PARTE ACTORA: UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., Instituto bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, e inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, el dieciocho (18) de enero de mil novecientos cuarenta y seis (1946), bajo el N° 93, tomo 6-B, cuya transformación en Banco Universal consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, bajo el N° 47, tomo 23-A Pro, modificada su denominación social a la actual, en Asamblea Extraordinaria de accionistas inscrita ante el registro mercantil en fecha 23/01/2001, bajo el N° 12, tomo 33-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARCO ALBERTO DE LUCA RUGGIERO y ALEJANDRO EDUARDO BOUQUET GUERRA, mayores de edad, Venezolanos de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° 5.564.133 y 6.843.444 respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 39.378 y 45.468.

PARTE DEMANDADA: OMAR QUINTERO DIEZ, mayor de edad, Venezolano, soltero, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-3.298.620, y la Sociedad Mercantil GEMNINIS 653, C.A., de éste domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 30/06/1982, bajo el N° 103, tomo 83-A-Sgdo, en la persona de su vicepresidente ELIO ANDRÉS DE LAMO CHACÓN mator de edad, de este domicilio, casado y titular de la cédula de identidad N° V-3.838.410, en su carácter de fiador.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVES y CRISTINA ALBERTO PEÑA Venezolanos de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 14.317 y 66.391.

EXPEDIENTE: 9881

ACCIÓN: COBRO DE BOLÍVARES

MOTIVO: REENVÍO.
CAPITULO I
NARRATIVA

En el juicio por cobro de bolívares, intentado por UNIBANCA, Banco Universal C.A., contra el ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ y la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653 C.A., conoce esta alzada como Tribunal de Reenvío, en virtud de la decisión proferida en fecha 12/03/2009, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que CASÓ DE OFICIO el fallo proferido por el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09/10/2007, y en consecuencia ordenó al Tribunal Superior que resultara competente dicte nueva decisión sin incurrir en la infracción de ley censurada por la Sala.
Observó la Sala de Casación Civil del Tribunal Suprema de Justicia que el Juez a quem incurrió en el vicio de incongruencia negativa por cuanto la defensa de la parte demandada no fue analizada ni decidida por el juzgado superior en su sentencia de fecha 09/10/2007, por consiguiente, habiéndose configurado la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en el dispositivo del fallo, la Sala de manera expresa, positiva y precisa, casó de oficio la sentencia recurrida por adolecer del vicio antes detectado.
En virtud de ello, pasa de seguidas este Tribunal a decidir, conforme a lo establecido en la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejando expresa constancia que la decisión objeto de revisión es la sentencia que fuera dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 18/06/2006, mediante el cual, declaró PACIALMENTE CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda intentada por la sociedad mercantil UNIBANCA Banco Universal C.A., en contra del ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ y la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653, C.A., a través de su Vicepresidente ELIO ANDRÉS DE LAMO CHACÓN titular de la cédula de identidad N° 3.838.410, en su condición de fiador principal.

Al respecto se observa:

Se inició el presente juicio por Cobro de Bolívares, mediante escrito libelar presentado en fecha 21/01/2002, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (Distribuidor de Turno), quedando para conocer del mismo al Juzgado Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, quien procedió admitirla por auto de fecha 22/04/2002, mediante el procedimiento ordinario, ordenando la respectiva compulsa para la citación de la parte demandada.
En fecha 18/07/2006, el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda de Cobro de Bolívares, incoada por UNIBANCA Banco Universal C.A., contra el ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ y la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653, C.A.,

En virtud de dicha decisión, en fecha 12/03/2007, la parte demandada interpuso recurso de apelación.
El Tribunal de la causa oye la misma en ambos efectos en fecha 11/04/2007, y en consecuencia remite el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.
Realizado el respectivo sorteo, fue asignada la causa al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 17/04/2007, fijó el término de veinte (20) días de despacho para que las partes consignaran sus escritos de informes, y en caso de que lo presentaran dejo constancia de la apertura de un lapso de ocho (8) días de despacho a los fines de la consignación de las respectivas observaciones.
Fijado dicho término, la parte actora consignó su escrito de informes, el cual fue agregado a los autos.
En fecha 09/10/2007, el ad quem dictó sentencia mediante la cual declaró PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 12 de marzo de 2007 por la abogada CRISTINA ALBERTO PEÑA en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida el 18 de julio de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares incoada por la institución bancaria UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A contra el ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ y la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C.A., expediente N° 02-5369 ; SEGUNDO: SE REPONE la presente causa al estado de que el Tribunal a quo emita pronunciamiento sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en su escrito de fecha 26 de marzo de 2003, fijando oportunidad para ello una vez que reciba el presente expediente, sin necesidad de notificar a las partes, y se declara NULA la sentencia proferida en fecha 18 de julio de 2006 por el a quo. TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido, no hay especial condenatoria en costas.
En fecha 13/11/2007 la parte actora se dio por notificada del fallo proferido, solicitó al Tribunal la notificación de la contraparte y anuncio recurso de casación en contra del fallo dictado, en fecha 21/01/2008 volvió a anunciar recurso de casación sobre la referida decisión y una vez notificadas ambas partes de la sentencia ut supra, la representación judicial de la parte actora, anunció recurso de casación el 07/02/2008, el cual, fue admitido en fecha 05/03/2008, por el Tribunal que la profirió y asimismo ordenó la remisión del presente expediente a la Sala de Casación Civil, a los fines que conozca del recurso de casación ejercido.
En fecha 12/03/2009, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandante en contra del fallo proferido en fecha 09/10/2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenando al Juzgado Superior que resulte competente dictar nueva decisión sin incurrir en la infracción de ley censurada por la Sala.
En fecha 03/04/2009, el Dr. Arturo Martínez Jiménez, Juez Superior del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario procedió a Inhibirse de conformidad con lo establecido en el artículo 84 en concordancia con el artículo 82 ordinal 15 del Código de Procedimiento Civil.
Vencido el lapso de allanamiento, establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hayan hecho uso de su derecho, el Tribunal de la causa ordenó la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de Turno.
Realizada la respectiva distribución en fecha 21 de abril de 2009, quedó para conocer de la presente causa este Juzgado, quien mediante auto de fecha 29/04/2009, fijó un lapso de cuarenta (40) días para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, indicándole a las partes que dicho lapso comenzaría a computarse una vez constara en autos la ultima notificación que de las partes se practicara en el presente proceso.
Notificadas ambas partes en el presente proceso, esta alzada pasa de seguidas a dictar sentencia, tal como lo dispuso la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 12/03/2009.

CAPITULO II
MOTIVA
Síntesis de la Controversia:

La demanda en cuestión la introdujo UNIBANCA Banco Universal C.A., contra el ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ y la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653 C.A., por la acción de Cobro de Bolívares alegando los siguientes hechos:
Manifestó que consta en pagaré que en fecha 02 de julio de 1999, la referida Entidad de Ahorro y Préstamo dio a la hoy demandada en calidad de préstamo la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000) para ser pagado a su vencimiento el día 29 de noviembre de 1999 sin aviso ni protesto al ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ.
En el pagaré se estableció que dicho monto devengaría intereses a la tasa del cuarenta y siete por ciento 47% y los intereses serían variables pudiendo ser ajustados en cualquier momento conforme a los parámetros establecidos por el Banco Central de Venezuela, igualmente se estableció que en caso de que se dejare de pagar, la tasa aplicable sería la vigente en la entidad más las unidades porcentuales que la legislación nacional permita cobrar por concepto de mora.
Se estableció que en el caso que el prestatario dejase de pagar a su vencimiento los intereses o el diferencial de intereses resultante de la variabilidad de las tasas, el banco podría considerar la obligación de plazo vencido y exigir el pago inmediato del saldo pendiente, como si se tratara de una obligación liquida y exigible perdiendo el beneficio del plazo. Consta del referido pagaré que el ciudadano HELIOS ANDRÉS DE LAMO CHACÓN en su condición de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653, C.A., constituyó a su representada a favor de la entidad como fiadora solidaria y principal pagadora del pagaré mencionado y que desde el día 23 de noviembre de 2000, el hoy demandado OMAR QUINTERO DIEZ no ha pagado las obligaciones consumidas, es decir, pago de capital, intereses pactados y moratorios.
En tal sentido se demanda para que paguen o en su defecto sean condenados a pagar a la Sociedad Mercantil UNIBANCA Banco Universal C.A., la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLIOVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.844.527,78), desglosados de la siguiente manera: por concepto de capital: CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.500.000,00), la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLÍAVRES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 2.259.736,11) por conceptos de intereses pactados, discriminados de la manera siguiente: a) desde el 23/11/2000 hasta el 19/02/2001 inclusive, la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 542.666,67) a la tasa del 37% anual; b) del 19/02//2001 exclusive hasta el 19/06/2001 inclusive la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 576.583,33) a la tasa del 37% anual; c) del 01/06/2001 exclusive hasta el 17/08/2001 inclusive la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 376.444,44) a la tasa del 32% anual; d) 17/08/2001 exclusive hasta el 14/09/2001 inclusive la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 158.277,78) a la tasa del 37% anual; e) del día 14/09/2001 exclusive hasta el 06/11/2001 inclusive la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA MIL OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TRERINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 340.083,33) a la tasa del 42% anual; f) 06/11/2001 exclusive hasta el 23/12/2001 inclusive la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 265.680, 56) a la tasa de 37% anual.
La actora solicitó adicionalmente el pago de OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESESNTA Y SIETE CÉNTIMOS (84.791,67) por concepto de intereses moratorios generados desde el 21/06/2001 exclusive hasta el 23/12/2001 a la tasa del 3% anual adicional a la tasa establecida; más los intereses que se sigan produciendo desde el 23/12/2001 hasta la cancelación total por parte del demandado, igualmente solicitó por motivo de la desvalorización monetaria por el efecto inflacionario el respectivo ajuste tomando en cuenta la respectiva tasa del Banco Central de Venezuela, pidiendo que se calcule por experticia complementaria del fallo, más las costas y costos que se produzcan en el presente juicio.

DE LA CONTESTACIÓN DEL OBLIGADO
Cursa a los folios 32-33 del presente expediente, que la representación judicial del obligado conformada por los profesionales del derecho LUIS GERARDO ASCANIO y CRISTINA ALBERTO PEÑA, manifiestan que se oponen por ilegal al procedimiento iniciado por intimación, por cuanto el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil el documento que acompañó la actora no puede considerarse como un pagaré ya que en Venezuela sólo está reglamentado el pagaré a la orden entre el comerciante o no proveniente del acto de comercio, no es un título de crédito, no está regulado por el Código de Comercio, ni por ningún otro texto legal y constituye en todo caso un documento privado probatorio de una obligación ordinaria, por lo cual lo desconoce en su contenido y firma.
Manifiesta que su cliente es de profesión publicista (comerciante), igualmente desconoce los intereses a la tasa del 47% anual, ya que excede del interés legal permitido por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras e igualmente desconoce por ilegal la variabilidad de las tasas de interés, igualmente se opone a la intimación que le fuera formulada a su representado por UNIBANCA Banco Universal C.A.


DE LA CONTESTACIÓN DEL FIADOR

Manifiesta que existe un vicio de defecto y forma en el libelo de la demanda en lo que se refiere a la identificación de la compañía anónima GÉMINIS 653 C.A., ya que en el libelo de la demanda o decreto de intimación se refiere a la sociedad mercantil GEMNINIS 653 C.A., igualmente se adhiere a la oposición formulada por el ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ ya que el instrumento que se acompaña no puede ser conceptualizado como un pagaré, por cuanto en Venezuela sólo está reglamentado por la Ley el pagaré a la orden entre los comerciantes. Indica que el pagaré entre el no comerciante o no proveniente de acto de comercio, no es un titulo de crédito, no está regulado por el Código de Comercio, constituyendo en todo caso un documento privado y probatorio de una obligación ordinaria y ciertamente el demandado es de profesión publicista y no comerciante y en consecuencia desconoce los intereses de 47% anual ya que excede del interés legal permitido por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y finalmente desconoce por ilegal, la variabilidad de la tasa de interés y capitalización de los mismos.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Estando en el lapso para dictar sentencia, en fecha 09/10/2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. Arturo Martínez Jiménez, procedió a resolver la apelación ejercida por la parte demandada, bajo los siguientes términos:
…. OMISSIS….
“…Según lo expuesto se precisa que el legislador presume que por el hecho de que el demandado o su apoderado acuda a un proceso en el cual él aparezca como demandado al objeto de efectuar alguna diligencia, a pedir una copia certificada, realizar cualquier solicitud o requerimiento o simplemente comparezca, aunque no manifieste que se da por citado, queda informado de que pesa una demanda en su contra, y de que se le está emplazando a los fines de que conteste, máxime si al realizarse un acto del proceso se presume de que queda informado de que está siendo emplazado para la contestación de la demanda, pero ello debe constar en los autos de forma expresa en virtud del aforismo que reza quod non est in Actis, non est de hoc mundo por lo que en este caso ha quedado demostrado que al quedar el litis consorcio citado el día 07 de marzo de 2003, el escrito de fecha 26 de marzo de 2003 presentado por la parte demandada a través del cual opuso cuestiones previas es tempestivo, y siendo así en el sub examine no operó la confesión ficta a la demanda alegada por la parte actora, por lo que en este aspecto erró el Juzgado a quo. Así se decide.
Ahora bien, éste Juzgador estima que en el sub lite la parte accionada opuso cuestiones previas dentro del lapso para contestar la demanda, y siendo así lo procedente en derecho en este caso a criterio de este sentenciador es reponer de oficio la presente causa al estado de que el Tribunal de mérito emita pronunciamiento respecto a las cuestiones previas opuestas por las partes accionadas, lo cual constituye sin lugar a dudas violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada, principios de rangos constitucionales, puesto que la accionada se encontraba a la espera de decisión por parte del a quo respecto a las cuestiones incidentales opuestas en fecha 26 de marzo de 2003, y por ende, se encontraba imposibilitada de contestar la demanda oportunamente.
Dadas las situaciones fácticas ya reseñadas, resulta forzoso para éste Juzgado Superior decretar de oficio la reposición de la presente causa de que el tribunal a quo emita pronunciamiento respecto a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en su escrito de fecha 26 de marzo de 2003, fijando oportunidad para ello una vez que reciba el presente expediente, sin necesidad de notificar a las partes…”.

Esta decisión, como antes se apuntó resultó casada de oficio, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los siguientes términos (f. 144 al 161)
…OMISSIS…
En el caso de marras, según lo señalan la propia recurrida y el formalizante en los argumentos que apoyan esta denuncia, los apoderados de los codemandados Oscar Quintero Diez y la sociedad de comercio Géminis 653, C.A., son los mismos, vale decir, los abogados Luís Gerardo Ascanio Esteves y Cristina Alberto Peña.
Siendo así, por aplicación de la jurisprudencia precedentemente transcrita al caso de autos, resulta evidente que con la presencia de los prenombrados abogados en las actas del expediente, actuando con el carácter de mandatarios judiciales del ciudadano Oscar Quintero Diez, cuando consignaron en fecha 6 de noviembre de 2002 el escrito mediante el cual se opusieron al procedimiento de intimación incoado en su contra, la otra mandante y codemandada, Génesis 653, C.A., quedó enterada de la demanda al haber actuado sus apoderados judiciales en el expediente, tal y como lo señalan la recurrida y la representación judicial de la parte demandante.
De manera que, efectivamente, como fue denunciado en esta sede de casación, el Juzgador de alzada erró en la interpretación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que el listisconsorcio pasivo había quedado citado el día 7 de marzo de 2003 y no el 6 de noviembre de 2002, que en esa fecha en la cual se configuró tanto la citación presunta de la empresa codemandada como la citación del otro demandado de autos, fecha a partir de la cual deberá computarse el lapso otorgado por el juez de primera instancia para la contestación de la demanda. Así se decide.
Respecto a la denuncia de violación de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que el formalizante la fundamenta en que el juez superior desconoció su obligación de “…mantener el debido proceso favoreciendo la rapidez de la justicia por medio de procedimientos estipulados en la Ley para tal efecto…”, al reponer la causa al estado en que el a quo resolviera las cuestiones previas opuestas en el decurso de este juicio, planteándola en el marco de una denuncia por infracción de ley.
Ha sido reiterada la doctrina de esta Sala de Casación Civil con relación a las denuncias de normas Constitucionales, y al respecto ha señalado, entre otras, en sentencia N° 13 de fecha 23 de enero de 2007, exp. N° 06-657, lo siguiente:… omissis…

“…En lo que respecta a la violación de normas constitucionales que aduce el formalizante fueron infringidas por la recurrida, esta Sala en sentencia N° 219 de fecha 27 de marzo de 2006, expediente N° 2005-397:
“…Por otra parte, es deber de esta máxima Jurisdicción aleccionar al formalizante, en el sentido de señalarle que la revisión por violación de normas de rango constitucional no es competencia de esta Sala, por cuanto ello compete a la Sala Constitucional, por lo que sólo pueden ser objeto del recurso de casación aquellas normas que resulten directamente infringidas, es decir, las normas de naturaleza infraconstitucional, que resulten violadas de manera directa en el caso en concreto…”
Por las razones antes expuestas esta Sala, se releva de entrar a conocer la supuesta violación de la norma constitucional delatada como quebrantada. Así se decide.
…OMISSIS…
No obstante, ello no significa que cuando se trate de denuncias por defecto de actividad, tales como violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a ser juzgado por los jueces naturales , etc., además de señalarle a la Sala cuáles son las normas del Código de Procedimiento Civil que se encuentran infringidas, los formalizantes pueden completar su delación mencionando las normas constitucionales que consagran tales derechos y garantías.
En consecuencia, en el dispositivo del presente fallo la Sala declarará con lugar el presente recurso de casación, de manera expresa, positiva y precisa; decretará la nulidad de la sentencia recurrida y ordenará al juzgado superior que resulte competente dictar nueva decisión sin incurrir en la infracción de ley aquí censurada…”


En consecuencia, el presente fallo sustituye aquel que resultó anulado, por lo que el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal es la revisión de la que fuera dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, el cual su dispositivo es de tenor siguiente:

“…señala éste Juzgador que cualquier actuación en los autos de los abogados LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVES y CRITINA ALBERTO PEÑA después de haber recibido un poder por parte de la sociedad mercantil codemandada GEMINIS 653, C.A.- lo cual se produjo según consta en autos en fecha 01 de octubre de 2002-, configuraba la citación tácita o presunta de la mencionada sociedad mercantil codemandada y, por lo tanto, comenzaba a transcurrir el lapso de contestación de la demanda desde el día siguiente al cual se verificara en autos la actuación de ambos codemandados quienes se encontraban representados en el juicio por los mismos abogados …
Habiéndose entonces producido la citación presunta de ambos codemandados el día 6 de noviembre de 2002, comienza a transcurrir el lapso para la contestación de la demanda a partir del día de despacho siguiente a dicha fecha. Realizando un cómputo según el calendario de este tribunal observa este juzgador que el lapso para la contestación de la demanda feneció el día 20 de enero de 2003. Por tanto, aprecia este juzgador que el lapso para la contestación de la demanda o para la proposición de cuestiones previas…(…)…se encontraba vencido para el momento en el cual la parte demandada propuso las cuestiones previas…omissis…
Así las cosas, indica este juzgador que el lapso probatorio en este proceso comenzó en fecha 22 de enero de 2003 –por ser este el día siguiente al vencimiento del lapso procesal para la contestación de la demanda-. Habiendo comenzado el lapso probatorio en la mencionada fecha, el lapso para la promoción de pruebas los siguientes según el calendario de este tribunal: 22, 24, 27, 29 y 31 de enero de 2003; 3, 5, 7, 10, 12, 14, 17, 19, 21 y 24 de febrero de 2003. Sin que se verificara la promoción de ningún medio probatorio…
Esta figura se refiere a la posibilidad que existe de que el demandado, estando en contumacia, se niegue a dar contestación a la demanda, para lo cual el legislador venezolano establece la sanción mencionada en el artículo supra citado.
Por lo antes dicho, es que para la contestación de la demandada existe una oportunidad preestablecida por la Ley Adjetiva que rija el proceso que se trate, y que de no hacerlo en esa oportunidad, correrá con la suerte del artículo 362 ibidem.
Al considerar este sentenciador, que la parte demandada quedó debidamente citada en fecha 6 de noviembre de 2002, tal y como se evidencia de los autos que conforman el presente expediente…
Ahora bien, este juzgador, considera que en este caso la parte demandada no dio contestación a la demanda incoada en su contra y no probó nada que le pudiera favorecer y siendo que la pretensión deducida no es contraria a derecho, y toda vez que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrado en la norma anteriormente transcrita, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 362 del código de procedimiento civil, es decir, resulta imperativo concluir que en este juicio ha ocurrido la confesión ficta. Así se declara.

De dicha sentencia apeló la parte demandada, oyéndose la misma en ambos efectos en fecha 12/03/2007.

INFORMES PRESENTADOS EN EL A-QUEM

La parte actora en su escrito de informes arguyó:
“…nuestra mandante demandó al ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ, antes identificado, en su carácter de obligado principal y a la sociedad mercantil GEMINIS 653, C.A., antes identificada en la persona de HELIOS ANDRÉS DE LAMO CHACÓN, ya identificado, en su carácter de fiadora…(…)…por su parte, la demandada en su escrito de contestación no expresó nada que le favoreciera, pues sólo se limitó a oponerse a la intimación incoada en su contra, sin alegar o fundamentar su oposición.
Asimismo, es necesario acotar que los apoderados judiciales de la parte demandada, en fecha seis (06) de Noviembre de dos mil dos (2002), se dieron por citados, actuando en nombre y en representación del ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ, ya identificado, e introdujeron escrito de “oposición por ilegal al procedimiento de intimación”. En virtud de la existencia de un litis consorcio pasivo esta representación solicitó la designación de Defensor Judicial a la sociedad mercantil GEMINIS 653, C.A., sin embargo, los representantes judiciales del ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ, antes identificados, comparecieron ante el Juzgado A-quo a darse por citados en nombre de la mencionada sociedad mercantil, con un poder realizado por el mismo apoderado, otorgado por ante el mismo funcionario público y con sólo ocho (8) días de diferencia entre un y otro, por lo cual se puede asegurar que los co demandados están representados por un mismo mandatario y que están en conocimiento de la causa desde el día que se dieron por citados la primera vez, vale decir, en fecha seis (06) de Noviembre del año dos mil dos (2002), según se evidencia de los poderes consignados en el expediente de marras, por lo que para la fecha en que el ciudadano OMAR QUINERO DIEZ, se hace parte en el juicio por intermedio de los apoderados los ciudadanos LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVEZ y CRISTINA ALBERTO PEÑA, arriba identificados, estos últimos ya tenían facultades suficientes para representar ampliamente a la sociedad mercantil GEMINIS 653, C.A., por lo tanto, para el momento en que los abogados de la parte demandada comparecen a darse por citados e introducir su escrito, tácitamente se estaban dando por citados en nombre y representación de la mencionada sociedad mercantil, tal y como lo establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil…
De la revisión de las actas procesales del expediente de marras se evidencia que el lapso para la contestación de la demanda comenzó a correr al día de despacho siguiente de haberse producido la citación expresa (Omar Quintero) lo que trajo como consecuencia la citación tácita (Géminis 653 C.A.), por lo tanto, el escrito de cuestiones previas presentado por la parte demandada…(…)…fue propuesto de manera extemporánea…(…)…De lo anterior se evidencia que los demandados quedaron confesos o contumaces, todas vez que los escritos presentados fueron evidentemente extemporáneos, por encontrarse citados para el momento de hacerse parte por primera vez, todo ello según lo establecido en 347 del Código de Procedimiento Civil.OMISSIS”
Manifiesta igualmente que consta pagaré de fecha 02/07/1999, marcado letra “B” otorgado por la entidad bancaria por un préstamo por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00), al ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ, para ser pagado a su vencimiento el día veintinueve (29) de diciembre de 1999. Igualmente deja constancia que el instrumento en cuestión quedó establecido que el ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ correría con todos los gastos que se ocasionaren de dicha obligación y se estableció igualmente que el ciudadano HELIOS ANDRÉS DE LAMO CHACÓN en su condición de Vicepresidente de GEMINIS 653, C.A., se constituyó fiadora solidaria y principal pagadora del pagaré.
Asevera que su pretensión está fundamentada en los instrumentos consignados junto al libelo de demanda, los cuales no fueron desconocidos, por lo cual pasaron a ser plena prueba de la acción incoada, es decir, constituyen la probanza general fundamental de las aseveraciones realizadas en el libelo de la demanda, motivo por el cual el Juzgado de Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda y en consecuencia solicita que el Juzgado Superior ratifique dicho fallo y en consecuencia solicita se sirva declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y confirme la sentencia dictada por el juzgado segundo de primera instancia de esta circunscripción judicial, en fecha dieciocho (18) de julio de 2006.
La parte demandada no presentó informes
No hubo observaciones presentados a los informes de la actora

DEL FONDO

Ahora bien, efectuada la narrativa antes de decidir el fondo de la presente controversia, corresponde éste órgano Jurisdiccional decidir la presente apelación intentada contra la sentencia de fecha 18/07/2006, conforme a lo previsto en el artículo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en este orden de ideas, es menester pronunciarse sobre el legajo probatorio aportado por las partes:

DE LAS PRUEBAS

La parte actora junto al libelo de la demanda consignó:

1. Consigna en copia certificada Poder Autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador, de fecha veinte (20) de abril de dos mil uno (2001), mediante el cual la ciudadana DAISY VELIZ EULATE otorga poder amplio, bastante y suficiente a los ciudadanos ANIELLO DE VITA CANABAL, ALEJANDRO EDUARDO BOUQUET GUERRA y MARCO ALBERTO DE LUCA RUGGIERO, en consecuencia se valora conforme a lo establecido en los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.
2. Consigna en original (F.16-17) pagaré suscrito por el obligado OMAR QUINTERO DIEZ y LA PRIMERA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., mediante el cual se le otorga al obligado la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.6.000.000,00), en consecuencia observa este Juzgador que el mismo obedece a un documento privado, pues fue elaborado por las partes sin la intervención de funcionario alguno, a los fines que cumplieras efectos dentro de la esfera privada de sus declaraciones, en tal sentido se valora conforme lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.
3. Consiga en original (F.19-19) estados de cuenta realizados por la Gerencia de División y Administración de Cartera de Créditos de Unibanca Banco Universal, en el cual se evidencia el monto adeudado, los intereses convencionales, más los intereses moratorios, en tal sentido observa este Juzgado que tal instrumento no debe ser valorado en el presente juicio, por cuanto el mismo viola en principio de alteridad de la prueba, ya que fue efectuado por la parte actora y la misma pretende beneficiarse unilateralmente de tal estado de cuenta. Y así se establece.

En fecha seis (06) de noviembre de dos mil dos (2002), los abogados LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVES y CRISTINA ALBERTO PEÑA, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ consignaron poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas (F.34-35) e igualmente se opusieron al procedimiento iniciado por intimación por cuanto en virtud del artículo 644 de la norma adjetiva civil, el documento consignado por la actora no puede ser considerado un pagaré, ya que a su decir en Venezuela sólo está reglamentado por la Ley el pagaré a la orden entre comerciante o no proveniente entre acto de comercio de parte de quien suscribe el pagaré, el pagaré entre el no comerciante o no proveniente de acto de comercio, no es un título de crédito, no está regulado por el Código de Comercio ni por ningún otro texto legal, constituyendo en todo caso un documento privado probatorio de una obligación ordinaria, instrumento que desconoció en su contenido y firma.
Adicionalmente en tal escrito manifestaron que el obligado era de profesión publicista (no comerciante), igualmente desconoció los intereses a la tasa del 47% anual, igualmente desconocieron por ilegal la variabilidad de las tasas de interés.
En fecha siete (7) de marzo de dos mil tres (2003) los profesionales del derecho ut supra indicados actuando esta vez como apoderados Judiciales de la Compañía Anónima GÉMINIS 653 C.A., cuyo poder consta (F.43-44) se adhirieron a la oposición formulada por el obligado OMAR QUINTERO DIEZ indicando que el documento consignado no puede ser considerado un pagaré indicando los mismos argumentos explanados en la oposición efectuada en nombre del demandado ut supra indicado.
Consta a los folios 45-48 de la presente pieza del expediente, escrito mediante el cual los profesionales del derecho LUÍS GERARDO ASCANIO y CRISTINA ALBERTO PEÑA actuando como apoderados judiciales del obligado OMAR QUINTERO DIEZ y de la fiadora solidaria y principal pagadora, compañía anónima GÉMINIS 653 C.A., interpusieron cuestiones previas de conformidad con lo establecido en el artículo 348 y 346 ordinales 4, 6 y 11 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil tres (2003) (F.49), la representación judicial del obligado y de la fiadora solidaria, diligenciaron al Tribunal indicando que se debía desechar la demanda y declarar extinguido el proceso por cuanto la actora no manifestó dentro de los cinco días siguientes si convenía en ellas o las contradecía (ordinales 4 y 6) y en cuanto a la del ordinal 11 hubo un silencio de su parte, lo que se entiende como admitidas.
En fecha seis (06) de junio de dos mil tres (2003), el abogado ANIELLO DE VITA CANABAL, en su condición de apoderado judicial de Banesco, Banco Universal C.A., presentó escrito de alegatos (F. 50-53), en el cual arguyó que en fecha seis (6) de noviembre de dos mil dos (2002) compareció la representación judicial del obligado OMAR QUINTERO DIEZ conformada por los profesionales del Derecho LUIS GERARDO ASCANIO y CRISTINA ALBERTO PEÑA se dieron por citados y consignaron instrumento poder en donde acreditan su representación.
Indica que en fecha siete (7) de marzo de dos mil tres (2003) comparecieron los profesionales del derecho ut supra indicados, esta vez en su condición de apoderados judiciales de la fiadora solidaria Sociedad Mercantil GÉMINIS 653 C.A., se dan por citados y consignan instrumento poder en el cual acreditan su representación.
Manifiesta que el presente caso esta compuesto por un litis consorcio pasivo y que ya para la fecha en que el ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ otorga poder a los indicados abogados, estos ya eran abogados de la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653 C.A., ya que el instrumento poder que acredita la representación data del primero (1) de octubre de dos mil dos (2002), es decir, treinta (30) días anteriores a cuando acudieron a darse por citados en este proceso (sic) a nombre del ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ.
Indica que cuando la parte o su apoderado hacen alguna actuación en juicio o participan en algún acto del proceso, en ese momento, se da por citado el mismo, e indica que ese es el caso que atañe al caso de marras, pues los abogados LUIS ASCANIO ESTEVES y CRISTINA ALBERTO PEÑA desde el día primero (1) de octubre de dos mil dos (2002) son los apoderados de la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653 C.A, concurren al proceso y actúan en el mismo en fecha seis (6) de noviembre de dos mil dos (2002), fecha en la que comenzó a correr la oportunidad para dar contestación a la presente demanda, quedando a derecho desde esa oportunidad.
Indica que en fecha seis (6) de noviembre de dos mil dos (2002) los abogados de la parte demandada introdujeron escrito de oposición por ilegal al procedimiento de intimación, siendo esa la primera actuación en juicio por parte del consorcio pasivo, conforme lo previsto en el artículo 216 de la norma adjetiva civil, es decir, se dieron por citados tácitamente del procedimiento ordinario de cobro de bolívares y no presentaron escrito alguno que contradiga o desvirtúe los alegatos de hecho y de derecho formulados por la actora en el libelo de demanda y en consecuencia el lapso para contestarla se ha vencido, sin promover prueba alguna que le favoreciera, quedando de esta forma determinada la CONFESIÓN FICTA contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; e indica que en el presente caso concurren los elementos necesarios para su declaratoria, las partes están a derecho desde el seis (6) de noviembre de dos mil dos (2002). Por lo cual debió contestar la demandada dentro del lapso de veinte (20) días contados a partir de la fecha arriba indicada, en consecuencia solicita la actora se declare con lugar la demanda ya que es la legítima titular de un pagaré suscrito por el ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ en su condición de obligado principal y GÉMINIS 653 C.A., como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas, en pagar la cantidad de dinero dada en préstamo con sus respectivos intereses, el cual fue incumplido en su totalidad, por lo cual debe la cantidad expresada en el libelo de demanda, por lo cual solicita que la demanda sea declarada con lugar.
En data veinticinco de junio de dos mil tres (2003), los abogados LUIS GERARDO ASCANIO y CRISTINA ALBERTO PEÑA actuando en su condición de apoderados judiciales de OMAR QUINERO DIEZ y GÉMINIS 653 C.A., interpusieron escrito rechazando el escrito interpuesto por la actora en data seis (6) de junio de dos mil tres (2003), igualmente que es falso que la actora haya solicitado el nombramiento de defensor judicial a la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653 C.A., ya que la actora no la demandó, sino a GEMNINIS 653, C.A., e indudablemente GÉMINIS y GEMNINIS no son iguales.
Asevera que es en data siete (7) de marzo de dos mil tres (2003), en que comparece a darse por citada a través de sus apoderados GÉMINIS 653 C.A., que si bien el poder fue conferido en data primero (1) de octubre de dos mil dos (2002), no fue sino hasta el siete (7) de marzo de dos mil tres (2003)fecha en la cual a su decir, se asumió la defensa de los derechos e intereses de la empresa GÉMINIS 653 C.A y no GEMNINIS 653 C.A.
Manifestó que en fecha veintiséis (26) de marzo de dos mil tres (2003), al octavo día de haberse integrado a la litis, se opusieron las cuestiones previas previstas en el artículo 346 ordinales 4, 6 y 11 de la norma adjetiva civil. Igualmente asegura que con anterioridad al siete (7) de marzo de dos mil tres (2003) no consta en autos que fueran apoderados de la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653 C.A., ya que no podían acreditar el instrumento poder por falta de la debida remisión por parte de nuestro mandante, indicando que los poderes tienen eficacia, vigencia y duración sólo a partir de su notificación al mandatario.
Manifiesta que en virtud de su integración al consorcio pasivo en data siete (7) de marzo de dos mil tres (2003), los veinte días para la contestación vencieron el veinticinco (25) de abril de dos mil tres (2003), a partir de la cual comenzaron a correr los cinco días que establece el artículo 351 de la norma adjetiva civil, los cuales transcurrieron en demasía, sin que la parte actora subsanara, conviniera o contradijera, lo que trajo como consecuencia la extinción del proceso por estar incluida entre las cuestiones previas la del ordinal 11 del artículo 346ejusdem, motivo por el cual solicitó que las cuestiones previas en cuestión sean declaradas con lugar, con la consiguiente condenatoria en costas.

En el lapso de promoción pruebas las partes no promovieron prueba alguna que valorar.

Ahora bien, analizado como fueron todos los medios probatorios, este Tribunal observa lo siguiente:
Del libelo de demanda se desprende que la Sociedad Mercantil UNIBANCA, Banco Universal, C.A., pretende que el obligado ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ y la fiadora Sociedad Mercantil GÉMINIS 653, C.A., en la persona de su Vicepresidente HELIOS ANDRÉS DE LAMO CHACÓN paguen o en su defecto sean condenados a pagar la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.844.527,78) por concepto de capital adeudado e intereses pactados los cuales se discrimen en el libelo de demanda, ahora bien, del expediente se desprende que la actora acompaña a su demanda constante de dos folios útiles documento privado el cual denominan pagaré en el cual se desprende que el ciudadano OMAR QUINTERO DIEZ recibió en calidad de préstamo de LA PRIMERA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00) especificándose adicionalmente el porcentaje de los intereses fijados por concepto de capital y los moratorios para el caso en que se dejare de pagar, adicionalmente se indicó que los mismos serían variables y que podían ser modificados conforme al banco central de Venezuela de igual manera de la lectura del mismo se desprende que el ciudadano HELIOS ANDRÉS DE LAMO CHACÓN actuando como Vicepresidente de la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653, C.A. se constituyó a favor de la referida entidad bancaria como fiadora solidaria y principal pagadora del presente pagaré.



A los fines de una correcta motivación se detalla al folio veintidós (22) del presente expediente acta suscrita por el secretario y alguacil del juzgado ad quem en la cual se indica la imposibilidad de citar efectivamente al demandado y a la fiadora solidaria, motivo por el cual al folio veintitrés (23) el apoderado de la actora solicita que la misma se efectúe por carteles conforme lo previsto en el artículo 223 de la norma adjetiva civil, acordando tal pedimento el tribunal en data 17/07/2002 (F.24); en fecha diecinueve (19) de julio los carteles son retirados por la representación judicial de la actora y es en fecha nueve (9) de agosto cuando mediante nota secretarial se anexan a los autos, en data veintiocho (28) de octubre el apoderado de la actora solicita se le designe defensor judicial a la demandada, y de manera espontánea comparece por vez primera, esto es, en fecha, seis (6) de noviembre de 2002, tal y como se evidencia en el ya arriba indicado folio treinta y tres (33), los abogados LUIS GERARDO ASCANIO y CRISTINA ALBERTO PEÑA oportunidad en la cual consignaron poder que les fuera otorgado en fecha 9/10/2002 y adicionalmente se opusieron a la intimación incoada en contra de su cliente, así como a desconocer los intereses pactados.
Resulta interesante que al estudiar la cronología de la causa, lo cual es fundamental para comprender la actitud y naturaleza del desenvolvimiento procesal que desarrollaron las partes intervinientes, que el juzgado de instancia observando la solicitud efectuada por el apoderado de la actora, esto es la solicitud de designación de defensor judicial, la cual no fue proveída en tiempo oportuno (3 días de despacho) en la cual solicita se le designe defensor judicial a la demandada, la misma fue proveída sólo en cuanto a la designación de defensor judicial a la fiadora solidaria ya que en la presente causa opera un litisconsorcio pasivo y en data veinticuatro (24) de febrero de 2003, se juramenta la abogada MILAGROS COROMOTO FALCÓN como defensora ad-litten de la fiadora solidaria en la presente causa y no es sino hasta el siete (7) de marzo de 2003, que nuevamente hacen acto de presencia en la causa los abogados LUIS GERARDO ASCANIO y CRISTINA ALBERTO PEÑA pero esta vez como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653 C.A., y consignaron poder el cual les fue otorgado en fecha primero (1) de octubre de 2002 y adicionalmente se adhirieron a la oposición formulada por el obligado OMAR QUINTERO DIEZ.
Observa este decisor que en data veintiséis (26) de marzo de 2003, la representación judicial de la demandada interpone escrito de cuestiones previas de conformidad con lo establecido en el artículo 346 en sus ordinales 4, 6 y 11 de la norma adjetiva, así las cosas resulta forzoso para quien aquí decide remitirnos al artículo 216 de la norma adjetiva civil, la cual es del siguiente tenor:

Art. 216. La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el secretario.
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia antes del proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.” (negrillas del Tribunal).

De la simple lectura de la norma rectora en materia de citación procesal, se desprende que la intención del legislador al momento de sancionar la norma fue ampliar el concepto y modalidad de citación, ya que de ella deriva la buena marcha de la administración de justicia y el respeto al derecho Constitucional a la defensa, muy discutido fue en la comisión redactora del presente Código en la década de los ochenta (80) la inclusión del aparte en comentario del citado artículo, ya que durante la vigencia del Código derogado (1916) se desencadenó un comportamiento fraudulento, desleal, no probo por parte de algunos profesionales de la abogacía en el sentido que evadían al alguacil e impedían que este cumpliera su cometido de citarlos y al no estar citados se consideraba que no estaban a derecho, mientras estos en las causas obraban descaradamente oponiendo cuestiones previas, diligenciando e inclusive apelando de fallos, todo ese comportamiento por parte de profesionales carentes de ética profesional que conllevó por mucho tiempo a una gran corruptela fue combatido de manera enérgica con la inclusión en el artículo 216 del aparte que ahora merece nuestro estudio.
Resulta pertinente para esta alzada citar algunos fallos de nuestro máximo Tribunal de Justicia, emanado de la Sala de Casación Civil:
“…en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considera citado el demandado para la contestación. Es oportuno resaltar que el supuesto en comentario, no se hace necesario que el apoderado exhiba poder especial para darse por citado y así lo ha establecido este máximo órgano de justicia en su doctrina de vieja data…” Sentencia SCC N° 229, 23/03/2004, Ponente Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez.
“…En ambos casos, el legislador presume que por el hecho de que el demandado o su apoderado acuda a un proceso en el cual él aparezca como demandado al objeto de efectuar alguna diligencia, a pedir, una copia certificada, a plantear cualquier solicitud o requerimiento, o simplemente comparezca, aunque no diga que se da por citado, queda informado de que obra una demanda en su contra y de que se le está emplazando para que la conteste. Igualmente, si al realizarse algún acto del proceso, se deja constancia en él de que su demandado o su apoderado estuvieran presentes, se presume que queda informado de que está siendo emplazado para contestar la demanda…” Sentencia, SCC 03/08/1994, Ponente Magistrado Dr. Carlos Trejo Padilla.
“…El artículo 216 del C.P.C., establece dos posibilidades para que opere este tipo de citación. La primera de ellas viene dada por la propia actuación de la parte, o quien resulte tal, antes de haberse dado formalmente por citada en el juicio y la segunda situación corresponde a la actuación de un apoderado antes de que conste en autos expresamente que éste o su apoderado se dieron por citados…” Sentencia, SPA, 30//06/2004, Ponente Magistrada Dra. YOLANDA JAIMES GUERRERO.

Como puede observarse las decisiones parcialmente transcritas emanadas de nuestro máximo Tribunal se denota el espíritu que quiso proveerle el legislador a la parte in fine de la norma contenida en el artículo 216 de la norma adjetiva, esto es, considerar citado al demandado si su apoderado o él mismo concurren ante el respectivo Juzgado y diligencian en la causa, pues es de elemental sentido común que ante tal circunstancia se revisó la causa, se leyeron las actas y se enteró de lo que allí ocurría que no es más que una pretensión por parte del actor en pleno ejercicio de su derecho de acción contenido en una demanda en su contra; en otras palabras de la experiencia de la vida cotidiana, del día a día en la practica judicial se ha entendido que en los casos en cuestión se da la citación presunta, pues sería absurdo pensar que a pesar de que el apoderado o su actor tuvo el expediente en sus manos y diligenció en el mismo luego de haberlo leído minuciosamente que no se encuentra al tanto de lo que el mismo contiene, pensarlo iría en contra del más básico comportamiento profesional.
Observa esta alzada como ya lo dejó apuntado ut supra, que los abogados LUIS GERARDO ASCANIO y CRISTINA ALBERTO PEÑA hicieron acto de presencia en el Juzgado aquo en fecha 06/11/2002 y consignaron escrito y poder que acreditaba su representación en el presente expediente en nombre del demandado y posteriormente volvieron a hacer acto de presencia el 07/03/2003 esta vez en representación de la fiadora solidaria ya que en la presente causa opera un litis consorcio pasivo, si bien es cierto nuestra norma establece que el lapso para la comparecencia será “…dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios…” es muy cautelosa esta alzada ya que detalla que en el caso bajo estudio en efecto existe una pluralidad de demandados, pero resultaría violatorio al derecho de igualdad de las partes aplicar el dispositivo transcrito ya que no nos encontramos ante apoderados distintos que representan a los legitimados pasivos, pues, de la revisión de los autos se desprende de la fecha de otorgamiento de poderes que en fecha primero (01) de octubre de 2002 HELIOS ANDRÉS DE LAMO CHACÓN en su condición de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil GÉMINIS 653, C.A., quien funge en la presente causa como fiadora solidaria, le otorgó poder a los mencionados abogados ante la notaría Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, y en data nueve (9) de octubre del mismo año (una semana después) es que OMAR QUINTERO DIEZ principal obligado le otorga poder a los mismos abogados ya tantas veces mencionados en el presente fallo, ante la Notaría Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, representando en consecuencia los abogados en cuestión a ambos demandados del proceso (obligado principal y fiador solidario) y siendo que dichos poderes fueron otorgados en el mes de octubre del referido año y estos actúan por vez primera en el mes de noviembre en la causa, quien aquí decide considera que es una interpretación errónea pretender que se dan por citados sólo a nombre del obligado principal y no a nombre de ambos por cuanto ya poseían el poder para ello.
Los abogados LUIS GERARDO ASCANIO y CRISTINA ALBERTO PEÑA, realizaron una serie de alegaciones en data 06/11/2002 en representación como ya se indicó del principal obligado, a juicio de quien aquí decide, en esa fecha se configuró lo previsto en el único aparte del estudiado artículo 216 ya que los abogados actuaron en el proceso, diligenciaron en la causa y consignaron poder que aunque fue a nombre de uno de los demandados ya para la fecha ellos eran (inclusive con anterioridad) igualmente apoderados de la también demandada fiadora solidaria y no lo mencionaron, dejaron transcurrir más de noventa (90) días continuos para consignar un segundo escrito de alegaciones (07/03/2003) esta vez en representación de la fiadora solidaria; y es en fecha 26/0372003 cuando alegan las cuestiones previas amparándose en que el lapso para contestar debía comenzar a computarse el día ad quem de la actuación en nombre de la fiadora ya que en la presente causa opera un litis consorcio pasivo, considera este tribunal que es erróneo el argumento esgrimido ya que a pesar de existir el litis consorcio pasivo LUIS GERARDO ASCANIO y CRISTINA ALBERTO PEÑA para el 06/11/2002 fecha en la que actuaron por vez primera ya eran los apoderados de ambas partes motivo por el cual aunque sólo hayan actuado por OMAR QUINTERO DIEZ lo ajustado a derecho es considerar citada tácitamente (como en efecto lo fue y no debe quedar duda de ello) a la fiadora solidaria GÉMINIS 653, C.A., Y así se decide.
En virtud de ello nos remitimos al cómputo efectuado por el ad quem en su fallo definitivo de fecha 18/07/2006, en el cual se desprende que la oportunidad para dar contestación a la demanda feneció en fecha veinte (20) de enero de 2003, siendo los días de despacho: 8, 11, 13, 15, 20, 22, 25, 27 y 30 de noviembre de 2002; 2, 4, 6, 9 y 13 de diciembre de 2002; 8, 10, 13, 15, 17 y 20 de enero de 2003, fundamentándose en la citación tácita o presunta operada en fecha 06/11/2002 por las razones antes expuestas. Y así se decide.
Con el objeto de una mayor fundamentación de lo que aquí se decide se transcribe extractos de la decisión N° 229 de la SCC de fecha 23/03/2004, la cual es del siguiente tenor:
“(...)Ahora bien, el parágrafo único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de que opere la citación tácita o presunta en aquellos supuestos en que el demandado o su apoderado, realicen alguna diligencia en el proceso o hayan estado presentes en un acto del mismo, antes de que se perfeccione el acto de comunicación procesal de citación, situación en la cual, sin otra formalidad, se entenderá a derecho al demandado para la contestación de la demanda. ...omissis... Ahora bien, los alegatos expresados por el apoderado de los demandados, se fundamentan en que, en su opinión, la última actuación en el proceso fue la fijación del cartel de notificación (16/10/96), (asimismo expresa que no se solicitó el nombramiento de defensor ad litem, que en su opinión, era el siguiente paso a seguir para la continuación del juicio) y que entre la fecha señalada y la oportunidad en que él se da por citado, ahora con poder suficiente al efecto (27/5/97), transcurrió mas de un año si que se impulsara el proceso. Considera el apoderado de los demandados que su actuación en la oportunidad en que compareció (19/9/96) a defenderlos con un poder donde no se le había otorgado la facultad de darse por citado, no puede estimarse como citación de aquellos en razón de que, se repite, pues no tenía facultad expresa para darse por citado. Ahora bien, estima la Sala, extremando sus deberes, aclararle al demandado, que se está en supuestos diferentes el comparecer a darse por citado en calidad de representante o comparecer y realizar alguna diligencia en el proceso, pues la intención de lo preceptuado en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es considerar que al haber realizado alguna actuación en el juicio, el demandado o su apoderado, se entiende que está en conocimiento de que se ha incoado contra él una demanda, cuestión que fue consagrada en la reforma de la Ley Adjetiva como un medio de aligerar los procesos y cumplir con el principio de celeridad procesal tan infringido y hasta burlado en razón de según disponía el Código Procesal Civil derogado no era posible considerar citado al demandado aun cuando hubiese realizado alguna actuación en el expediente, y sólo se estimaba que se encontraba a derecho una vez realizado formalmente su emplazamiento. La figura que consagró el código vigente en el artículo mencionado, se conoce como la citación tácita o presunta, ya que se repite, al enterarse el accionado, por el hecho de haber realizado alguna diligencia en el juicio, de que existe acción en contra de su poderdante deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa que con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999 adquirió rango constitucional. Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación. (...)”
Por lo antes expuesto considera esta alzada que los demandados dejaron operar en la presente causa, la confesión ficta por cuanto no contestaron la demanda en el tiempo legal estipulado para ello y adicionalmente no promovieron prueba alguna que enervara la pretensión del demandante o que diera indicios a este juzgador que tal acción se encontrara prescrita, modificada, tal vez invalidada o nula, cumpliéndose de esta manera dos de los tres requisitos a que hace mención el artículo 362 para que opere tal presupuesto procesal; el tercero de ellos para que se configure el trinomio es que la demanda no sea contraria a derecho, en tal sentido al observar la pretensión contenida en la demanda nos encontramos con una petición de cobro de bolívares incoada por una entidad bancaria nacional como lo es Banesco Banco Universal, C.A., en cuya demanda consignaron el documento fundamental de la acción consistente en un pagaré suscrito por los demandados, en el cual se evidencia el monto dado en calidad de préstamo y las condiciones del mismo (fecha de pago, tasas de intereses etc.), documento privado este que no fue desconocido en su autoría ni tachado por la demandada motivo por el cual debe este juzgador atribuirle la fuerza probatoria que la norma adjetiva y sustantiva le contemplan, en virtud de ello considera quien aquí decide que en el presente caso lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación intentada por la representación judicial de los demandados y confirmar. Así se decide.
Finalmente se observa que se debe negar el pedimento de la parte demandante referente al respectivo ajuste inflacionario o indexación, de acuerdo al índice general de precios al consumidor del Banco Central de Venezuela, en virtud de que al acordar el pago de las cantidades demandadas y su respectivos intereses convencionales y moratorios los efectos indemnizatorios se satisfacen, por lo que consituiría una duplicidad de indemnizaciones por un solo incumplimiento

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada CRISTINA ALBERTO en su condición de apoderada judicial de los demandados contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en tal sentido, se declara parcialmente con lugar la presente demanda y se condena los codemandados solidariamente a pagar:
PRIMERO: La cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.500.000,00) por concepto del saldo restante del pagaré emitido en fecha 2 de julio de 1999.
SEGUNDO: Se condena al pago de la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES con 73 CÉNTIMOS (Bs. 2.259,73) por concepto de intereses convencionales aplicables a la suma adeudada.
TERCERO: Se condena al pago de OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES con 79 CÉNTIMOS (Bs. 84,79) por concepto de intereses moratorios contados desde el día 21 de junio de 2001 hasta el día 22 de diciembre de 2001.
CUARTO: Se condena al pago de los intereses moratorios aplicables al monto adeudado contados desde el día 23 de diciembre de 2001 hasta la fecha en la cual la presente sentencia quede definitivamente firme. Los cuales deberán ser calculados conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante una experticia complementaria del fallo, tomando como parámetros las fechas arriba indicadas y la tasa de intereés será la correspondiente a la autorizada por el Banco Central de Venezuela al mismo período.
QUINTO: Se niega el pedimento de la parte demandante referente al respectivo ajuste inflacionario o indexación, de acuerdo al índice general de precios al consumidor del Banco Central de Venezuela, en virtud de que ya fue acordado el pago de los intereses; ya que este Tribunal no puede condenar a una duplicidad de indemnizaciones por un solo incumplimiento.
Dadas las características del presetne fallo, no hay especial condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Año 203° y 154°.
EL JUEZ,

VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES.
LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA ELVIRA REIS.
En la misma fecha, siendo las 11:30 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° AC71-2009-000079, como está ordenado.
LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA ELVIRA REIS.