convicción que arrojan los medios probatorios, y los analizados en el juicio penal surten efectos de la prejudiciales sobre lo civil.
El objeto de la acción civil de la naturaleza de la incoada, es la restitución, la reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, en consecuencia, los legitimados activos la víctima o sus herederos contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el tercero civilmente responsable después que la sentencia penal quede firme.
La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras , así como la Ley Especial de Protección a los Depositantes y de Regulación de Emergencias en las Instituciones Financieras vigentes entonces, establecieron los auxilios financieros como mecanismo para garantizar la estabilidad del sistema financiero, contemplándose su implementación ante problemas de liquidez, resultando indispensable una planificación de medidas que logren la rehabilitación, para así asegurar la recuperación de la institución financiera a quien se ha auxiliado y el reintegro de los fondos suministrados, y son otorgados por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE) .
En efecto, el daño sea material o moral debe provenir del hecho ilícito por lo que debe corroborarse que el ente a quien se demanda incurrió en tal ilícito civil, así consista éste, en un hecho voluntario o no, imprudente, negligente o en un acto abusivo del derecho.
En tal sentido el tratadista Henry De Page (Traité Elémentaire du Droit Civil Belge, tomo 2º página 846) al tratar de la opinión dominante en la materia, asienta: “ Es indudable que en la cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana, la mayor parte de la doctrina y en esta mayoría se incluyen los mejores civilistas, se pronuncian a favor de la separación de las dos responsabilidades. La responsabilidad aquiliana no se presenta si las partes están unidas por los vínculos de un contrato. Las cualidades de parte contratante y de tercero son inconciliables: o se es uno o se es otro. Luego la responsabilidad aquiliana no concierne sino a los terceros…….”
No obstante nuestro Máximo Tribunal ha establecido el criterio que pueden acumularse las dos responsabilidades, y en fallo de fecha 05-05-1998 consideró “ la presencia de una relación contractual entre las partes no impide que la ocurrencia de un hecho ilícito genere una indemnización derivada del mismo”, de manera que para que proceda la reclamación planteada, la actividad probatoria debe estar dirigida a evidenciar el incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Para que exista esa responsabilidad es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito penal o civil. En el caso de autos ello ha quedado demostrado el ilícito penal, con la decisión dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Publico (21-1-99) y ésta decisión conforma un título ejecutivo para la presente reclamación.
Por otra parte el artículo 47 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera vigente al momento de otorgarse los auxilios financieros establece que los presidentes, directivos, liquidadores, ejecutivos, administradores, funcionarios y auditores de instituciones financieras intervenidas o en liquidación o de las que hayan pasado a control del Estado con ocasión de la emergencia financiera, (…) como de sus empresas relacionadas responderán solidariamente con su patrimonio personal por los daños y perjuicios ocasionados por sus actos a dichas instituciones o a terceros.
Los hechos ilícitos civiles son el resultado de una acción u omisión consideradas por nuestro legislador como ofensivas de un derecho ajeno, de naturaleza ilícita, por ser contrarias al normal desenvolvimiento de las relaciones de los hombres en sociedad, resultando sancionadas con la acción de reparación.
De la revisión y análisis del acervo probatorio ha quedado evidenciada que los demandados elaboraron, autorizaron y suscribieron estados financieros inexactos para obtener las sumas correspondientes a los auxilios financieros otorgados al GRUPO BANCO CONSTRUCCION, y que a la fecha, ni se logró la rehabilitación de la entidad financiera, ni han sido devueltas las sumas otorgadas por concepto de auxilio financieros, por lo que son responsables civilmente los ciudadanos demandados, conformándose en agentes del daño que implica al Estado el haber dejado de percibir en su oportunidad las sumas correspondientes a los auxilios brindados, bajo circunstancias irreales.
En consecuencia se cumplieron los extremos exigidos por la ley para determinar que los demandados a través de sus acciones y omisiones se conformaron en agentes de los daños demandados, pues ha quedado demostrada la existencia del daño cierto, la existencia de culpa del agente, y la relación de causalidad entre el daño ocasionado y el agente, en consecuencia, el Tribunal declara con lugar la demanda, y así se decide. “
De la transcripción anterior es factible deducir que en efecto, la recurrida si bien es cierto que resolvió la legitimidad de la Fiscalía General de la República para incoar la presente acción, no resolvió la defensa previa de falta de cualidad del codemandado Elio Samir Marcano (Vicepresidente de Contabilidad y ejerció los cargos de Director Principal y Vicepresidente Ejecutivo de Banco Construcción), omitiendo toda consideración sobre este punto, ello trae como consecuencia que la sentencia apelada esté inficionada de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por faltar a los requisitos intrínsecos de la sentencia, específicamente al artículo 243.5 eiusdem, por lo tanto, se hace factible declarar la nulidad del fallo recurrido y de conformidad con lo establecido en el artículo 209 ibidem, asume este Tribunal Superior la plena jurisdicción para conocer y decidir el presente asunto, lo que se hace de la manera siguiente:

II.1 PREVIO

Ilegitimidad
Respecto a la ilegitimidad invocado por los codemandados, se aprecia que el aquo en fecha 27 de octubre de 2006, dictó decisión interlocutoria declarando sin lugar la reposición de la causa, sin lugar la cuestión previa de ilegitimidad del Ministerio Público para actuar en la presente causa y sin lugar la cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda. En razón de ello, se aprecia que no puede ser revisada dicha sentencia interlocutoria toda vez que la misma adquirió fuerza de cosa juzgada y por lo tanto debe desecharse este alegato y afirmar que el Ministerio Público tiene plena legitimidad para incoar la presente acción. Así se decide.
Falta de cualidad
Respecto a la defensa perentoria de falta de cualidad, se aprecia que la misma es invocada por la viuda del ciudadano Elio Samir Marcano, a tal efecto, la representación judicial de la ciudadana Norma Josefina Gil (viuda) de Marcano, manifiesta que a tenor de lo establecido en el artículo 167 del Código Civil, no puede ser responsabilizada por los conceptos demandados y a su vez, manifiestan que el mencionado ciudadano, no fue condenado por delito alguno ya que al constar su fallecimiento, la causa que se le seguía fue sobreseída, por tanto, al no existir condena, no puede haber declaratoria de responsabilidad.
La cualidad definida, definida por Humberto Cuenca como la legitimación ad causam, es la titularidad de un derecho subjetivo, pero considerada concretamente en el ámbito procesal, toma el nombre de cualidad y en ella se discute la titularidad sustancial del individuo para integrar la relación procesal. En el caso del demandado, éste debe ser la persona contra quien se dirige el derecho acción, que sea ésta la persona contra la cual se puede ejercer el reclamo por ser quien debe o está obligada al cumplimiento de una obligación determinada. De este modo puede distinguirse que la cualidad para sostener el juicio en calidad de demandado sólo puede ser ejercida por aquella persona a quien la Ley reconoce como la destinada al cumplimiento de una conducta determinada o al resarcimiento de –como en el presente caso- los daños presuntamente causados por su conducta o el de su causante.
En el presente caso se puede apreciar que la codemandada Norma Josefina Gil (viuda) de Marcano, invoca el contenido del artículo 167 del Código Civil, a los fines de impugnar su legitimación para ser sujeto pasivo de la presente acción y su respectiva pretensión, así, se aprecia que el mencionado artículo establece lo siguiente:
Artículo 167.- La responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en su parte de los comunes.
De la norma transcrita se puede inferir claramente cual es el límite establecido por el legislador respecto a la responsabilidad civil por acto ilícito del un cónyuge respecto al otro, en dicha norma se especifica que no puede perjudicar bienes propios ni su parte de los bienes comunes, lo cual significa que dicha norma no impide el ejercicio de la presente acción puesto que si bien es cierto que la acción ejercida por el Ministerio Público está sustentada a fuer de la sentencia penal que declaró la responsabilidad civil por el hecho ilícito, en este caso es la desviación para beneficio propio de fondos provenientes del Estado, dicha fuente para accionar no exime a la República de intentar la acción civil resarcitoria de daños y perjuicios, puesto que como bien a quedado establecido en la presente causa, al difunto Elio Samer Marcano le fue sobreseída la causa como consecuencia de su fallecimiento, pero no fue absuelto, de manera que no existe precedente penal que impida al Ministerio Público el establecimiento de responsabilidad civil por la conducta que éste alega fue desplegada por el mencionado ciudadano, de modo que si es factible demandar como en efecto demandó el Ministerio Público a los sucesores del mencionado ciudadano Elio Samir Marcano, si ellos accedieron sin beneficio de inventario al patrimonio del mismo, pues en ese caso asumen plenamente la titularidad de los derechos y obligaciones contenidos dentro de la masa patrimonial del de cujus. Así se establece.

II.2 MOTIVA

Resuelto lo anterior, procede este Tribunal Superior al análisis de los medios probatorios aportados a los fines de la decisión respectiva.
DE LAS PRUEBAS:

DOCUMENTALES:

Corre inserto a los folios 30 AL 264 de la primera pieza del presente expediente, copia certificada expedida por secretario del Juzgado Quinto De Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana De Caracas, Rafael Romero Pierluissi, de fecha 25 de octubre de 2002 , del escrito de formulación de cargos y anexos presentados por las fiscales Segunda y Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dras. Marisol Márquez Abreu y Francia Mejías Álvarez, ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público con Sede en la Ciudad de Caracas, por estar comisionadas por el ciudadano Fiscal General de la República mediante oficios Nros CRFE-1-8180-13461 del 18 de abril de 1994 y DGCRFE-6-8110-11624 de fecha 18 de mayo de 1995, respectivamente en el expediente 0021, referido al juicio que con motivo de los auxilios financieros otorgados por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ( FOGADE) al Banco Construcción C.A y seguido ante ese Juzgado contra los ciudadanos JOSE DI MASE URBANEJA, Presidente, CARLOS ALBERTO BLANCO, Vice-Presidente Ejecutivo de Operaciones, ELIO SAMIR MARCANO, Primer Vice-Presidente Ejecutivo, por la comisión de los delitos de aprovechamiento o distracción de dinero concedido por organismos públicos en grados de continuidad previsto y sancionado en el artículo 71 ordinal 12º de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; y elaboración , suscripción, autorización y certificación, presentación y publicación de balances o estados financieros inexactos, con el objeto de que convengan en pagar conjunta y solidariamente al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) las siguientes: 1) NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 91.568.458.576,ºº) por concepto de daños causados al patrimonio público.
La mencionada suma de dinero corresponde al monto que por auxilios financieros, le fuera entregada al Banco Construcción por FOGADE en el período comprendido entre el 27de enero de 1994 al 28 de abril de 1994.
Los intereses vencidos y los que se sigan venciendo hasta la fecha del pago total y definitivo sobre la cantidad demandada.
Las costas y costos del proceso.
En dicho escrito invocan criterios de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas 14 de febrero de 1990 y 17 de marzo de 1993, los cuales establecen que la indemnización de daños y perjuicios es una obligación de valor y que la indemnización para ser justa debe aplicársele el ajuste monetario y que la evaluación del daño debe hacerse en el instante de la liquidación independientemente del valor en que se hubiere tasado para el momento de producirse. Para ello, solicitaron que al momento de la ejecución de la sentencia se requiriera del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país durante todo el período.
Corre inserto a los folios 2 al 754 de la pieza II, copias certificadas por el ciudadano Rafael Romero Pierluissi, de fecha 31 de octubre de 2002, en su condición de Secretario del Juzgado Quinto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la decisión dictada el 24 de abril de 1998, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público con sede en la Ciudad de Caracas, del expediente signado 0021-B, por el procedimiento seguido por el delito de suscripción de Balances o Estados Financieros Inexactos en Grado de Co-Autoría, siendo el agraviante el ciudadano Saul Uribe Sayago y la agraviada La Nación, en la que se declara lo siguiente: PRIMERO: Con fundamento en lo establecido en el articulo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal y 105 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, condena al procesado ciudadano Jose Gustavo Di Mase Urbaneja, a cumplir la pena de tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión, en el establecimiento penal que designe el Ejecutivo Nacional, como autor responsable de la comisión de los delitos de aprovechamiento o distracción de dinero concedido por organismos públicos en grado de continuidad y de co-autoría, sancionado en el ordinal 2º del articulo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con lo establecido en los artículos 99 y 83 del Código Penal, así como también al pago de las costas procesales tal y como lo establecen los artículos 296 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y 16, 34 del Código Penal. SEGUNDO: Con fundamento a lo establecido en el artículo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal y 105 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, condena al procesado Carlos Alberto Blanco, a cumplir la pena de tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión, en el establecimiento penal que designe el Ejecutivo Nacional como autor responsable de la comisión de los delitos de Aprovechamiento o Distracción de Dinero concedido por Organismo Públicos en grado de continuidad y de Co-Autoría, previsto y sancionado en el ordinal 2º del articulo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con lo establecido en los artículos 99 y 83 del Código Penal, así como también el pago de las costas procesales, tal y como lo establecen los artículos 296 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y 16, 34 del Código Penal. TERCERO: Condena a la ciudadana Carmen Elisa Sosa Pérez, de conformidad con el articulo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal a cumplir la pena de dos (2) años cuatro (4) meses de prisión, en el establecimiento penal que designe el Ejecutivo Nacional, como autora responsable de la comisión de los delitos de Aprovechamiento o Distracción de Dinero concedido por Organismos Públicos en grado de continuidad y de Co-Autoría, previsto y sancionado en el ordinal 2º del articulo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con lo establecido en los artículos 99 y 83 del Código Penal, así como también el pago de las costas procesales, tal y como lo establecen los artículos 296 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y 16, 34 del Código Penal. CUARTO: Con fundamento a lo establecido en el articulo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal, condena al procesado Saul Uribe Sayago, a cumplir la pena de dos (2) años de prisión, como autor responsable de la comisión del delito de suscripción de balances o estados financieros inexactos en grado de co-autoría, previsto en el articulo 293 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, mas el pago de las costas procesales tal y como lo establece los artículos 296 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y 16, 34 ambos del Código Penal. QUINTO: Con fundamento a lo establecido en el artículo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal se absuelve al procesado Mauro Nannini Gagglioli, de los cargos Fiscales, previstos y sancionados en el ordinal 2º del articulo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con lo establecido en los artículos 99 y 83 del Código Penal. SEXTO: Con fundamento a lo establecido en el articulo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal se absuelve al procesado Mauro Bruno Nannini Scovino, de los cargos Fiscales, encontrándolo incurso en la comisión del delito de Aprovechamiento o Distracción de Dinero Concedido por Organismo Publico en Grado de Continuidad y de Co-Autoria, sancionado en el ordinal 2º del articulo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, en concordancia con lo establecido en los ordinales 99 y 83 del Código Penal . SEPTIMO: En lo atinente a la reclamación civil intentada por las Representantes del Ministerio Público, por cuanto la responsabilidad civil de los procesados es solidaria por provenir de un hecho punible cuya comisión se les atribuye, y por cuanto una de las personas falleció, declina la competencia del juicio civil a un Juzgado Civil especializado en materia Bancaria. OCTAVO: Se acordó mantener vigentes las medidas cautelares fijadas en el juicio, y los que resultaren responsables se encontraran obligados a restituir, reparar e indemnizar los perjuicios ocasionados al Patrimonio Público.
Corre inserto a los folios dos al noventa y seis de la pieza tres del presente expediente copia certificada por Ana Gisela Salas, de fecha 09 de diciembre de 2002, Secretaria del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la sentencia de fecha 21 de enero de 1999, dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, que declaró: PRIMERO: Con fundamento a lo establecido en el artículo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 105 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, confirma la sentencia dictada por el aquo, mediante la cual condenó al ciudadano Jose Gustavo Di Mase Urbaneja, a cumplir la pena de tres (3) años, cuatro (4) meses de prisión en el establecimiento penal que designe el Ejecutivo Nacional, como autor responsable en la comisión de los delitos de aprovechamiento o distracción de dinero concedido por organismo público en grado de continuidad y de co-autoría, previsto y sancionado en el artículo 71 ordinal 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el articulo 99 y 83 del Código Penal, así como también al pago de las costas procesales establecidas en los artículos 296 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 16, 34 del Código Penal. SEGUNDO: Dicha alzada confirma la sentencia dictada por el aqauo mediante la cual condena al ciudadano Carlos Alberto Blanco, a cumplir la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, en el establecimiento penal que designe el Ejecutivo Nacional, así como el pago de las costas procesales establecidas en los artículos 296 de la Ley General de bancos y otras Instituciones Financieras y 16, 34 del Código Penal. TERCERO: Se absolvió de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal al ciudadano Carlos Alberto Blanco, de los cargos que le fueron formulados por el Ministerio Público. CUARTO: confirma la sentencia dictada por el aquo, mediante el cual condena a la procesada Carmen Eliza Sosa Pérez, a cumplir con la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión, como autora responsable en la comisión del delito de aprovechamiento o distracción de dinero concedido por organismos públicos en grado de continuidad y de co-autoría, previstos y sancionados en el ordinal 22 artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. QUINTO: Se confirma la sentencia dictada por el aquo de conformidad con el artículo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal, condenando al procesado Saúl Uribe Sayago, a cumplir la pena de dos (2) años de prisión como autor responsable en la comisión del delito de aprovechamiento o distracción de dinero concedido por organismos públicos en grado de continuidad y de co-autoría, previstos y sancionados en el ordinal 22 articulo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. SEXTO: Se absuelve al procesado Mauro Nannini Gagglioli, de los cargos formulados por la Fiscalía Segunda y Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurso en la comisión del delito aprovechamiento o distracción de dinero concedido por organismos públicos en grado de continuidad y de co-autoría. SEPTIMO: Se confirma la sentencia dictada por el A-Quo mediante el cual absolvió al procesado mauro nannini scovino, de los cargos formulados por los representantes de la Fiscalía Segunda y Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurso en la comisión del delito aprovechamiento o distracción de dinero concedido por organismos públicos en Grado de Continuidad y de Co-Autoría. OCTAVO: Se revoca la sentencia dictada por el Juzgado aquo mediante la cual declinó el conocimiento de la acción civil en el presente juicio en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil con competencia en materia Bancaria y en su lugar declara con lugar la acción civil incoada por los representantes del Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSE GUSTAVO DI MASE URBANEJA y CARMEN ELISA SOSA PEREZ, condenándolos al pago de los daños y perjuicios ocasionados al Estado Venezolano, se ordenó al Juzgado A-Quo que una vez ejecutado el presente fallo, acuerde la práctica de una experticia complementaria a los fines de determinar el monto adeudado al mencionado organismo público, así como los intereses vencidos calculados a una rata del doce por ciento (12%) anual, desde el momento de la celebración de los contratos de conformidad con los artículos 100 y 249 del Código de Procedimiento Civil. NOVENO: Se declara sin lugar la acción civil incoada por los representantes del Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos Carlos Alberto Blanco, Mauro Nannini Gagglioli y Mauro Bruno Nannini Scovino, quedando revocadas las medidas cautelares que pesaban sobre los bienes propiedad de los mencionados ciudadanos. Se declaran sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los defensores Jose Gustavo Di Mase Urbaneja, Carmen Elisa Sosa Perez y Saul Uribe Sayago; asimismo, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público; y parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ciudadano Carlos Alberto Blanco; queda parcialmente confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.
Corre inserto al folio 97 de la pieza III de las actas procesales del presente expediente, oficio en original emanado del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, y dirigido a la Fiscalía General de la República, con la finalidad de remitir copias certificadas por el secretario de la Sala Constitucional, ciudadano José Leonardo Requena, de la decisión dictada el 20 de junio de 2002, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional interpuesto por los abogados Jesus R. Quintero y Fernando Quintero Calcaño, contra la sentencia dictada el 21 de enero de 1999; en consecuencia, anuló todo lo relativo a la condena en la acción civil, declarada en la sentencia de 21 de enero de 1999, del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, debiendo incoar la acción civil que corresponde ante los Tribunales Civiles, manteniendo la medida cautelar dictada sobre los bienes de los accionantes por un lapso de seis meses contados a partir del 28 de junio de 2002, de acuerdo a lo ordenado en la referida sentencia.
Corre inserto a los folios 194 al 434 de la 3ra pieza, Copias certificadas de los contratos de anticipo celebrados entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y el Banco Central de Venezuela, con ocasión a los auxilios otorgados al Banco Construcción.
Respecto a las copias certificadas antes analizadas y descritas, observa este Tribunal Superior, que las mismas conforme a lo establecido en los artículos 112 y 429 del Código de Procedimiento Civil aportan plena prueba de los hechos en ellas contenidos, en consecuencia se las valora conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, por lo tanto tanto las decisiones dictadas en sede penal, como la dictada en sede constitucional, hacen plena prueba de la responsabilidad civil de los codemandados en el presente juicio de cobro de bolívares y daños y perjuicios intentado por la Fiscalía General de la República. Así se establece.
Corre inserto a los folios 108 al 153 de la pieza Nº 3, copias certificadas del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales inscrito bajo el Nº 23, Tomo 13-A de fecha 17 de noviembre de 1955, acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 21 de marzo de 1991, que reforma estatutos, de BANCO DE LA CONSTRUCCION Y DE ORIENTE C.A (BANCO CONSTRUCCION C.A) expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, planilla de liquidación de derechos Nº 627753, correspondiente a la Liquidación de arancel de los derechos de registro causados en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, recibido por la ciudadana Aura Marina Rodríguez , de fecha 24 de octubre de 2002, que acredita su exoneración. Oficio Nº FMP-24NN-0777-2002 de fecha 22 de octubre de 2002, en el que la Fiscal Vigésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional solicita le sean expedidas las copias certificadas descritas. Formato de trámite ante el Registro Mercantil en el que se autoriza la funcionario Minelda Perdomo para elaborarla junto a la ciudadana Registradora.
corre inserto a los folios 154 al 164 de la tercera pieza, copia certificada del acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas Nº 92 de fecha 30 de marzo de 1993, que resuelve aumento de capital a Un Mil Millones de Bolívares y modifica la base tercera del Documento Constitutivo y de los artículos 5 y 6 de los Estatutos Sociales de BANCO DE LA CONSTRUCCION Y DE ORIENTE C.A (BANCO CONSTRUCCION C.A) expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, planilla de liquidación de derechos Nº 628522 y 628523 correspondientes a la liquidación de arancel de los derechos de registro causados en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, recibido por la ciudadana Aura Marina Rodríguez , de fecha 9 de noviembre de 2002, que acredita su exoneración. Oficio Nº FMP-24NN-0841-2002 del 6-11-02, en el que la Fiscal Vigésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional, solicita le sean expedidas las copias certificadas descritas. Formato de trámite ante el Registro Mercantil en el que se autoriza a la funcionaria María Mejías para elaborarla junto a la ciudadana Registradora.
Corre inserto a los folios 173 al 186, pieza III copia certificada de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista de la Compañía Anónima Banco Construcción, celebrada el 30 de marzo de 1993, registrada en fecha 01 de abril de 1993, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.
Las documentales arriba indicadas, son apreciadas por este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en consecuencia, queda plenamente demostrada la constitución, existencia y reformas, así como las designaciones a los cargos directivos de la entidad financiera en ella mencionada. Así se establece.
Corre inserto a los folios 189 y 190 pieza III, oficio número PRE-3474, de fecha 13 de diciembre de 2002, emanado del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), suscrito por su Presidente ciudadano Rómulo Henríquez Navarrete, dirigido a la Fiscalía Vigésima Cuarta a Nivel Nacional con Competencia Plena, en el que remite información solicitada mediante Oficio Nº FMP-24NN-07762002, de fecha 22 de octubre de 2002, con los siguientes recaudos: en los folios 191 y 192 cuadro en original, que refleja la situación de la deuda del Banco Construcción al 31 de octubre de 2002, por los auxilios financieros otorgados en el año 1994, elaborada por la Gerencia General de Operaciones del Organismo, en dicho cuadro se reflejan los montos otorgados, las amortizaciones efectuadas a capital e interés y los saldos de los intereses adeudados, que por la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 600.000.000,00)(Bsf. 600.000,00), al 22 de noviembre de 2002 arroja la suma de DOS MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs 2.519.495.333,33)(Bsf. 2.519.495,33); y por CIENTO DIECISEITE MIL NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 117.090.000.000,00)(Bsf. 117.090.000,00); la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS ( Bs. 385.836.493.084,50)(Bsf. 385.836.493,04). Al folio 193 pieza III cuadro original que indica el tipo de activo entregado y la amortización efectuada con ocasión a dichas transferencias de 8 auxilios financieros, que refleja un total en efectivo, bienes, muebles, inmuebles, (expropiaciones, daciones en pago) cartera de créditos, cartera de inversiones por la suma de TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 38.872.189.148,99)(Bsf. 38.872.189,14).
Corre inserto a los folios 187 al 434, copias certificadas de los contratos de anticipo celebrados entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y el Banco Central de Venezuela, con ocasión a los auxilios otorgados al Banco Construcción.
Corre inserto a los folios 187 al 434 de la 3ra pieza, oficio número PRE-3474, de fecha 13 de diciembre de 2002, emanado del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, suscrita por su Presidente ciudadano Rómulo Henríquez Navarrete, dirigido a la Fiscalía Vigésima Cuarta a Nivel Nacional con Competencia Plena, en el que remite información solicitada mediante Oficio Nº FMP-24NN-07762002, de fecha 22 de octubre de 2002, discriminado en los siguientes puntos 1º, 2º y 3º : 1) Cuadro en original el cual se refleja la situación de la deuda del Banco Construcción al 31-10-2002, por los auxilios financieros otorgados en el año 1994, elaborada por la Gerencia General de Operaciones del Organismo, en dicho cuadro se reflejan los montos otorgados, las amortizaciones efectuadas a capital e interés y los saldos de los intereses adeudados; y 2) Cuadro en original el cual indica el tipo de activo entregado y la amortización efectuada con ocasión a dichas transferencias.
Los instrumentos arriba descritos los aprecia este Tribunal Superior, como instrumentos públicos administrativos, toda vez que los mismos fueron emitidos por un organismo público, en consecuencia surten plena prueba salvo prueba en contrario. Por lo tanto, los mismos demuestran plenamente el estado de la deuda que el Banco Construcción mantiene con el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), así se establece.
Corre inserto a los folios 108 al 111, pieza VI, copias fotostáticas de los oficios Nos. DS-21-8180-5 de fecha 27 de agosto de 2002 signado con los números 37.846, 37.847, 37.848 y 37.849, todos emanados de la Fiscalía General de la República dirigidos respectivamente a la ciudadana Raiza Rodríguez, Fiscal Vigésimo Cuarta del Ministerio Público, Luisa Ortega, Fiscal Sexta del Ministerio Público, Víctor Márquez Fiscal Vigésimo Noveno y Nancy Bello Conde Fiscal Septuagésimo Séptimo del Ministerio Público, en el que dichos Fiscales fueron autorizados para el ejercicio de la acción civil en contra de los ciudadanos Jose Gustavo Di Mase y Carmen Elisa Sosa.
Corre inserto al folio 127 pieza VI, copia fotostática de oficio Nº DS-1- ( ilegible) de fecha 28 de noviembre de 2002, emanado del Despacho del Fiscal General de la República dirigido a la ciudadana Ilse Graterol Zabala, Directora de Salvaguarda, en el que se giran instrucciones acerca del ejercicio de todas las acciones que sean procedentes a fin de hacer efectiva la reparación de los daños causados al patrimonio público.
Corren insertos a los folios 112 al 117 pieza VI, fotostatos de contrato de auxilio financiero celebrado entre el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA ( FOGADE) Y EL BANCO CONSTRUCCION C.A suscrito el 8 de junio de 1994.
Los instrumentos arriba señalados son apreciados por este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de lo que la Jurisprudencia ha establecido como documentos públicos administrativos, los cuales hacen plena prueba de su contenido salvo prueba en contrario, en consecuencia, al no haber sido impugnados hacen plena fe de su contenido respecto a las instrucciones dadas por el Ministerio Público a los fines de hacer efectiva la responsabilidad por los auxilios financieros otorgados por el estado, así como el contrato que dio origen a dichos auxilios financieros. Así se establece.
Corre inserto a los folios 37 al 46 de la IV pieza de las actas procesales oficio remitido por la Notario Público Undécimo del Municipio Libertador del Distrito Capital, copias certificadas de contratos de arrendamiento financiero de bienes muebles y fianza suscritos por el ciudadano Saul Uribe Sayago en su condición de Presidente de la empresa MEDICA SURIBE C.A con BANCO CARACAS C.A BANCO UNIVERSAL, de fechas 25 de febrero de 2002 y 15 de febrero de 2002 ,anotados bajo los Nºs 23 y 24, ambos del Tomo 31 respectivamente.
Los instrumentos señalados son desechados por éste Tribunal Superior, toda vez que los mismos son impertinentes a los fines de demostrar los hechos alegados en el libelo de la demanda. Así se establece.
Observa este Tribunal que la presente demanda se basa en la acción civil que por cobro de bolívares y daños y perjuicios intenta la Fiscalía Genral de la República contra los codemandados, por instrucciones dadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ello por cuanto es la Fiscalía General de la República quien tiene los elementos probatorios para demostrar la existencia de la obligación. De otra parte se aprecia que los elementos probatorios analizados en el juicio penal tienen consecuencias prejudiciales sobre la presente acción de carácter civil.
De esta forma se aprecia que la presente demanda pretende la restitución e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el delito cometido, por lo que como ya se dijo, los legitimados activos son la víctima o sus herederos contra los autores del delito y a los efectos civiles, los herederos de los coautores del delito si éstos aceptaron la herencia sin beneficio de inventario.
La entonces vigentes Leyes General de Bancos y otras Instituciones Financieras , así como la Ley Especial de Protección a los Depositantes y de Regulación de Emergencias en las Instituciones Financieras, crearon la figura jurídica de los auxilios financieros como un mecanismo eficaz para garantizar la estabilidad del sistema financiero, ante los eventuales problemas de liquidez que presentaren las instituciones financieras, resultando necesaria la planificación de medidas dirigidas a la rehabilitación de la entidad financiera que los solicite, y así asegurar la recuperación de la misma que ha sido auxiliada y el correspondiente reintegro de los fondos entregados, y otorgados por medio del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE).
En este sentido, el daño demandado, debe provenir del hecho ilícito, que no necesariamente sea ilegal, pero debe demostrarse que los codemandados incurrieron en tal ilícito civil, no importando que el mismo provenga de un acto deliberado, imprudente o negligente, En ese sentido el tratadista Henry De Page (Traité Elémentaire du Droit Civil Belge, tomo 2º página 846) al tratar de la opinión dominante en la materia, asienta: “Es indudable que en la cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana, la mayor parte de la doctrina y en esta mayoría se incluyen los mejores civilistas, se pronuncian a favor de la separación de las dos responsabilidades. La responsabilidad aquiliana no se presenta si las partes están unidas por los vínculos de un contrato. Las cualidades de parte contratante y de tercero son inconciliables: o se es uno o se es otro. Luego la responsabilidad aquiliana no concierne sino a los terceros”.
Pero la doctrina patria ha establecido en sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 5 de mayo de 1998 que la “presencia de una relación contractual entre las partes no impide que la ocurrencia de un hecho ilícito genere una indemnización derivada del mismo”. De allí que en criterio de quien suscribe, la acción es procedente si se logra demostrar mediante el despliegue de la actividad probatoria el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato suscrito, mediante las cuales se busque o persiga evadir el cumplimiento de las obligaciones asumidas, para así obtener provecho propio, por ello se requiere demostrar el ilícito penal o el civil, ello así, se advierte que el ilícito penal quedó plenamente demostrado mediante las sentencias firmes que en la jurisdicción penal fueron dictadas por los tribunales competentes en la materia (Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público de fecha 21 de enero de 1999), por lo que dicho fallo debe ser considerado como un título ejecutivo suficiente para la procedencia de la reclamación incoada.
De otra parte, el artículo 47 de la entonces vigente Ley de Regulación de la Emergencia Financiera al momento de otorgarse los auxilios financieros establecía que los presidentes, directivos, liquidadores, ejecutivos, administradores, funcionarios y auditores de instituciones financieras intervenidas o en liquidación o de las que hayan pasado a control del Estado con ocasión de la emergencia financiera, así como de sus empresas relacionadas deben responder solidariamente con su patrimonio personal por los daños y perjuicios ocasionados por sus actos a dichas instituciones o a terceros.
Por ello es que el legislador considera que como consecuencia de la acción u omisión hecha por una persona, sea ésta natural o jurídica, que afecten un derecho ajeno, son de naturaleza ilícita, ya que adversan la paz social y el natural desarrollo de las relaciones entre particulares, al producir daños no justificables y por lo tanto, susceptibles de reparación por quien la infiere.
Ahora bien, del análisis del acervo probatorio efectuado en el presente fallo, se aprecia con meridiana claridad que los demandados suscribieron, elaboraron y autorizaron estados financieros inexactos a fin de lograr la obtención de sumas de dinero por parte del Estado denominadas en ese entonces como auxilios financieros, por parte del Banco Construcción C.A. n o lográndose hasta este momento ni la rehabilitación de dicha entidad financiera, ni la devolución de las cantidades de dinero entregadas, lo cual hace pasible de responsabilidad a los codemandados en su totalidad, toda vez que los mismos recibieron en nombre del Banco Construcción C.A. las sumas correspondientes a los auxilios financieros y ni rehabilitaron el mencionado banco, ni devolvieron las cantidades de dinero, pues la entrega de los mismos no se materializó por lo que debe considerarse la existencia de deterioro patrimonial contra el Estado en beneficio de los particulares demandados
En conclusión, se advierte el cumplimiento de los extremos legales exigidos para establecer que los demandados, por intermedio de su conducta se convierten en agentes de los daños demandados, ya que se ha demostrado la existencia del daño, la existencia de culpa del agente, y la relación de causalidad entre el daño ocasionado y el agente, en consecuencia, este Tribunal Superior deberá declarar, en la dispositiva del presente fallo, con lugar la presente demanda. Así se decide.
Finalmente, resulta importante señalar que como consecuencia del envilecimiento del signo monetario, resulta procedente la corrección monetaria de las cantidades de dinero demandadas por cuanto la falta de pago de las mismas constituye una lesión al patrimonio del Estado, las cuales serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por el Ministerio Público contra los ciudadanos JOSÉ GUSTAVO DI MASE (Presidente Banco Construcción) y CARMEN ELISA SOSA PÉREZ, (Gerente Banco Construcción) NORMA JOSEFINA GIL DE MARCANO viuda del fallecido ELIO SAMIR MARCANO (Vicepresidente de Contabilidad y ejerció los cargos de Director Principal y Vicepresidente Ejecutivo de Banco Construcción), ELEONOR MARGARITA MARCANO GIL, ELIO SAMIR MARCANO GIL, OSWALDO MARCANO GUZMAN. En consecuencia, deben los mencionados ciudadanos, y los últimos (sucesores del ciudadano ELIO SAMIR MARCANO), en el caso de no haber recibido la herencia a beneficio de inventario, pagar solidariamente a la parte actora, las siguientes sumas de dinero:
A) NOVENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO (Bsf. 91.568.458,58) EQUIVALENTE A NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 91.568.458.576,ºº), cantidad otorgada por concepto de auxilios financieros.
B) Los intereses moratorios causados por la suma señalada anteriormente, calculados desde el 25-7-95, fecha en que entra en mora la institución financiera auxiliada, hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela.
C) La corrección monetaria en la suma correspondiente al capital condenado a pagar en el numeral “A” de éste fallo, causada desde la fecha de admisión de la demanda (4 de abril de 2002) hasta la fecha que quede definitivamente firme el presente fallo, tomando en consideración los índices de precios al consumidor (IPC) para el Area Metropolitana de Caracas, suministrados por el Banco Central de Venezuela. A los fines de establecer el quantum de las cantidades condenados en los puntos “A” y “B” de éste dispositivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, tomando como parámetros para el cálculo las fechas indicadas: 1) Los intereses moratorios causados por la suma señalada anteriormente, calculados desde el 25-7-95, fecha en que entra en mora la institución financiera auxiliada, hasta la fecha que quede firme la presente decisión, a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. 2) LA CORRECCION MONETARIA CALCULADA SOBRE LA SUMA CORRESPONDIENTE AL CAPITAL adeudado, causada desde la fecha de admisión de la demanda (4-2-2002) hasta la fecha que quede firme el presente fallo, tomando en consideración los índices de precios al consumidor (IPC) para el Area Metropolitana de Caracas, suministrados por el Banco Central de Venezuela. El Informe que ello arroje formará parte de la presente sentencia.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas solidariamente a los codemandados.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los doce (12) días del mes de marzo de 2014. Año 203º y 154º.
EL JUEZ,

VICTOR JOSÉ GONZALEZ JAIMES.
LA SECRETARIA acc,

Abg. María Reis.
En la misma fecha, siendo las 2:15 pm. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente Nº 10.279.-
LA SECRETARIA acc,

Abg. María Reis.