REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, veinticinco (25) de marzo de Dos Mil Catorce (2014) 203º y 155º ASUNTO: NP11-R-2014-000033 SENTENCIA DEFINITIVA Sube a esta Alzada, expediente contentivo del Recurso de Apelación, planteado por el Ciudadano MIGUEL ANGEL ORTIZ ROMERO, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 9.293.709, representado por los Abogados AXEL RAFAEL TRUJILLO, MAYLEN ALMERIDA PADRÓN y JOSÉ GREGORIO FUENTES PADRÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado números 91.738, 64.829 y 154.835 respectivamente, según Pode Apud Acta que riela al folio 20 de Autos, en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 6 de febrero de 2014, en el juicio que por Diferencia de Prestaciones Sociales le tiene incoada a la empresa PETREX, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de enero del año 2002, quedando anotada bajo el Nº 44, tomo 12-A-PRO, representada por los Abogados LUIS MANUEL ALCALÁ GUEVARA, YUDI YASMIDT ORTEGA BAUTISTA y YESENIA OLIVEROS, y otros, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.736, 135.985 y 108.135, respectivamente, según consta en instrumento Poder que riela en los folios 37 al 45 de Autos. ANTECEDENTES Contra la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo, la parte Demandante interpuso el Recurso ordinario de Apelación, el cual fue oído en ambos efectos mediante Auto de fecha 14 de febrero de 2014, ordenando el referido Juzgado en esa misma oportunidad, la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Coordinación Laboral, para su distribución entre los Juzgados de Alzada. En fecha 18 de febrero de 2014, recibe esta Alzada la presente causa, admitiendo y fijando en fecha 25 de ese mismo mes y año la celebración de la Audiencia Oral y Pública, para el 13 de marzo de 2014, de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a las ocho y cuarenta de la mañana (8:40 a.m.), en la cual comparecen ambas partes a través de sus Apoderados Judiciales, difiriéndose dictar el dispositivo del fallo oral, conforme a lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo fijada la oportunidad procesal para el 19 de marzo de 2014 a las 11:40 a.m., dictándose en esa oportunidad el Dispositivo oral del fallo, y estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos: DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA El Apoderado Judicial de la parte Recurrente fundamenta el Recurso de Apelación en los siguientes términos: Que la Sentencia recurrida DECLARA Sin Lugar la Acción por diferencia de Prestaciones Sociales, siendo establecido que el régimen jurídico aplicable es la Convención Colectiva Petrolera. Sin embargo, el punto controvertido es la diferencia salarial utilizada para el pago de las Prestaciones, ya que la Base Real es mayor a la Base utilizada para el pago; ya que no toma las últimas cuatro (4) semanas de pago, lo cual puede verificarse del folio 394 al 397, a los fines de determinar el salario normal. Que el Tribunal de Juicio solo se pronuncia sobre la Antigüedad legal, pero nada señala sobre los conceptos de Antigüedad Adicional y Contractual. Solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación. Por su parte, el Apoderado Judicial de la empresa PETREX, C.A. solicita que se ratifique la sentencia y se declare inadmisible el Recurso de Apelación, ya que considera que se encuentra ajustada a derecho, además que su representada le canceló al trabajador todos y cada uno de los conceptos que le debían de conformidad a la Convención Colectiva Petrolera, siendo que se utilizó el Salario Básico que tenía y para el salario normal los conceptos se encuentran discriminados en la liquidación, al igual que las incidencias de utilidades y Bono Vacacional. DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Sin Lugar la demanda bajo la motivación siguiente: “La presente causa versa sobre una diferencia de prestaciones sociales, motivado a que respecto de los salarios devengados por el actor demandante durante el tiempo que duro la prestación de servicios, no se promedio durante las últimas cuatro (4), y por tanto, alega el trabajador se le adeudan diferencias por conceptos de prestaciones de antigüedad, intereses de las prestaciones, vacaciones, ayuda de vacaciones, utilidades, tarjeta electrónica y, por otra parte, la demandada niega todo lo solicitado por el actor, considerando que los conceptos antes señalados fueron cancelados debidamente por la empresa, por lo que correspondiéndole a la parte demandada probar lo señalado este juzgador paso a analizar detalladamente los conceptos demandados. En referencia a los conceptos de antigüedad legal, se evidencia que los mismos fueron cancelados correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011, según se desprende de comprobantes de prestaciones sociales analizados por este Tribunal que cursan en el expediente la cual fue reconocida por las partes. Así se decide. No fue desconocida ni impugnada por la parte demandante, la renuncia manifestada voluntariamente por el ciudadano Miguel Angel Ortiz Romero, en fecha 26 de abril de 2011, aunado a que la empresa canceló Bs. 6.379,80 por concepto de preaviso, lo cual quedó acreditado en la Planilla de pago de prestaciones sociales; por lo tanto nada adeuda la empresa demandada por concepto de preaviso. Así se decide. Con respecto al concepto de vacaciones, ayuda de vacaciones, utilidades, quedó debidamente acreditado en autos, los comprobantes de pagos por los referidos conceptos; asimismo en cuanto a la tarjeta electrónica de alimentación (TEA), quedó aceptado durante la audiencia, que la empresa proporcionó al demandante de autos dicho beneficio al momento que le era requerido. Así se decide.” Del extracto anterior se observa que la Jueza de Juicio estableció que el punto de controversia era respecto de los salarios devengados por el Actor; que la carga probatoria de demostrar los pagos realizados le correspondía a la empresa demandada, para luego concluir que el concepto de Antigüedad legal correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011 fue cancelado, según los comprobantes que rielan en Autos; que en vista de haber renunciado no se le adeuda ese concepto, al igual que los demás conceptos que fueron cancelados conforme se observa en Autos. Si bien hace la indicación, no se observa en la motivación dada por el Tribunal de Instancia que se haya pronunciado expresamente sobre la cuestión controvertida, que son los salarios utilizados como base de cálculo para el pago de cada uno de los conceptos anteriores. Así se establece. MOTIVA Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes: Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en las Audiencias que se celebran en Alzada, se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso, se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, siendo este principio básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, y que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. En el caso sub examine, el principal fundamento del Recurso de Apelación de la parte Accionante, se sustenta en el salario utilizado como base de cálculo para la diferencia del pago de los conceptos reclamados. A los fines de resolver la presente, observa este Juzgador: En el escrito libelar, el Accionante alegó que fue contratado por la empresa en el cargo de “Obrero de Taladro” en fecha 17 de Septiembre de 2007, siendo despedido en fecha 1 de agosto de 2011. Reclama la diferencia de Prestaciones Sociales, para lo cual hace una relación de salarios por cada año de servicios, a saber: Para el año 2007 los salarios diarios son: Salario Básico: Bs.32,15; Salario Normal: Bs.79,83; y Salario Integral Bs.92,64. Para el año 2008: los salarios diarios son: Salario Básico: Bs.44,25; Salario Normal: Bs.123,24; y Salario Integral Bs.140,87. Para el año 2009: los salarios diarios son: Salario Básico: Bs.44,25; Salario Normal: Bs.123,24; y Salario Integral Bs.140,87. Para el año 2010: los salarios diarios son: Salario Básico: Bs.69,25; Salario Normal: Bs.198,14; y Salario Integral Bs.225,74 Para el año 2011: los salarios diarios son: Salario Básico: Bs.79,25; Salario Normal: Bs.212,66; y Salario Integral Bs.249,12. Que en razón de los salarios antes señalados, reclama el pago de la Prestación de Antigüedad legal prevista en la cláusula Nº 9 literal “B” de la convención colectiva petrolera, el equivalente a Treinta (30) días de Salario por cada año o fracción superior a seis (06) meses de servicio ininterrumpido, utilizando como base de salario el monto de Bs.240,26, arrojando la cantidad de Bs.7.207,80 cada año. Por Prestación de la Antigüedad Contractual, prevista la cláusula literal “D” el equivalente a Quince (15) días de salarios por cada año de servicio; utilizando como base de salario el monto de Bs.240,26, arrojando la cantidad de Bs.3.603,90 cada año. Por Prestación de Antigüedad adicional prevista la cláusula literal “C”, el equivalente a Quince (15) días de salarios por cada año de servicio; utilizando como base de salario el monto de Bs.240,26, arrojando la cantidad de Bs.3.603,90 cada año. Por concepto de Vacaciones según la Cláusula 8 literal A, reclama los siguientes montos: del año 2008: 123,24 x 15 días= 4.190,16; del año 2009: 123,24 x 15 días= 4.190,16; del año 2010: 198,14 x 34 días= 6.736,76, y del año 2011: 212,66 x 28,33 días= 6.024,65 Por concepto de Ayuda de Vacaciones según la Cláusula 8 literal B, reclama los siguientes montos: del año 2008: 44,25 x 55 días= 2.323,75; del año 2009: 44,25 x 55 días= 2.323,75; del año 2010: 69,25 x 55 días= 3.808,75; y del año 2011: 79.25 x 45,8 días= 3.629.25 Por concepto de Utilidades, reclama: del año 2008: 123,24 x 100 días= 12.324,00; del año 2009: 123,24 x 100 días= 12.324,00; del año 2010: 198,14 x 100 días= 19.814,00; y del año 2011: 212,66 x 83,30 días= 17.714,57 Por conceptos de Preaviso conforme lo establecido en la Cláusula 9 del Literal A de la Convención Colectiva Petrolera, la cantidad de 30 días, estos multiplicado por Bs. 212,66 salario normal diario, nos dala cantidad a pagar de (Bs. 6.379,80) Tarjeta Electrónica De Alimentación (TEA), según la cláusula 14 de la convención colectiva petrolera vigente por los meses de Junio y Julio del año 2011, que estuvo de reposo por enfermedad, y por lo cual demanda el pago de 2 meses por Bs. 2.100,00, la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.4.200,00). Que las cantidades reclamadas suman Bs.163.589,77, a la cual hay que descontar la cantidad recibida por la empresa de Bs.74.689,38, quedando la cantidad a reclamar de Bs.88.900,39. En el escrito de contestación de la demanda, la empresa PETREX, S.A., admite la relación de trabajo, el cargo y que el trabajo fue desempeñado en los taladros; la fecha de ingreso y egreso alegada por el Actor, así como el tiempo de servicios, y que el régimen aplicable es la Convención Colectiva Petrolera, y que el último salario básico fue de Bs.79,25 diario; así como el pago efectuado por Prestaciones de Bs.74.689,38. Luego Niega, Rechaza y Contradice que la relación de trabajo finalizara por despido, siendo que el trabajador renunció. Los salarios normales e integrales señalados por el Actor en el libelo, siendo la fundamentación que el salario básico era de Bs.79,25, y que la relación de trabajo fue eventual. Posteriormente Niega, Rechaza y Contradice cada uno de los conceptos y montos reclamados, alegando como fundamento generalizado, que su “(…) canceló dicho concepto al momento de la terminación de la relación laboral, tal como se desprende de comprobante de prestaciones que consignó junto con el escrito de promoción de pruebas”. Vistos y analizados los escritos de Contestación de Demanda, se procederá a analizar las pruebas aportadas de la siguiente forma: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En el Capítulo I, invoca el mérito favorable de Autos. Dichas alegaciones no constituyen un medio de prueba como tal sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que debe aplicar el Juez de Oficio, criterio sentado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. En el Capítulo II promueve las siguientes documentales: Marcados con la letra “A”, legajo de Recibos de Pagos. En ellos se verifica los pagos semanales recibidos por el trabajador desde septiembre el año 2007 hasta el año 2011, en el cual se refleja el Salario Básico y las distintas remuneraciones percibidas conforme su semana de trabajo. Se observa que la empresa Demandada consignó igualmente los recibos de pagos, los cuales son al mismo tenor, y por efecto de la comunidad de la prueba, se le debe otorgar pleno valor probatorio. Marcado con la letra “B”, forma 14-100 original, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). De esta documental se verifican los salarios devengados desde septiembre de 2007 hasta agosto de 2011, cuyos datos fueron aportados por la empresa PETREX. No fue desconocida ni impugnada por la empresa, por tanto, se valora conforme la sana crítica. Marcado con la letra “C”, constancia de REGISTRO DE TRABAJADOR emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En esta constancia se señala que la fecha de ingreso fue el 17 de septiembre de 2007, y se verifica que la empresa la emite en fecha 18 de agosto de 2011. No fue desconocida ni impugnada por la empresa, por tanto, se valora conforme la sana crítica. Marcada con la letra “B”, promueve Liquidación de Prestaciones Sociales. En la Sentencia recurrida la Jueza de Juicio señaló lo siguiente: “Marcado “d”; en un 2 folios útiles liquidación de prestaciones sociales. Folios 208 y 209. Se le otorga valor probatorio; sin embargo nada aporta al proceso, no esta desconocida la relación de trabajo. Así se decide.” Al examinar la documental señalada, no comparte esta Alzada lo señalada por la Jueza de Primera Instancia al decir, “… que nada aporta al proceso …”, ya que dicha planilla de liquidación de prestaciones sociales demuestran el pago de los conceptos de las Indemnizaciones y Prestaciones, así como la base de salario utilizada por la empresa, y de la cual reclama el trabajador. Esta documental fue igualmente consignada por la parte Accionada; por ello, en virtud de la comunidad de la prueba, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. En el Capítulo III, solicita la exhibición de documentos. De las planillas de pago semanales, las cuales fueron igualmente promovidas por la parte Demandada. Con respecto a las planillas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), esta fue reconocida por la Empresa. En cuanto a la planilla de aporte de Fondo de Ahorra Habitacional, no se observa de la Audiencia de Juicio que fuera exigida ni aportada. No obstante, si bien es un documento que por obligación legal debe llevar el patrono, el monto de los aportes, al igual que la obligación que ella supone no fue demandado en este proceso. Por consiguiente, la falta de exhibición no aporta elementos de convicción al tema controvertido. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: En el Capítulo I, reproduce el mérito favorable de los Autos. Este Juzgador reitera lo señalado en este mismo punto anteriormente. En el Capítulo II promueve las documentales siguientes: 2.1.- Carta de Renuncia presentada por el Accionante en fecha 26 de abril de 2011. Se observa que la misma se encuentra firmada en original y constan huellas dactilares. En la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio no fue impugnada ni desconocida por el Actor. En consecuencia, se valora conforme la sana crítica. 2.2.- Oferta Real de Pago consignada en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Del análisis de la misma, que la empresa le realizó un pago al trabajador por la cantidad de Bs.40.456,76, el cual consta que fue recibido por cheque de gerencia en fecha 16 de mayo de 2011 (folio 226). Se valora conforme lo dispone el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 2.3.- promueve comprobante de liquidación de prestaciones sociales. Se observa de Autos que del folio 218 al 220, se consignan planillas, siendo la primera por un periodo de 3 años, 7 meses y 10 días, donde consta el pago neto de Bs.40.756,76, el mismo monto recibido en la Oferta Real de Pago. Los siguientes, corresponden al pago de liquidación por el periodo final de 3 años, 10 meses y 15 días, en el cual establecen una diferencia neta a favor del trabajador de Bs.4.149,26. Estas fueron promovidas igualmente por la parte actora, siendo valoradas conforme a derecho anteriormente por este Juzgador. 2.4.- Promueve relación de pagos de Nóminas y sueldos. Este Juzgador ya se pronunció supra sobre las documentales que por efecto de la comunidad de la prueba fueron promovidas igualmente por la parte Actora. En el Capítulo III promueve Informes, a la Entidad Financiera BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL. Se observa que hubo desistimiento de la misma; por tanto, no existen elementos que valorar. En el Capítulo IV promueve Inspección Judicial a la Sede de la empresa Petrex, S.A., ubicada en la av. Intercomunal el Tigre-Tigrito, parque Industrial estándar II, sector sur, el tigre estado Anzoátegui. El Tribunal de la causa la admite y se materializó a través de los Tribunales del Trabajo de esa Circunscripción Judicial, constando las resultas del folio 445al 529. Del análisis de dicha inspección, se constata la información relativa a las remuneraciones semanales recibidas por el Trabajador desde el año 2007, y fueron incorporadas dichas relaciones obtenidas de los sistemas computarizados de la empresa Accionada. Observa este Tribunal Superior que los conceptos y montos que arroja, coinciden con los conceptos y montos reflejados en los recibos de pagos semanales promovidos por ambas partes, por lo que se debe tener como cierta y verídica la información obtenida. La Jueza de Primera Instancia de Juicio motiva en su análisis lo siguiente: “De las resultas de la Inspección realizada por el mencionado Juzgado en fecha 30 de octubre de 2013 (folio 449), se observa del Acta levantada al efecto, la constancia en cuanto a la información respecto a la relación de sueldos, salarios y demás beneficios laborales pagados por la empresa Petrex S.A., al ciudadano Miguel Angel Ortiz Romero, actor demandante, luego de permitido el ingreso al sistema computarizado de la nómina, y el Tribunal deja constancia que tiene a la vista dichos pagos desde el rango que comprende el 17 de septiembre de 2007 al 31 de julio de 2011; se le atribuye todo el valor probatorio a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y abona en méritos en que la empresa Petrex S.A., siempre canceló a cabalidad los conceptos generados por la prestación de los servicios del demandante de autos durante el tiempo que duró la relación de trabajo. Así se decide.” No es un hecho controvertido si los conceptos y salarios semanales fueron cancelados a cabalidad por la empresa demandada, tal como lo expone la Recurrida; más bien, es una prueba más que demuestra el salario percibido por el trabajador, y de la cual se puede extraer las remuneraciones percibidas en el último mes efectivo de labores, a los fines de determinar la base salarial para el pago de las prestaciones sociales conforme las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera. Se valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. De la observación de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio se constata que la A quo no evacuó otra prueba. En consecuencia, no hay más pruebas que valorar. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establecida la aplicabilidad de las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera a la relación laboral entre el Accionante y la empresa demandada, el hecho controvertido principal se centra en la base salarial utilizada para determinar el monto de las Prestaciones Sociales debidas al trabajador, y determinar si le corresponden al demandante los conceptos laborales reclamados en el escrito de la demanda y sus diferencias. En virtud de lo anterior y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba, corresponde a la empresa demandada, demostrar que al Accionante se le canceló cada uno de los conceptos reclamados conforme al ámbito de aplicación de la norma Contractual. Así se establece. A los fines de Resolver el presente Recurso de Apelación, este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada sobre la distribución de la carga de la prueba, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro. 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia Nro. 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nro. 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nro. 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló: También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior) Conforme a la Doctrina asentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos los alegatos que sirvan de fundamentación para rechazar las pretensiones del actor; asimismo, la carga de la prueba le corresponde en aquellos casos en los cuales se admita la relación laboral, y al no rechazarla le corresponde probar - por considerar que se encuentran las pruebas idóneas en su poder – el salario que percibía, el tiempo de servicios, si les fueron pagadas las vacaciones, utilidades, y en fin, todos aquellos conceptos dentro de los parámetros legales y contractuales que no exceden a lo ordinario y que son producto de lo convenido en el contrato individual o colectivo de trabajo. En la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013 aplicable rationae tempore, la cláusula 25 establece el Régimen de Indemnizaciones por la terminación de la relación de trabajo, disponiendo: Cláusula 25.- (omissis)… En consecuencia, la EMPRESA garantiza al TRABAJADOR, el régimen de indemnizaciones siguiente: 1. En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la EMPRESA garantiza el pago de: a. El preaviso legal a que se refieren los Artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. b. Por Indemnización de Antigüedad Legal, el equivalente a treinta (30) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Si el TRABAJADOR tiene más de tres (3) meses de servicio pero menos de seis (6), la EMPRESA dará, además de la indemnización de antigüedad contenida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, una gratificación equivalente a quince (15) días de SALARIO. c. Por Indemnización de Antigüedad Adicional, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. d. Por Indemnización de Antigüedad Contractual, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Es entendido y aceptado por las PARTES, que la cantidad que pudiera corresponder al TRABAJADOR por esta indemnización de antigüedad contractual, por el período comprendido desde su fecha de ingreso hasta el 13 de febrero de 1960, le será pagada a la finalización de su relación laboral (omissis)… Es entendido que en las indemnizaciones previstas en esta Cláusula está comprendida la indemnización de antigüedad contemplada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y que dichas indemnizaciones, por todo el tiempo de servicio prestado ininterrumpidamente, serán calculadas y pagadas con base al SALARIO devengado por el TRABAJADOR durante el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación laboral. El cálculo del preaviso se hará con base al SALARIO NORMAL según lo convenido en la Cláusula 4 de esta CONVENCIÓN. (omissis)… Es menester precisar que esta estipulación expresamente señala que las indemnizaciones, por todo el tiempo de servicio prestado ininterrumpidamente, serán calculadas y pagadas con base al SALARIO devengado por el TRABAJADOR durante el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación laboral. Ahora bien, la Cláusula 4.17 de la referida Convención establece: 17. SALARIO NORMAL: remuneración que el TRABAJADOR percibe en forma regular y permanente, por la prestación de su servicio a la EMPRESA, generado en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación y que comprende los siguientes conceptos: SALARIO BÁSICO, Ayuda Única y Especial de Ciudad, pago de la comida en extensión de la jornada después de tres (3) horas de tiempo extraordinario, pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la cláusula 67, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, pago por alojamiento familiar establecido en el literal a) de la cláusula 68, Tiempo Extraordinario de Guardia en el caso del TRABAJADOR que labora fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½ ) o una (1) hora trabajada para completar la jornada de ocho (8) horas en la guardia mixta y nocturna respectivamente, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno pagado bajo Sistema de Trabajo, Bono Nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), el pago de media (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente, Prima Especial por el Sexto (6to) día programado trabajado bajo el sistema (5-5-5-6), el pago por Bono Dominical cuando éste es devengado por el TRABAJADOR dentro de su Sistema normal de trabajo, Prima Especial cuando aplique para el Sistema de Trabajo (1x1) y demás modalidades y Prima por jornada de Trabajo (1x1) y demás modalidades, Prima por sistema de trabajo en el sistema (1x2), Prima Por Buceo siempre que la misma sea generada de manera fija y permanente. LAS PARTES convienen en que quedan excluidos del SALARIO NORMAL los siguientes ingresos: a) El percibido por labores distintas a la pactada; b) El que sea considerado por la Ley y esta CONVENCIÓN como de carácter no salarial; c) El esporádico, accidental o eventual y d) El proveniente de las liberalidades de la EMPRESA. Ahora bien, visto que el Salario Básico señalado por el Actor no fue controvertido, y es el mismo señalado por la Demandada, a los fines de determinar el Salario Normal, debe tomarse las remuneraciones percibidas EL ÚLTIMO MES EFECTIVAMENTE LABORADO. De las pruebas valoradas se constata que desde el 25 de abril de 2011 a la fecha de terminación de la relación de trabajo, no hubo una prestación efectiva de trabajo, ya que al trabajador se le cancelaba el salario por “ENFERMEDAD PROFESIONAL”. Así pues de la revisión de los pagos, el último mes de labores efectivamente laborado corresponde desde el 21 de marzo de 2011 al 24 de abril de 2011, ya que la semana comprendidas del 4 de abril de 2011 al 10 de abril de 2011, se constató que el trabajador solicitó un “PERMISO NO REMUNERADO” y por ello no hubo prestación efectiva. Así se establece. De los recibos de pago se obtiene el siguiente cuadro por salario normal: periodo desde hasta asignaciones semanal salario normal diario 17 18/04/2011 24/04/2011 2.179,08 311,30 16 11/04/2011 17/04/2011 1.440,28 205,75 15 16/04/2011 04/04/2011 0,00 0,00 14 28/03/2011 03/04/2011 894,11 127,73 13 21/03/2011 27/03/2011 1.253,07 179,01 Las últimas cuatro (4) semanas efectivamente laboradas, arrojan un salario normal mensual de Bs.5.766,54, siendo el SALARIO NORMAL diario de Bs.205,95. Así se establece. Establecido el Salario Normal, corresponde determinar el Salario Integral, para ello, al monto establecido anteriormente le corresponde sumarle la Alícuota por Utilidades más la Alícuota por Ayuda Vacacional, arrojando las siguientes cantidades: La Alícuota de Utilidades, la base es de 120 días al año, o su equivalente al 33,33% de las remuneraciones percibidas en el año. Por consiguiente, al multiplicar el factor al salario normal, nos arroja la cantidad de Bs.68,65. Por Alícuota de Ayuda Vacacional, la base es de 55 días al año según la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, la cual debe ser calculada con base al Salario Básico del trabajador, en este caso de Bs.79,25 diario. Por consiguiente, al multiplicar el factor al salario básico, nos arroja la cantidad de Bs.12,11. Al sumar las cantidades obtenidas, el SALARIO INTEGRAL para el cálculos de las indemnizaciones, es la cantidad de Bs.286,70. Así se establece. Es importante establecer que se verifica de las planillas de liquidación de Prestaciones Sociales (folios 208, 218 y 219), que la empresa PETREX, S.A., en lo que respecta al salario utilizado para el pago de los conceptos de Antigüedad Legal, Contractual y Adicional, utiliza un salario de Bs.174,01, y adicionalmente cancela por el total de días que corresponden, las alícuotas o incidencias de Utilidades y Bono Vacacional, cuya sumatoria refleja un salario base de Bs.222,13. Determinado el Salario Normal y el Salario Integral, procede este Juzgador a verificar lo pagado por la empresa Accionada según la planilla de liquidación promovida y aceptada por ambas partes, al siguiente tenor: PAGO REFLEJADO EN PLANILLA LIQUIDACIÓN CALCULO DE PRESTACIONES DIFERENCIA CONCEPTO FACTOR DIAS PAGADO FACTOR DIAS MONTO Bs. A PAGAR PREAVISO 166,64 30,00 4.999,20 205,95 30,00 6.178,44 1.179,24 ANT LEGAL 222,13 120,00 26.655,60 286,70 120,00 34.404,57 7.748,97 ANT CONTR 222,13 60,00 13.327,80 286,70 60,00 17.202,29 3.874,49 ANT ADICION 222,13 60,00 13.327,80 286,70 60,00 17.202,29 3.874,49 VAC FRACC 176,16 28,33 4.990,61 205,95 28,33 5.834,50 843,89 AY. VAC FR 79,25 45,83 3.632,03 79,25 45,83 3.632,03 0,00 UTILIDADES 23.018,96 0,33 7.672,22 23.018,96 0,33 7.672,22 0,00 EX PRE RET 79,25 1,00 79,25 79,25 1,00 79,25 0,00 TOTAL 74.684,51 TOTALES 92.205,58 17.521,07 Por cuanto se estableció que la empresa habría cancelado el monto de la liquidación en dos (2) partes (folio 218 y 219), cuyas asignaciones sin deducciones suman la cantidad reflejada, por tanto, la diferencia que corresponde al trabajador por los conceptos de Prestaciones Sociales ut supra indicados en el cuadro, es de DIECISIETE MIL QUINIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.17.521,07). Así se establece. Como se indicó al inicio de la parte Motiva de esta Sentencia, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, y que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente; siendo que el Recurso de Apelación solo se fundamenta en la base de salario para el pago de las Prestaciones Sociales, este Juzgador, debe ratificar lo establecido por la Sentenciadora de Juicio con respecto a la Tarjeta Electrónica de Alimentación. Así se establece. Este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado de Alzada acoge la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G., en juicio intentado por José Surita contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos: En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 01 de agosto de 2011 como se indica en el libelo de demanda, hasta la oportunidad del pago efectivo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en la Ley Sustantiva del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada, cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha desde la ULTIMA constancia de notificación de la demandada el 26 de septiembre de 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por receso y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece. Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada; Revoca la Decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante recurrente; SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda incoada por el Ciudadanos MIGUEL ANGEL ORTIZ ROMERO, contra la empresa PETREX, S.A.. identificados en autos, en consecuencia, se ordena el pago de la cantidad de TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.32.228,39) por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; y la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.17.521,07) por concepto de Prestaciones Sociales y demás conceptos más la experticia ordenada por indexación e intereses de mora, conforme a lo expuesto en la motiva de la presente decisión. Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente, luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, asimismo se ordena participar al Tribunal A Quo sobre la presente decisión. Ofíciese lo conducente. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abog. ROBERTO GIANGIULIO A. EL SECRETARIO Abog. FERNANDO ACUÑA B En esta misma fecha, cumpliendo las formalidades de Ley, siendo las 2:35 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste, el Sctrio. Abog. FERNANDO ACUÑA B.