TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. AP71-R-2012-000290 (8791)

PARTE ACTORA: WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.321.857.
APODERADA JUDICIAL: ROCIO ESMERALDA QUINTERO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 105.767.
PARTE DEMANDADA: CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.950.233.
APODERADA JUDICIAL: MARBORIS VERGARA VASQUEZ, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.714.
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO.
DECISION APELADA: SENTENCIA DICTADA EN FECHA 22 DE MARZO DE 2012 POR EL JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondió el conocimiento de esta causa mediante el sorteo de Distribución a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos legales a que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 27 de Julio de 2012.
Llegada la oportunidad correspondiente para decidir la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:
-PRIMERO-
ANTECEDENTES
Alega la parte accionante en su escrito libelar que en fecha 19 de Julio de 1989, contrajo matrimonio civil ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Altagracia del Municipio Libertador del Distrito Capital, con la ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT. Que su domicilio conyugal estuvo fijado en la Av. Roosevelt, Edificio El Parque, Planta Baja, en el Área de la Conserjería, Parroquia San Pedro, Municipio Libertador del Distrito Capital. Que de su unión matrimonial procrearon dos (2) hijos, y tienen por nombre WOLFANG XAVIER y GENNESIS ZULEIKA ROSALES RIGUAL. Que a pesar que al principio la relación funcionaba en perfecta armonía y desde hace mas de un (1) año aproximadamente comenzaron los problemas conyugales con su pareja, a punto de negarse a atenderlo y hacer las labores de cualquier esposa incluyendo el debito conyugal, por amor a su esposa y al concepto de familia ha permitido todos esos atropellos, ya que en varias oportunidades lo ha agredido físicamente y verbalmente. Que su esposa hace más de ocho (8) meses que cambio las cerraduras de entrada al apartamento y no tiene como entrar a la casa, solo puede entrar al área del estacionamiento que es un anexo del apartamento el cual le sirve de dormitorio, oficina y estacionamiento. Que siempre lo amenaza diciéndole que se va a quedar sin nada de bienes, ni siquiera sus herramientas de trabajo, lo insulta todos los días con palabras obscenas, no atiende a su familia cuando van de visita, amenazó con quemar toda su ropa, motivo por el cual decidió guardar la mitad de su ropa en casa de un amigo. Que buscando mantener su matrimonio solicitó la intervención de un psicólogo, asistiendo a dos (2) terapias, tratando de salvar su matrimonio, pero ella no cambio, su esposa se niega a que hablen y lleguen a un acuerdo amistoso, hasta que finalmente la vida se hace sumamente difícil juntos, su esposa no permite que él hable con sus clientes, amigos, amigas y familia, pues él trabaja en el área de carpintería por su cuenta y realiza muchos contratos, pues, agrede física y verbalmente con palabras obscenas a todas las personas que se le acercan con motivos de trabajo, al punto que ha perdido contratos grandes de trabajo por la agresividad de su esposa contra todas esas personas. Que en varias oportunidades cuando le hace entrega del dinero para los gastos del hogar, se los ha roto en pedacitos que no hay forma de recuperarlos, siendo sumas grandes de dinero. Que a pesar de todo lo que ha venido ocurriendo cancela todos los gastos generados en el hogar como pagos de los servicios públicos. Que él es el sostén de su hogar, ya que su esposa no trabaja y no contribuye con los gastos del hogar. Que en virtud que las cosas siguen pasando y no existe voluntad de su esposa de cambiar, entendió que la ruptura de la relación era real y fue cuando la invitó a conversar de hacer una separación de cuerpos y bienes a lo cual se ha negado rotundamente. Que existe abandono voluntario y moral del cual fue objeto por parte de su cónyuge. Que tiene más de once (11) meses durmiendo en un sofá en el estacionamiento de la casa, comiendo en la calle y mandando a la lavar su ropa en la lavandería. Que está laborando por su cuenta por cuanto es contratista de su propia carpintería. Que no duerme bien por miedo a que pueda ser agredido físicamente y por la incomodidad del sitio en el cual duerme. Que solicita al Tribunal decrete la medida para que él pueda establecer su domicilio en forma separada, en virtud que se encuentra viviendo en una situación inhumana. Que debido a esa situación se ha visto en la imperiosa necesidad de demandar a la ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, en divorcio por abandono voluntario y sevicia e injurias, tipificado en el artículo 185, ordinales 2 y 3 del Código Civil. Que promovió la prueba de los testigos, ciudadanos OMAR CARVAJAL, JESUS DARIO CARNEIRO CARABALLO, FRANCISCO JOSÉ DEVIAZZO RANGEL e IRARDO ARAQUE, para que depusieran sobre los hechos que demuestran el abandono moral y voluntario del que fue objeto. Que solicita la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Pidió se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes a que hace referencia en su escrito libelar. Por último, solicitó que la demanda fuese admitida y declara con lugar en la definitiva.
Mediante auto de fecha 1 de Febrero de 2010, el Tribunal de la Causa admitió la demanda ordenando el emplazamiento de los ciudadanos WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES y CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, para que comparecieran personalmente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), del primer (1er) día de despacho siguiente pasados que sean cuarenta y cinco (45) días continuos después de la citación de la parte demandada, a fin que tuviera lugar el primer acto conciliatorio del juicio, pudiéndose acompañar de parientes o amigos en un número no mayor de dos (2) por cada parte, conforme al artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, y de no lograrse la reconciliación quedarían emplazados para el segundo acto conciliatorio del juicio, pasados que fuesen cuarenta y cinco (45) días continuos, a la misma hora, lugar y forma y si no hubiere reconciliación y el actor insistiera en la demanda, quedarían emplazadas las partes para que comparecieran al quinto (5to) día de despacho siguiente a la celebración del segundo acto conciliatorio, a fin que tuviera lugar el acto de la contestación de la demanda, que se celebraría a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 757 eiusdem.
En fecha 25 de Mayo de 2010, diligenció la representación judicial de la parte demandante solicitando se certificaran los fotostátos y se anexaran a la Boleta del Fiscal que se encuentra en el Alguacilazgo, asimismo se practicara la citación de la demandada y se autorizara a su mandante para que pudiera definitivamente retirarse de su residencia.
El 10 de Junio de 2010, el Tribunal A quo dictó auto en los siguientes términos:

“Vista la diligencia suscrita por la abogada ROCIO QUINTERO inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 105.767, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ampliamente identificada en autos, mediante la cual solicita la expedición de la compulsa de citación con el fin de citar a la parte demandada, este Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento alguno señala lo siguiente:
El artículo 131 del Código de Procedimiento Civil establece:
“El Ministerio Público debe intervenir:
1º En las causas que él mismo habría podido promover.
2º En las causas de divorcio y en las de separación de cuerpos contenciosa.
3º En las causas relativas a la rectificación de los actos del estado civil y de la filiación.
4º En la tacha de los instrumentos.
5º En los demás casos previstos por la ley”. (Negrillas del Tribunal)
Por su parte, señala el artículo 132 ejusdem:
“El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación. La notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda.
De la lectura de las normas anteriormente transcritas se desprende que en aquellos casos en que el Ministerio Público deba intervenir como parte de buena fe, se admitirá la demanda ordenándose en ese mismo acto su notificación mediante boleta previa a otra actuación, y visto que en el presente caso bajo análisis la parte interesada se ha limitado a solicitar la compulsa de citación de la parte demandada sin haber cumplido con la notificación del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, es por lo que este Tribunal a los fines de evitar reposiciones inútiles INSTA a la parte a gestionar la notificación del Ministerio Público por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial y con sus resultas se proveerá lo conducente.”

Gestionada la notificación de la Vindicta Pública, en fecha 8 de Julio de 2010, compareció la abogada LEFFY RUIZ, Fiscal Centésima Segunda del Ministerio Público con competencia especial para la Protección de Niños, Niñas, Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Área Metropolitana de Caracas, solicitando al Tribunal instara a la parte accionante a consignar copia del Acta de Nacimiento del hijo de las partes, ciudadano WOLFANG XAVIER ROSALES RIGUAL.
Cumplidas las formalidades referentes a la citación de la parte demandada, el 1º de Febrero de 2011, se llevó a efecto el Primer Acto Conciliatorio compareciendo únicamente el ciudadano WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES, parte actora en la presente causa, debidamente asistido por la abogada ROCIO ESMERALDA QUINTERO, quien insistió en continuar con la demanda.
El 18 de Marzo de 2011, se llevó a efecto el Segundo Acto Conciliatorio compareciendo únicamente el ciudadano WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES, parte actora en la presente causa, debidamente asistido por la abogada ROCIO ESMERALDA QUINTERO, quien insistió en continuar con la demanda.
En fecha 25 de Marzo de 2011, se llevó a efecto el acto de contestación de la demanda, compareciendo el ciudadano WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES, debidamente asistido por la abogada ROCIO ESMERALDA QUINTERO, quien insistió en continuar con la demanda. Igualmente compareció la ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUALTOUSSAINT, debidamente asistida por la abogada MARBORIS COROMOTO VERGARA VASQUEZ, quien negó, rechazó y contradigo en todas y cada de una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho los alegatos expuestos por la parte actora en su escrito libelar.
En fechas 18 y 26 de Abril de 2011, las partes presentaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas.
Mediante auto del 3 de Mayo de 2011, el Tribunal de la Causa admitió las pruebas promovidas por las partes.
El 27 de Mayo y 12 de Julio de 2011, las partes presentaron sus respectivos escritos de informes.
En fecha 22 de Marzo de 2012, el Tribunal A quo dictó sentencia definitiva en los siguientes términos:

“Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considera evidenciada la existencia de las causales contenidas en los numerales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil vigente, por lo que administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda que por DIVORCIO, y con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, incoara el ciudadano WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.321.857, contra su legítima cónyuge ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, y en consecuencia declara DISUELTO el vinculo matrimonial por ellos contraído por ante (sic) el ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Altagracia del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 19 de julio de 1989, acta Nº 97, y que consta en copia certificada en autos.-
Disuelto como ha quedado el vínculo matrimonial en virtud de la presente sentencia queda igualmente disuelta la comunidad conyugal.
Dada la especial naturaleza de la acción deducida, cuyo carácter no patrimonial es indudable, no hay condenatoria en costas.-“

Mediante diligencia del 16 de Mayo de 2012, la ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, parte demandada, asistida del abogado JOSE RAMON VARELA, ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22 de Marzo de 2012.
Por auto del 4 de Julio de 2012, el Tribunal de la Causa oyó el recurso de apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la distribución de ley.
Verificadas las formalidades de Ley, este Juzgado Superior fijó los lapsos legales a que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 27 de Julio de 2012.
El 12 de Noviembre de 2012, la ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, parte demandada, asistida del abogado JOSE RAMON VARELA, presentó escrito de informes.
Mediante diligencia del 21 de Noviembre de 2012, la representación judicial de la parte actora presentó observaciones a los informes de la parte accionada.
El 5 de Diciembre de 2012, la ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, parte demandada, asistida del abogado JOSE RAMON VARELA, presentó escrito de observaciones en relación a la diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte demandante.
En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la presente controversia sometida al conocimiento y decisión de este Tribunal de Alzada.
-SEGUNDO-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A los fines de decidir el fondo de la controversia, este Tribunal considera relevante hacer la explanación de algunos presupuestos que, aunque muy sabidos, su evocación puede facilitar la comprensión del examen que emprendemos. Ello lo estima este Juzgador así, por la forma como fue instaurada y contestada la demanda que ocupa nuestra atención. Veamos:
El proceso, es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, quienes encarnan al estado, tendentes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva.
De esta manera, el proceso cumple la función de solucionar los conflictos surgidos entre los justiciables, arrebatándole la justicia a los particulares, ya que es sabido que la administración de la justicia se encuentra concentrada en el estado –se elimina la justicia privada-; circunstancia ésta de la cual se infiere, que el proceso –contencioso- tiene como finalidad, la solución de conflictos surgidos entre los ciudadanos, cuando se lesiona un derecho subjetivo y resultan infructuosas las gestiones amistosas tendentes a reparar la violación del derecho.
Este mismo criterio es sostenido por HERNANDO DEVIS ECHANDÍA (Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Pág. 337, 1967), para quien el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la solución definitiva del conflicto mediante una sentencia, sea aquel de naturaleza civil, mercantil, laboral, tránsito, etc. Conflicto éste, que se traduce en una pugna, una especie de lucha jurídica, de pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra índole, a lo largo del proceso.
Conforme a nuestro texto constitucional –artículo 257- el proceso es considerado como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual se traduce, en que bajo la óptica del constituyente, pareciera que el proceso no tiene como finalidad la solución de conflicto sino la realización de la justicia, pero lo cierto es que la composición de conflictos entre justiciados mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva, solo puede obtenerse a través de dictados de sentencias justas, con justicia; justicia ésta que se adquiere mediante el material probatorio que demuestre la verdad de las pretensiones y excepciones de las partes, ya que la prueba demuestra la verdad a través de la cual puede alcanzarse la justicia y finalmente solucionarse los conflictos entre los ciudadanos.
Por otro lado, el proceso se encuentra regulado o reglado por un conjunto de principios que lo informan, dentro de los cuales se encuentran el principio inquisitivo, dispositivo, de veracidad, de lealtad y probidad, así como el de igualdad, entre otros; incluso, existen principios constitucionales procesales tales como el principio de justicia, de moralidad –ética-, de tutela judicial efectiva, de la defensa y del debido proceso, entre otros, que se encuentran regulados en los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se proclama entonces, por los ordenamientos jurídicos, las decisiones judiciales y la doctrina, la existencia de un deber a cargo de todo partícipe en un proceso (partes, juez, testigos, peritos, terceros, etc.) de emplear los instrumentos procesales de conformidad con los fines lícitos para los cuales han sido instituidos. La tutela del derecho al proceso implica facilitar el acceso a la justicia, posibilitar el desarrollo del proceso debido o justo, que virtualice una tutela judicial efectiva de los derechos de los justiciables, superando el galantismo formal y las trabas a la defensa mediante las ideas de solidaridad y deber de colaboración.
Asimismo, conviene señalar, que, en ponencia sobre el tema “la buena fe que deben predicar las partes en los procesos”, presentada, se ha postulado delimitar el alcance del principio de buena fe en los distintos modos en que aparece en el curso del proceso, distinguiéndolo del abuso del derecho o del fraude a la Ley; proponiéndose interpretar que se entienda como un hecho (buena fe subjetiva, creencia honesta y sincera de obrar con derecho, sin intenciones malignas) o como principio y regla de conducta (buena fe objetiva, lealtad y probidad hacia el Juez y la contraparte). Se sostiene así que la buena fe procesal destaca el íntimo parentesco que existe entre la moral y el derecho, comunicando ambos. (GONZAINI, OSWALDO ALFREDO: “La Buena fe en el Proceso Civil”, Pág. 27, 2002).
Desde esta óptica preventiva, la doctrina asigna particular importancia al establecimiento de un elenco vigoroso de facultades o poderes judiciales tendientes a evitar las conductas abusivas o de mala fe, neutralizar o eliminar sus consecuencias nocivas, insistiendo en la necesidad de adopción de medidas inmediatas y eficaces para su combate. Generalmente, se incluyen dentro de esta clase de requerimientos las potestades de rechazo liminar de incidentes, peticiones o recursos meramente dilatorios, infundados, o maliciosos; la no asignación de eficacia suspensiva del cumplimiento de las providencias judiciales a los mecanismos impugnativos que puedan revestir tales características; la clara atribución de poderes de dirección u ordenación del proceso al Tribunal (sin mengua del derecho de defensa de los litigantes); la consagración de importantes potestades disciplinarias ejercitables con respecto a las partes, terceros, etc., que puedan obstaculizar o entorpecer el desarrollo del proceso valiéndose de conductas –en la mayoría de los casos impropios- que buscan sorprender en su buena fe al Juez que en su oportunidad le corresponda decidir la causa.
Se insiste así en que el Juez ha de valorar como indicios desfavorables, a la hora de decidir, los emergentes del comportamiento de las partes, generándose una situación procesal desfavorable para quien abusa de las vías o institutos procesales o no se comporta de acuerdo con la regla de buena fe. Esa situación perjudicial puede consistir en una admisión de hechos, tener por acreditados ciertos datos controvertidos, facilitar la procedencia de la tutela anticipada, etc.
Pero ello no es óbice para el reconocimiento de su existencia como precepto legal, pues como se señala en profundo estudio sobre el tema: “…La más calificada doctrina procesal extranjera, seguida por una sólida jurisprudencia, señala con firmeza que, aún a falta de texto legal al respecto, la conducta procesal de las partes tiene un valor trascendente en el proceso, sea como indicio, como argumento de prueba o como un elemento que debe tenerse en cuenta al valorar el material probatorio…” (KLETT, SALVA y PEREIRA CAMPOS, SANTIADO. “Valor de la Conducta Procesal de las Partes desde la Perspectiva Probatoria en el Código General del Proceso”, Pub., en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Nº 1/1997, Pág. 94, Ed. F.C.U.; Montevideo, 1997).
De otra parte, estima quien aquí decide señalar, que tanto el Máximo Tribunal de la República como la doctrina imperante en la materia tienen establecido que en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el denominado principio o sistema de libertad de medios de pruebas, según el cual las partes resultan legítimas para elegir y promover los medios probatorios que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones, bien sea entre las denominadas pruebas libres o de aquellas expresamente establecidas por la Ley.
Así pues, lo que se persigue con la actividad probatoria desplegada por las partes en determinado juicio, es la demostración de sus alegatos y excepciones.
Luego, en relación a la actuación de los Jueces, establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que:

“Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de al buena fe.”

Conforme a la norma citada, el Juez de Instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, en opinión de quien decide, la función de todo Juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide, y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Al respecto, establece el artículo 1.354 del Código Civil, en relación a la actividad probatoria que deben desplegar las partes a fin de probar los hechos por éstas alegados, lo siguiente:

“Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo en al obligación.”

Estas reglas, a juicio del Tribunal, constituyen un aforismo en el Derecho Procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio.
Así, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del Derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualesquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio INCUMBI PROBATIO QUI DICIT NIN QUI NEGAT, o sea, que incumbe en probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; REUS IN EXCIPIENDO FIT ACTOR, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, éste principio se armoniza con el primero, y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto regulador del deber de probar debe entenderse que, quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción resulta infundada.
De manera pues que, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por Ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el Juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, y así se deja establecido.
En este orden de ideas, procede este Tribunal Superior a analizar el acervo probatorio aportado por las partes.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
1) Copia certificada del Acta Nº 97 expedida por la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia Altagracia del Municipio Libertador, donde consta que el 19 de Julio de 1989, los ciudadanos WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES y CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, contrajeron matrimonio civil.
Este instrumento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y así se decide.
2) Copia certificada del Acta Nº 1008, expedida por la Dirección de Registro Civil San José de Guanipa del Estado Anzoátegui del Municipio Guanipa, en la que consta el 9 de Septiembre de 1993, fue presentada una niña que lleva por nombre GENNESIS ZULEIKA, quien nació el 21 de Mayo de 1991, quien es hija de los ciudadanos CARMEN JOSEFINA RIGUAL DE ROSALES y WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES.
Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y así se decide.
3) Copias simples de las Cédulas de Identidad de los ciudadanos WOLFANG XAVIER ROSALES RIGUAL, OMAR RAFAEL CARVAJAL GONZALEZ, FRANCISCO JOSE DEVIAZZO RANGEL, JESUS DARIO CARNEIRO CARABALLO e IRARDO ARAQUE, cursantes a los folios nueve (9) al trece (13) del expediente.
Estos instrumentos no fueron impugnados ni desconocidos durante la secuela del proceso por la contraparte por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal les otorga valor probatorio, y así se decide.
4) Copia certificada del documento mediante el cual el ciudadano RODOLFO JOSE CARDENAS COLMENARES da en venta pura y simple al ciudadano WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES, un vehículo Marca: Ford, Clase: Camioneta, Modelo: F-100, Año: 1978, Color: Vinotinto, Tipo: Pick Up, Uso: Carga, Serial de Carrocería F10HLAH0390, Serial del Motor: 6 Cilindros, Placas: 847-PAH, el cual fue debidamente autenticado ante la Notaria Pública Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de Julio de 2008, bajo el 28, Tomo 47 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria.
Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y así se decide.
5) Copia certificada del documento mediante el cual la ciudadana PALMIRA HERNANDEZ DE PEREZ da en venta pura y simple al ciudadano WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES, un vehículo Marca: Ford, Clase: Automóvil, Modelo: Futura, Año: 1979, Color: Negro y Plata, Tipo: Sedán, Uso: Particular, Serial de Carrocería AJ93VY45160, Serial del Motor: AJ93VY45160, Placas: APC-445, el cual fue debidamente autenticado ante la Notaria Pública Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 24 de Mayo de 2007, bajo el 67, Tomo 34 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria.
Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y así se decide.
6) Copia certificada de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que cursaba ante ese Juzgado donde eran partes IRMA PALMIRA HERNANDEZ DE PEREZ y MANUEL PEREZ ARMAS, expedida por el Servicio Autónomo Sin Personalidad Jurídica de Registro Público, Oficina Subalterna del Cuarto Circuito del Municipio.
Este documento aun cuando no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso, carece de valor probatorio, por cuanto no guarda relación con la presente causa, y así se declara.
7) Copia certificada del documento mediante el cual el ciudadano JOSE LUIS PERNIA PEÑA da en venta pura y simple al ciudadano WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES, un vehículo Marca: Tintan, Clase: Autobusete, Modelo: T-32, Año: 1984, Color: Blanco con Franjas Azules, Tipo: Minibús, Uso: Alquiler por Puesto, Serial de Carrocería T320134, Serial del Motor: 38478, Placas: 325-002, el cual fue debidamente autenticado ante la Notaria Pública Décima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 7 de Agosto de 1997, bajo el 61 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria.
Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y así se decide.
8) Copias de las actuaciones que cursan en Sala de Denuncia y Resguardo, Expediente Nº 061-10, ante Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia San Pedro, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano WOLFANG ROSALES contra la ciudadana CARMEN RIGUAL.
Este instrumento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le otorga valor probatorio, y así se decide.
9) Copia certificada del Acta Nº 606, expedida por la Dirección de Registro Civil San José de Guanipa del Estado Anzoátegui del Municipio Guanipa, en la que consta el 15 de Junio de 1990, fue presentado un niño que lleva por nombre WOLFANG XAVIER, quien nació el 2 de Agosto de 1989, quien es hijo de los ciudadanos CARMEN JOSEFINA RIGUAL DE ROSALES y WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES.
Este documento no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y así se decide.
10) Declaración de Testigo del ciudadano OMAR RAFAEL CARVAJAL GONZALEZ. Esta testimonial fue evacuada el 9 de Mayo de 2011, y al interrogatorio a que fue sometido por su promovente contestó de la siguiente manera: “Primera Pregunta: “¿Señor CARVAJAL por favor indíquele al Tribunal si usted conoce suficientemente de vista, trato y comunicación al señor WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES?” Seguidamente respondió el testigo: “Si”. Segunda Pregunta: “¿Señor CARVAJAL diga si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT?” Seguidamente respondió el testigo: “Si la conozco”. Tercera Pregunta: “¿Si de este conocimiento sabe y le consta que son cónyuges?” Seguidamente respondió el testigo: “si”. Cuarta Pregunta: “¿Señor CARVAJAL indique a este Tribunal aproximadamente desde que fecha la ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, tiene un abandono voluntario y moral en contra del señor WOLFANG?” Seguidamente respondió el testigo: Yo calculo un aproximado de 2 años, pero la fecha exacta no me la se”. Quinta Pregunta: “¿Señor CARVAJAL indique a este Tribunal si usted ha observado y ha escuchado a la señora CARMEN JOSEFINA tratar al señor WOLFANG con palabras obscenas y vulgares?” Seguidamente respondió el testigo: “si me consta”. Sexta Pregunta: “¿Señor CARVAJAL, diga como es el trato de la señora CARMEN hacia los clientes de la Carpintería del señor WOLFANG?” Seguidamente respondió el testigo: “Vamos a decir que es negativo en el sentido que no respeta a los clientes que se han presente en la carpintería?” Séptima Pregunta: “¿Diga usted Señor CARVAJAL, en que condiciones vive, come y duerme el señor WOLFANG?” Seguidamente respondió el testigo: “yo dijera que vive, come y duerme como un mendigo”. Octava Pregunta: “¿Diga usted si tiene conocimiento que el señor WOLFANG paga todavía es el sostén de esa casa es decir en los gastos de alimentación? Seguidamente respondió el testigo: “bueno si”. Novena Pregunta: “¿Diga usted como es el estado de ánimo del señor WOLFANG, desde que están ocurriendo estos hechos? Seguidamente respondió el testigo: “bueno algunas veces deprimido por la misma situación en que viven”. Décima Pregunta: “¿Diga usted si tiene conocimiento que haya existido alguna denuncia ante una autoridad competente sobre el comportamiento de la señora CARMEN hacia el señor WOLFANG y si ha sido agresiva? Seguidamente respondió el testigo: “bueno en realidad no tengo conocimiento”. Este testigo no fue repreguntado por la parte demandada.
11) Declaración de Testigo del ciudadano IRARDO ARAQUE. Esta testimonial fue evacuada el 10 de Mayo de 2011, y al interrogatorio a que fue sometido por su promovente contestó de la siguiente manera: “Primera Pregunta: “¿Señor ARAQUE, diga usted si conoce de vista, trato y comunicación al señor WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES?” Seguidamente respondió el testigo: “Si lo conozco”. Segunda Pregunta: “¿Diga usted si conoce de vista, trato y comunicación a la señora CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT?”. Seguidamente respondió el testigo: “De vista si la conozco”. Tercera Pregunta: “¿Diga usted si de este conocimiento sabe y le consta que son cónyuges? Seguidamente respondió el testigo: “si me consta”. Cuarta Pregunta: “¿Diga usted aproximadamente desde que tiempo existe un abandono voluntario y moral de parte de la señora CARMEN hacia el señor WOLFANG?” Seguidamente respondió el testigo: “tiene mas de 2 años”. Quinta Pregunta: “¿Diga usted si tiene conocimiento o ha observado que la señora CARMEN arremete verbalmente con palabras obscenas e indebida a los clientes de la carpintería del señor WOLFANG?”. Seguidamente respondió el testigo: “si”. Sexta Pregunta: “¿Diga usted en que condiciones vive el señor WOLFANG?” Seguidamente respondió el testigo: “Vive en la carpintería malísimo, dentro de aserrín y tablas”. Séptima Pregunta: “¿Diga usted si puede describir el sitio y lugar donde vive el señor WOLFANG?” Seguidamente respondió el testigo: “bueno dentro de la carpintería tiene una colchonetita y hay duerme”. Octava Pregunta: “¿Diga usted si la señora CARMEN le ha impedido el acceso al sitio de trabajo (CARPINTERIA DEL SEÑOR WOLFANG)?” Seguidamente respondió el testigo: “si en una oportunidad el salió a comer y cuando regreso la señora CARMEN le había colocado un candado en la puerta lo cual le preste las herramientas para que forzara el candado y pudiera entrar a la carpintería”. Novena Pregunta: “¿Diga usted si el señor WOLFANG es el sostén del hogar de los hijos y la señora CARMEN económicamente y si paga universidades?” Seguidamente respondió el testigo: “bueno eso es lo que el siempre me comenta”. Décima Pregunta: “¿Diga usted como ha observado el estado de ánimo del señor WOLFANG?” Seguidamente respondió el testigo: “bastante mal”. Décima Primera Pregunta: “¿Diga usted en que se basa para responder o para afirmar las preguntas anteriormente formuladas?” Seguidamente respondió el testigo: “bueno somos amigos y trabajo al lado, donde siempre hablamos”. Décima Segunda Pregunta: “¿Diga usted si tiene algo mas que agregar?” Seguidamente respondió el testigo: “No eso es todo”. Este testigo no fue repreguntado por la parte demandada.
Ahora bien, observa este Tribunal Superior que La parte demandada en su escrito de informes presentado ante esta Instancia alegó que de las actas levantadas con ocasión de las testimoniales rendidas por los testigos promovidos por la parte actora, cursantes a los folios 137, 138, 141 y 142 del expediente, no se evidencia que a ellos les hubiesen sido leídos las correspondientes Generalidades de Ley, y su falta de cumplimiento impide que el acto alcance la finalidad por la que es consagrado en el ordenamiento jurídico, por lo que se debe declarar la omisión de esa forma procesal y ordenar la renovación de las testimoniales rendidas por los testigos, lo cual determina la nulidad de los actos consecutivos practicados con posterioridad a esos actos declarados irritos.
Para decidir este Tribunal de Alzada realiza las siguientes consideraciones:
En la actualidad el debido proceso está recogido en diferentes instrumentos, todos con el fin de asegurar los derechos del ciudadano frente al poder judicial y así, establecer límites al poder jurisdiccional del estado para afectar los derechos de las personas. Entre los instrumentos en el que el derecho al debido proceso está recogido expresamente, se pueden citar el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1996, en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, e incorporado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en sus artículos 49 y 51.
El debido proceso, para algunos autores e incluyendo la doctrina patria, lo consideran como un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez.
Sin embargo, el alcance y definición del debido proceso no está plenamente claro, lo que crea ambigüedades en el marco de aplicación, de allí la propuesta de realizar un análisis hermenéutico o jurídico a ese principio, a fin de establecer en un naciente código procesal constitucional, su posible incorporación y determinar si se trata de un simple principio o derecho en el ámbito del derecho procesal.
El concepto del debido proceso, en el marco de la tradición británica, y muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado tres grandes sentidos: 1) El del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; 2) El del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo o formal procesal, y 3) El del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución.
En la legislación venezolana, como se señaló, está contemplado en los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o estas.”

“Artículo 51.- Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en sentencia del 15 de Noviembre de 2001, ha dejado sentado que:

“El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000 (caso: Enrique Méndez Labrador), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.”

En este sentido, el propio Tribunal Supremo de Justicia, con relación al derecho de la defensa señala en decisión de la Sala Político Administrativa de fecha 26 de Junio de 2001 que “se concibe el derecho a la defensa, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo.
Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permiten desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por ka Administración y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.”

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, el debido proceso es concebido como una noción compleja, de la cual, según las jurisprudencias señaladas, éste puede visualizarse en dos dimensiones: una procesal y otra sustancial, sustantiva o material.
Ahora bien, la tutela judicial efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 de la Carta Magna; es decir, que por tutela judicial efectiva se entiende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a ser oído en toda clase de proceso, derecho a un tribunal competente, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales y derecho a no confesarse culpable, entre otros.
Esta corriente encuentra sustento en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2001, Nº 576, expediente Nº 00-2794, que ha expresado:

“La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (…) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme el derecho (…)”.

Puede apreciarse de la precedente sentencia que no basta con el hecho de que el ciudadano acceda a los tribunales, sino que se requiere la sustanciación de un juicio apegado al debido proceso, que se dicte una sentencia ajustada a derecho, y finalmente, que sea efectiva; es decir, que la decisión se pueda ejecutar. Según Bello y Jiménez (2004) puede apreciarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera la tutela judicial efectiva como un derecho bastante amplio que involucra no sólo el acceso a la justicia y a obtener una decisión razonada y justa, sino que también incluye las garantías constitucionales procesales que se encuentran en el artículo 49 de la Constitución.
En este sentido, Molina (2002) considera que la tutela judicial efectiva es una garantía constitucional procesal que debe estar presente desde el momento en que se accede al aparato jurisdiccional, hasta que se ejecuta de forma definitiva la sentencia dictada en el caso concreto, es decir, que una vez garantizado el acceso a la justicia, cada uno de los demás principios y garantías constitucionales que informan al proceso, tales como el debido proceso, la celeridad, la defensa y la gratuidad deben ser protegidos en el entendido de que el menoscabo de alguna de esas garantías, estaría al mismo tiempo vulnerando el principio a la tutela judicial efectiva.
Dentro de esta corriente también se enmarca Díaz (2004) para quien la tutela judicial efectiva se materializa a través del proceso constituido por: el libre acceso de los ciudadanos de los órganos jurisdiccionales, la plena protección cautelar, la sustanciación de un proceso debido conforme a las garantías procesales fundamentales, la correcta aplicación del derecho al caso concreto y una efectiva ejecución de lo sentenciado.
Tomando en cuenta los conceptos emitidos por tan reconocidos juristas se identifican dos corrientes claramente diferenciadas, la primera que limita el alcance de la tutela judicial efectiva a lo establecido en el art. 26 de la CRBV que engloba los siguientes derechos: el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una sentencia motivada, justa, correcta y congruente, el derecho a recurrir de la sentencia y el derecho a ejecutar las decisiones judiciales. Esta corriente no involucra los derechos o garantías constitucionales procesales establecidas en el artículo 49 de la Constitución, las cuales se refieren al debido proceso legal.
Por otra parte, se tiene una segunda corriente que plantea que la tutela judicial efectiva está conformada por los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, lo cual convierte a la tutela judicial efectiva en un amplio derecho protector del ciudadano.
La definición de la tutela judicial efectiva dentro de la cual se enmarca esta investigación presenta un conjunto de derechos que desde un enfoque sistémico conforman esta institución jurídica de carácter universal. Tales derechos son los siguientes: derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, derecho al debido proceso; decisión ajustada a derecho; derecho a recurrir de la decisión y derecho a ejecutar la decisión.
El acceso a los órganos de la Administración de Justicia, manifestación de la tutela judicial efectiva, se materializa y ejerce a través del derecho autónomo y abstracto de la acción, a través de la cual, se pone en funcionamiento o se activa el aparato jurisdiccional, en busca de un pronunciamiento, sea éste favorable o no al accionante, por lo que al ejercitarse la acción y obtenerse un pronunciamiento jurisdiccional, el cual pudiere acoger o no la pretensión del accionante, el derecho o garantía constitucional de la acción queda satisfecho, pues ésta no mira al pronunciamiento favorable del sujeto que haya ejercido la acción.
El pronunciamiento judicial es el elemento que satisface a la acción, pronunciamiento que puede ser acogiendo la tesis del accionante, desestimándola, incluso negando la admisión de la pretensión del accionante, situación esta última que también satisface el derecho de acción, pues hubo un pronunciamiento judicial producto del ejercicio del derecho de acción.
Cuando se ejercita el derecho constitucional de la acción como manifestación de la tutela judicial efectiva, se obtiene del Estado -encarnado en el órgano de administración de justicia- proceso, por conducto del cual se llega a la jurisdicción, es decir, a la decisión judicial.
Sobre esta manifestación de la garantía de la tutela judicial efectiva, CARROCA (1998), manifiesta que el ordenamiento jurídico debe asegurar a todo sujeto que estime que un interés no le es reconocido o respetado, pueda acudir a los órganos jurisdiccionales, disponiendo de los cauces procesales adecuados para ellos, con la finalidad de perseguir a través de la acción jurídica un pronunciamiento jurisdiccional que declare un derecho en el caso concreto, es decir, pueda procurar obtener una tutela judicial efectiva.
El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia es un derecho ejercitable por los medios legales -derechos de configuración legal- por lo que si al ejercitarse la acción, la pretensión contenida en la demanda o solicitud no llena con los requisitos o presupuestos procesales establecidos en las leyes, debe declararse inadmisible la demanda o solicitud, declaratoria ésta que satisface enteramente el derecho de acción como emanación del acceso a los órganos de administración de justicia, comprendido en la garantía de la tutela judicial efectiva, dicho de otra manera la declaratoria de inadmisión de una demanda o solicitud que no cumpla con los requisitos predeterminados en la ley, sin la previa tramitación de un proceso como lo sostiene CARROCA (1998), no lesiona la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva.
De esta manera, en materia civil, si la demanda es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, la misma deberá declararse inadmisible, caso en el cual, se dio cabal cumplimiento al derecho constitucional de accionar a la garantía de acceso a los órganos de administración de justicia y en consecuencia a la tutela judicial efectiva.
A este respecto, PICO I JUNOY (1997), expresa que el derecho al acceso a la justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación de configuración legal; el cual no puede ejercitarse al margen de los cauces y procedimientos legalmente establecidos, por lo que los requisitos y presupuestos procesales no responden al capricho puramente ritual del operador legislativo, sino a la necesidad de ordenar el proceso a través de ciertas formalidades objetivas establecidas en garantías de derechos e intereses legítimos de las partes.
En tal virtud, el camino al aparato judicial debe mantenerse siempre libre de cualquier tipo de obstáculos, ya sean económicos, sociales o políticos. Tradicionalmente los obstáculos económicos han sido los más nefastos en esta materia, siendo el contraprincipio “solve et repete” su más fiero exponente. Esta regla puede resumirse bajo la frase “pagar para poder reclamar”, pues sujeta la impugnación de tributos liquidados o sanciones pecuniarias determinadas, al previo pago de los mismos.
En síntesis, el derecho de acceso a la justicia confiere a todos los ciudadanos, la posibilidad de presentar sus conflictos a los tribunales competentes, y desde ese momento se comienza a ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, la parte demandada solicitó la nulidad de los actos consecutivos practicados con posterioridad a las testimoniales rendidas por los testigos promovidos por la parte actora, ya que de las mismas no se evidencia que a los testigos se les hayan leído las correspondientes Generales de Ley.
En este sentido, observa este Tribunal Superior que la reposición de la causa es una institución creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso.
Ha sido jurisprudencia reiterada del Alto Tribunal que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de estas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; que la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y nunca cause demora y perjuicio a las partes; que debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés especifico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes.
Por otra parte ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de Enero de 2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ, la cual ratifica la doctrina de sentencia Nº 280 del 10 de Agosto de 2000, Caso: INVERSIONES LAURENCIANA e INMOBILIARIA MONTE DEL OESTE, C.A. contra INVERSIONES LUALI S.R.L., lo siguiente:

“A diferencia de lo previsto en el Código de Procedimiento Civil derogado, el sistema de nulidad vigente prevé que la omisión o quebrantamiento de formas procesales y la indefensión; no constituyen motivos distintos o autónomos, sino que deben ser concurrentes para que proceda la nulidad y reposición. Esto es: No basta que se haya quebrantado u omitido una forma procesal, sino que es presupuesto necesario que ello cause indefensión a la parte que solita la reposición. Asimismo, La Sala ha establecido de forma reiterada que la “indefensión debe ser imputable al juez, y se verifica cuando este priva o limita a alguna de las partes en el ejercicio de un medio o recurso consagrado por la ley para mejor defensa de sus derechos”.

En tal sentido, es necesario señalar que la nulidad y consecuente reposición de la causa pueden ser validamente decretadas en el juicio, cuando concurran los siguientes extremos: a) Que efectivamente se haya producido el quebrantamiento u omisión de forma sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa; b) Que la nulidad esté prevista en la ley, o que se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez; c) Que el acto no haya logrado el fin al cual estaba destinado; y, d) Que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella, o que sin haber dado causa a ella, no la haya consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de normas de orden público.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 586 del 11 de Agosto de 2005, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ , ha dejado establecido que:

“No obstante, doctrina de esta Sala de Casación Civil inherente al asunto debatido, contenida en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2001, expediente N° 00-1046, caso: VENEZOLANA DE MONTAJES ELECTROMECÁNICOS C.A. (VEDEMELCA) contra la sociedad mercantil R.M. CONSTRUCCIONES C.A., estableció lo siguiente:
“…El que la Ley rodee este medio de prueba de tantas garantías nos indica que no es potestativo de los tribunales subvertir estas reglas legales para la tramitación de la prueba, pues su estricta observancia es materia intimamente ligada al orden público.
La juramentación del testigo antes de contestar, es un requisito establecido en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo cumplimiento se debe dejar constancia en el acta de examen del testigo conforme lo ordena el ordinal 2° del artículo 492 eiusdem…
Dentro del régimen de nulidades desarrollado en el Código de Procedimiento Civil, el artículo 206 señala que la nulidad de los actos procesales no se declarará si no en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En este sentido, desde el momento que el artículo 486 eiusdem, establece como requisito que el testigo antes de contestar debe estar juramentado, sin duda alguna estamos en presencia de una formalidad exigida por la ley para la validez del acto, por lo que su omisión acarreará la nulidad del mismo…
Cuando la recurrida desecha el dicho del testigo por su falta de juramentación, no lo hace como consecuencia de un proceso de sana crítica en el que le niega fe al testimonio, sino que por el contrario, lo desecha en forma objetiva por la falta de cumplimiento de una formalidad específica exigida por la Ley, esto es, la juramentación previa.
Desechar del proceso una prueba promovida por una de las partes por un hecho imputable al juez, como lo es que no haya juramentado al testigo previamente a su declaración, es privar el derecho probatorio del promovente y el de la comunidad de la prueba del contrario, por un hecho imputable a estas, con lo cual se estaría atentando directamente contra el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.
Por todas las razones antes expuestas esta Sala establece:
“...La falta de juramentación de un testigo, antes de contestar, constituye una irregularidad sustancial en la evacuación de la prueba, imputable al Juez y que no puede ser subsanada o convalidada por las partes y que ocasiona la nulidad de ese acto aislado del procedimiento por la falta de cumplimiento de una formalidad esencial para su validez, y da lugar a la reposición para la renovación del mismo.
Como un correctivo a la doctrina antes expuesta y protegiendo en todo momento la utilidad de la reposición esta Sala establece que no será admisible la reposición para la renovación del acto de testigos por falta de juramento cuando:
1.- La declaración del testigo verse sobre un hecho sin congruencia alguna con los hechos litigiosos…
2.- Los hechos sobre los cuales el testigo va a declarar no admitan, por voluntad de la ley, ser probados a través de la prueba de testigos o prohibidos por alguna otra regla legal expresa para el establecimiento de los hechos o de las pruebas.
3.- La prueba de testigos sea ineficaz por no haber sido promovida de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley, como sucede con la prueba promovida extemporáneamente…
4.- La prueba de testigos sea inadmisible de conformidad con alguna disposición expresa de la ley.
5.- La prueba sea manifiestamente ilegal.
6.- En el caso de que se haya dictado la sentencia definitiva en segunda instancia, los hechos sobre los cuales el testigo va a declarar hayan quedado soberanamente establecidos con base a otra prueba que por disposición de la Ley tiene mayor eficacia probatoria.
Con los postulados antes expuestos se complementa la doctrina establecida por esta Sala en sentencia de fecha 24 de mayo de 1972, caso compañía anónima Sanher contra la compañía anónima Odarcca, sentencia N° 61, la cual es del tenor siguiente:
‘…En efecto, este caso de infracción de regla de valoración probatoria se configura cuando (los jueces) a una prueba que no reúna los requisitos exigidos por la Ley, le hayan dado sin embargo, los efectos que ésta le atribuye, como si estuviera debidamente hecha. Es decir, que el Juez no debe acoger el mérito de una prueba que adolece de irregularidad sustancial cometida en su promoción o evacuación, como sería por ejemplo, el caso de una prueba promovida extemporáneamente, o el de un testigo que haya rendido declaración sin haber sido previamente juramentado…’ (Gaceta Foerense N° 76 p. 547, Subrayado de la Sala).
En consecuencia, el Juez no puede acoger el mérito de la prueba de testigos cuando el testigo rinda declaración sin haberse juramentado previamente y la prueba adolece de irregularidad sustancial cometida en su evacuación.
Ahora bien, de conformidad con la doctrina establecida en el presente fallo, la falta de juramento puede dar origen a la renovación del acto si se pretende un fin útil y se cumplen los supuestos previstos en la presente decisión. Así se establece.”

De igual manera, la misma Sala en sentencia de fecha 29 de Marzo de 2005, con ponencia de la Magistrado ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, Expediente Nº AA20-C-2004-000735, dejó sentado que:

“La Sala reitera este precedente jurisprudencial y deja sentado que el juramento del testigo es una forma procesal establecida para la validez de esa prueba en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, que debe constar por escrito de conformidad con lo previsto en el artículo 492 ordinal 2º eiusdem, en cuyo cumplimiento está interesado el orden público.
El juramento de testigo persigue garantizar la veracidad del testimonio, pues el declarante debe estar conciente de que declarar hechos falsos constituye un delito penal castigado con prisión y, por ende, su falta de cumplimiento impide que el acto alcance la finalidad por la que es consagrado en el ordenamiento jurídico.
Además, sostener el criterio contrario implicaría legitimar el cumplimiento arbitrario por parte del juez, en clara subversión del proceso y en desobediencia al mandato legal, con la consecuencia de que la parte promovente resulta privada de la prueba, así como la contraparte que pretenda obtener los beneficio que la prueba es capaz de proporcionarle, por aplicación del principio de comunidad de la prueba, en clara lesión de su derecho de defensa.”

De acuerdo al criterio jurisprudencial transcrito, se deja sentado que el juramento del testigo es una forma procesal establecida para la validez de esa prueba en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, que debe constar por escrito de conformidad con lo previsto en el artículo 492 ordinal 2° eiusdem, en cuyo cumplimiento está interesado el orden público.
También tenemos, que el juramento del testigo persigue garantizar la veracidad del testimonio, pues el declarante debe estar conciente que declarar hechos falsos constituye un delito penal castigado con prisión y, por ende, su falta de cumplimiento impide que el acto alcance la finalidad por la que es consagrado en el ordenamiento jurídico.
Además, sostener el criterio contrario implicaría legitimar el cumplimiento arbitrario por parte del juez, en clara subversión del proceso y en desobediencia al mandato legal, con la consecuencia de que la parte promovente resulta privada de la prueba, así como la contraparte que pretenda obtener los beneficios que la prueba es capaz de proporcionarle, por aplicación del principio de comunidad de la prueba, en clara lesión de su derecho de defensa.
Por todo lo antes expuesto, esta Alzada considera que en las acta de deposición de los testigos OMAR RAFAEL CARVAJAL e IRARDO ARAQUE de fechas 9 y 10 de Mayo de 2011, no hubo quebrantamiento de formas procesales y menoscabo al derecho a la defensa, ya que no se infringieron los artículos 486 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 7 de la Ley de Juramentos, en virtud que los testigos fueron debidamente juramentados lo que hace no sean nulos tales actos del proceso, ya se dio cumplimiento de una formalidad esencial a su validez, aunado al hecho que la parte demandada no se hizo presente ni por sí ni por medio de apoderado al acto de declaración de los testigos, por lo que no da origen a la reposición para la renovación de los mismos, tal como lo consideró la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal en la jurisprudencia antes transcrita. Así se decide.
Ahora bien, estos testigos fueron contestes al interrogatorio a que fueron sometidos por su promovente, no incurrieron en contradicciones, por lo que adminiculadas estas testimoniales con la denuncia formulada por el ciudadano WOLFANG ROSALES ante la Sala de Denuncia y Resguardo de la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia San Pedro, la cual cursa en autos y fue analizada por este Tribunal de Alzada, quedó plenamente demostrado que el abandono voluntario y las sevicias e injurias a la que era sometido el demandante por parte de su cónyuge, ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, por lo que este Juzgador Superior les otorga pleno valor probatorio a la testimoniales evacuadas por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
1) Constancia de Trabajo emitida por la Sociedad Mercantil AGENCIA FERRER PALACIOS, C.A., en la cual se expresa que la ciudadana CARMEN RIGUAL DE ROSALES, se desempeña como Conserje en el Edificio El Parque.
Este instrumento aun cuando no fue impugnado ni desconocido por la contraparte durante la secuela del proceso, carece de valor probatorio por cuanto emana de un tercero que no es parte en el presente juicio, y debió ser ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
2) Copia impresa de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Este documento aun cuando no fue impugnado ni desconocido durante la secuela del proceso, es desechada por este Tribunal de Alzada por cuanto no esta en discusión el hecho que la ciudadana CARMEN RIGUAL, este inscrita o no en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
3) Copias simples de los recibos de pago correspondientes a los meses de Diciembre de 2010, Enero y Febrero de 2011.
Estos instrumentos aun cuando no fueron impugnado ni desconocidos por la contraparte durante la secuela del proceso, carecen de valor probatorio ya que constituyen copia fotostática de documentos privados, y solo pueden producirse en copias simples los documentos públicos y los documentos privados reconocidos y tenidos legalmente por reconocidos, conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Analizado el acervo probatorio procede este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:
Nuestro texto constitucional, en su artículo 75 conceptualiza a la familia como la asociación natural de la sociedad, la cual es fundamental para el desarrollo integral de las partes y establece una protección al matrimonio por o a través de la Ley, protección que es desarrollada por el Código Civil y otros textos legislativos, empero, el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal, no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos que pueden llevar a su ruptura, disolución ésta que el legislador regula a través del denominado procedimiento de divorcio vinculadas siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar a él:

“Artículo 185.- Son causales únicas de divorcio:
1º El adulterio.
2º El abandono voluntario.
3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4º El conato de unos de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5º La condenación a presidio.
6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida común.
7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida con común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.
También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior.”

Así, la palabra “Divorcio” procede del latín “divortium”, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado.
Puede ser definido como una de las formas de la disolución del vínculo matrimonial, por decreto judicial del Juez y por las determinadas por la Ley.
En la actual legislación patria el divorcio es causa de disolución del matrimonio y, por ello, afecta a la estabilidad de la familia. Es una institución excepcional y dentro de tales límites debe mantenerse. Por esta razón el divorcio es materia de orden público. Las disposiciones legales que lo regulan son de orden público, los particulares no pueden mediante convenio, modificarlas, relajarlas, ni renunciarlas. (Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, “Lecciones de Derecho de Familia”, Undécima Edición, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2002).
En tal sentido, refiere el autor Ossorio Manuel (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina. Pág., 260 y 261) que:
“…(Omissis)…” Hay legislaciones que únicamente admiten la separación de cuerpos, con los consiguientes efectos sobre el régimen de bienes y custodia de los hijos; porque entienden que, al romperse el vínculo y poder los cónyuges contraer nuevo matrimonio, se suprime la estabilidad de la familia, base de la sociedad, lo que resulta nocivo para la educación de los hijos, que pueden sufrir por ello graves problemas psíquicos.
Otras legislaciones quizá la mayoría, admiten el divorcio como ruptura del vínculo; pues estiman inútil y hasta perjudicial mantener la ficción de que existe unión cuando realmente no hay tal; e incluso la situación de los hijos es peor por tener que ser involuntarios testigos de las desinteligencias, serias en general, de sus padres. Sin contar con que al prohibir a los divorciados el contraer nuevas nupcias, los suele llevar a mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, lo que facilita el concubinato, creador de graves problemas para los amantes, sus descendientes y también respecto a los terceros.
El problema del divorcio se relaciona estrechamente con cuestiones de tipo religioso; puesto que algunos credos, en especial el católico, no autorizan el divorcio vincular, y solamente admiten la separación de cuerpos; por entender la Iglesia que el matrimonio es un sacramento de origen divino, y que lo que Dios ha unido no pueden los hombres separarlo. Así, pues, para los católicos, la cuestión está resuelta, y la Iglesia no considera válidos los divorcios vinculares acordados por autoridades civiles si los cónyuges contrajeron matrimonio canónigo; no reconociendo tampoco los matrimonios exclusivamente civiles. Por lo contrario -salvo lo que dispongan los Concordatos con el Vaticano- los jueces resuelven los divorcios según la legislación del país, sin contar con las normas del Derecho Canónigo ni de la Iglesia, aunque el matrimonio se hubiere realizado con arreglo a la forma religiosa. Es, por lo tanto, un caso de conciencia para los católicos.
Se admita, o no, en las legislaciones la ruptura del vínculo o causa del divorcio, se requieren determinados motivos -variables según cada legislación- para que puedan los jueces concederlos…”

Ahora bien, - a decir del actor de autos - la actitud que ha asumido su esposa configura la causal 2da del artículo 185 del Código Civil, antes transcrito; vale decir, fundamentó su pretensión en la causal de abandono voluntario que hace imposible la vida en común.
Con respecto a la causal citada, es decir: “el abandono voluntario”, en palabras del autor patrio Arquímedes E. González, constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio.
Por su parte, el autor patrio Raúl Sojo Bianco (“Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones”, Décima Cuarta Edición. Mobil-libros. Caracas, 2001), señala que contrariamente a lo que pudiera pensarse a primera vista, el abandono voluntario no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos; desde luego, ese podría ser un caso de abandono, más no el único. Puede haber abandono voluntario sin que uno de los cónyuges se desplace fuera del hogar y fue eso lo que quisieron decir los legisladores en 1942, al eliminar la expresión “del hogar”.
Sostiene además, que para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones: ser grave, intencional e injustificada.
“…a) Debe ser Grave: Hemos indicado que dentro del sistema de divorcio-sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos haya incumplido gravemente sus obligaciones. El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos casuales entre los esposos.
b) Debe ser Intencional: Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es “voluntario”, como señala el Art. 185 C.C.; es decir, intencional. El abandono, como todos los demás hechos y actos que pueden servir de base para el divorcio, tiene que ser intencional, voluntario y consciente.
c) Debe ser Injustificado: A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio…”

Así las cosas, tenemos que en los juicios de divorcio, así como para cualquier juicio, es necesario que se demuestre a lo largo del procedimiento alguna de las causales señaladas en el del artículo 185 del Código Civil, a los fines de verificar su procedencia; en este caso específicamente, la causal de abandono voluntario alegada por el accionante; el cual, de acuerdo a la norma citada, se trata del abandono de los deberes inherentes al matrimonio, en consecuencia, es factible que exista abandono voluntario a pesar que los cónyuges habiten en un mismo inmueble.
Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado con respecto a la causal invocada, lo siguiente:
“(…) El artículo 185 ordinal 2° del Código Civil dispone que el abandono voluntario es causal de divorcio.
En criterio de la Sala, el abandono voluntario no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el ‘…incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto del otro…’

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Alto Tribunal, ha precisado que:
‘…Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu…’.” (Sent. 29-09-82). G.F. 117. Vol. I 3ra. Etapa. Caso: José Cirilo Rondón Lozada c/ María de los Santos Torres. (Magistrado Franklin Arrieche 18-12-2003)

Con respecto a la causa 3º, referente a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, este Tribunal observa:
Siendo que esta causal puede resumirse bajo la denominación de injurias graves que hagan imposible la vida en común, este Tribunal Superior observa:
Se debe dejar claro las diferencias entre lo que se consideran excesos de la conducta de uno de los cónyuges, y lo que llamamos sevicia, entendiéndose como exceso cualquier desorden violento de la conducta de uno de los cónyuges, orientada hacia un desbordado maltrato físico. Al extremo que ese maltrato produzca inclusive, el peligro de la integridad física del cónyuge agraviado.
Sevicia en cambio es la crueldad manifestada en el maltrato, al extremo que tales hechos “…hagan imposible la vida en común”; ya que es esa circunstancia la que configura la causal de divorcio que se analiza. Ambas figuras, conforman la injuria grave. Sin embargo, el término injuria por si mismo, viene a ser la afrenta de palabra o de obra que tiende a poner a otra persona en situación de menosprecio, ante sí misma y ante los demás, el extremo de constituirla en motivo de escarnio o burla para quienes la rodean. En resumen se puede decir que tanto los excesos que son maltratos físicos, como el trato cruel que es sevicia, así como la injuria misma son genéricamente injurias y tienen carácter grave.
De manera pues, una característica del ser humano es la voluntad de orientar y no su conducta en determinado sentido y aquí quedo evidenciado mediante los documentos y testigos promovidos y valorados como indicios que la cónyuge CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, maltrataba verbal y moralmente a su esposo, y en nuestro entender están materializados los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común previsto y consagrado en nuestra legislación como causal de divorcio.
Ahora bien, por cuanto la parte demandada no desvirtuó durante la secuela del proceso las causales de divorcio alegadas por la parte accionante, es decir, el abandono de hogar, los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, y siendo que los testigos promovidos por la parte accionante, contestaron afirmativamente al interrogatorio a que fueron sometidos por su promovente, sin incurrir en contradicciones, por lo que este Tribunal Superior les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, considera quien decide que si existe las causales de divorcio previstas en los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en una falta en el cumplimiento del deber de convivencia que impone el matrimonio, al punto que la pareja se ha distanciado, sin que hasta el momento exista cohabitación, aunado a ello es una relación de pareja verdaderamente hostil, que no les permite comprenderse y mucho menos cohabitar y compartir la vida en común.
Cabe señalar que el matrimonio no debe ser un vínculo que ate a dos ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto que debe prevalecer en un hogar; por ello, al presentarse situaciones que rompan la armonía y el afecto, debe disolverse el vínculo. Por ello, frente a la grave situación emocional que vive esta familia, ha quedado plenamente demostrado que la situación de la pareja es inconciliable pues no existe comunicación asertiva, ni compromiso posible al que ambos se adhieran, lo que hace concluir a este Tribunal Superior, que de continuar el matrimonio, serían mayores los daños a esta familia, lo cual no es precisamente el objetivo del matrimonio, en el que debe reinar la armonía, el afecto, la consideración y el respeto mutuo entre los cónyuges, por lo que de acuerdo a lo explanado en el presente fallo le es forzoso a este Tribunal de Alzada declarar disuelto el vínculo matrimonial que existía entre los ciudadanos WOLFANG ISRAEL ROSALES COLMENARES y CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, y consecuencialmente disuelta la comunidad conyugal, y así se decide.
-TERCERO-
DISPOSITIVO
Por lo antes expuesto, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ACTUANDO COMO TRIBUNAL DE ALZADA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana CARMEN JOSEFINA RIGUAL TOUSSAINT, en su carácter de parte demandada, debidamente asistida por el abogado JOSE RAMON VARELA contra la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2012, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Queda así CONFIRMADA la decisión apelada con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese, expídase copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ejusdem y notifíquese a las partes de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los veinte (20) días del mes Marzo de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,

CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI.
LA SECRETARIA

NELLY BEATRIZ JUSTO

En la misma fecha, siendo las 02:30 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

NELLY BEATRIZ JUSTO

Exp. N° AP71-R-2012-000290 (8791)
CEDA/nbj/damaris