REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS CORTE DE APELACIONES Maturín, 28 de Mayo de 2014 203º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2013-016162. ASUNTO : NP01-R-2014-000002. PONENTE : ABG. ANA NATERA VALERA Mediante Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de Diciembre de 2013 y debidamente fundamentada el 03 de Enero de 2014, la ciudadana ABG. ROSYMAR PÉREZ CABRERA, Jueza del Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Estado Monagas, dictó decisión en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2013-016162, mediante la cual Admitió Totalmente la Acusación presentada por parte de la Vindicta Pública, en contra del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el articulo 83 del Código Penal Venezolano, por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admitió la acusación particular propia presentada por las Apoderadas Judiciales de la Víctima indirecta, por cumplir con todos los requisitos exigidos en Ley y ser presentada dentro del lapso legal. Se admitieron las pruebas presentadas por parte de la Vindicta Pública y por la Acusadora Privada así como también se admitieron las pruebas presentadas por la Defensa Privada por considerar que fueron obtenidas de manera legal y lícita y que son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente asunto. Se ordenó la Apertura a juicio oral y público, del imputado de autos a tenor de lo dispuesto en el Artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró Sin Lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa y se mantuvo la medida judicial preventiva de libertad, en virtud de que no variaron las circunstancias que dieron origen a ello, asimismo se acordó como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas. Contra ese fallo interpusieron recurso de apelación, en fecha 10/01/2014, los profesionales del Derecho JOSÉ R. DIAZ y GERMAN SALAZAR LEÓN, en su condición de Defensores Privados del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, evidenciándose que plantea su apelación establecida en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente en fecha 31/01/2014, se admitió el presente recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, cumplidos los trámites antes referidos, este Tribunal Superior pasa a decidir en los términos siguientes: I DEL RECURSO DE APELACION En data 10/01/2014, los profesionales del Derecho JOSÉ R. DIAZ y GERMAN SALAZAR LEÓN, plantean en su escrito recursivo, en los términos siguientes: “…Nosotros, JOSE R. DIAZ O. y GERMAN RAFAEL SALAZAR LEÓN, Abogados en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 54.108 y 106.736, actuando en este acto en nuestro carácter de Defensores del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de exponer y solicitar. Estando dentro de la oportunidad legal a que se refiere el contenido del artículo 440, Del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para el ejercicio del Recurso de Apelación lo hacemos bajo los siguientes fundamentos: Apelamos de manera formal de la decisión de fecha 03 de Enero de 2014, por omisión de pronunciamiento en torno a una de las nulidades planteadas, y de la declaratoria sin lugar de la nulidad de la prueba anticipada celebrada en fecha 11 de Octubre de 2013. CAPITULO PRIMERO LOS HECHOS. En fecha 01 de Diciembre de 2012, dos sujetos dan muerte en su lugar de residencia al ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ (occiso), a lo largo de la investigación se determinó de manera concreta, que los autores materiales del delito de SICARIATO, fueron los ciudadanos JOSMAL LEONARDO MATA RODRIGUEZ (conductor del vehículo), GABRIEL RIVAS RONDON y ROBERT ENRIQUE ROJAS MULKI (autores materiales), ya que dichos ciudadanos fueron reconocidos por los testigos in factum de los hechos ciudadanas MARIA VICTORIA LEE DE RODRIGUEZ (viuda) y YANIRA PEREZ RODRIGUEZ (vecina del sector), ante la División del Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determinó en la investigación que dichos sujetos huyeron del lugar en una camioneta vino tinto (presuntamente blazer), camioneta está identificada posteriormente como una Trooper de color vino tinto por el ciudadano VALERA BELLO JOSE MIGUEL (cómplice y amigo Josmal Mata). En fecha 01 de Marzo de 2013, el sujeto apodado JOSMAL LEO NARDO MATA RODRIGUEZ, da muerte al ciudadano JOSE MILLAN CARABALLO, y se determina que la pistola utilizada por este sicario, fue la misma arma con la que se le dio muerte al ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ, al ser coincidentes en comparación balística los proyectiles, colectados en ambas escenas del crimen; en este mismo, hecho se hizo referencia que el sicario en cuestión había sido contratado presuntamente por los ciudadanos CARDIEL y MOREY; situación está que se desprende de lo señalado por la ciudadana FERNANDEZ FERNANDEZ ANA LUISA, esposa del ciudadano JOSE MILLAN CARABALLO, situación está totalmente silenciada por los Funcionarios Policiales y la Fiscalía, quienes no ahondaron en la investigación. En fecha 05 de Julio de 2013, el sujeto JOSMAL LEONARDOMATA RODRIGUEZ, fue asesinado de manera misteriosa por otro sujeto de nombre DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ (testigo de la fiscalía), y ENCUBRIDOR en el delito del Homicidio del ciudadano JOSE GREGORIO CABELLO RODRIGUEZ. En fecha 15 de Agosto de 2013, el ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, es denunciado por el ciudadano EDUARDO ANTONIO NORIEGA PULGAR, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida de una maquinaria, perteneciente presuntamente al denunciante. En fecha 18 de agosto del 2013, el ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, fue presentado por ante el Tribunal Cuarto de Control, por la presunta comisión de los delitos contra la propiedad, en esa misma fecha el Tribunal de Control decreto a su favor Libertad plena en torno a este hecho y a su vez produjo un decreto tácito de nulidad por la actuaciones llevadas a cabo la Guardia Nacional por la denuncia interpuesta por el ciudadano Eduardo Noriega Pulgar, y declina la causa de manera funcional al Tribunal Quito de Control de esta circunscripción penal por cuanto sobre mi representado pesaba orden de aprehensión, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas. En fecha 19 de agosto del año 2013, nuestro representado Julio Cesar Brito fue presentado ante la sede del Tribunal Segundo Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Monagas a cargo en ese momento por el ciudadano Abogado LlBERARCE DANIEL ARTIGAS OLlVEROS, por encontrarse de guardia realizo la audiencia para oír al imputado, acogiéndose al lapso de ley para decidir, dejando la decisión para el día 20 de agosto del año 2013 donde el referido Tribunal decreto medida judicial de privación preventiva de libertad al ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad N°V.- 9.945.932, por presuntamente estar incurso en la comisión de uno de los delitos contra las personas en el asunto signado con el alfanumérico NP01- P-2013-016162. En fecha 20 de julio del 1013, el ciudadano DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ, rindió declaración por ante la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y al cual posteriormente se le tomo su testimonio como prueba anticipada. En fecha 26 de agosto del año 2013 el Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Monagas a cargo en ese momento por la ciudadana Abogada LlSSET CAROLINA PRADA GUERRERO, celebro prueba anticipada (reconocimiento en rueda de individuos), en el cual el ciudadano DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ fungió como testigo reconocedor. En fecha 17 de septiembre del año 2013 el Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Monagas a cargo en ese momento por la ciudadana Abogada LlSSET CAROLINA PRADA GUERRERO, celebro prueba anticipada (ampliación de declaración), en el cual el ciudadano DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ fungió como testigo. En fecha 11 de Octubre 2013 la Fiscal Vigésima Quinta del Ministerio Público de Esta Circunscripción Judicial, presento acusación formal en contra de nuestro representado el ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito de SICARIATO (Autor Intelectual), en perjuicio del ciudadano JOSE RODRIGUEZ CABELLO. En fecha 11 de octubre del 2013, la jueza del Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Monagas a cargo en ese momento por la ciudadana Abogada LlSSET CAROLINA PRADA GUERRERO, ordenó nuevamente la celebración de la prueba anticipada, que ya se había celebrado. En fecha 17 de septiembre del año 2013 situación está que trajo como consecuencia la negatoria de la medida judicial de privativa de libertad, solicitada por el ministerio público en fecha 04 de octubre del año 2013 y ratificada por esta representación de la defensa en fecha 8 deoctubredel2013. En fecha 11 de octubre de 2013 el Tribunal Quinto en Funciones de Control, fijo el acto de la Audiencia Preliminar. En fecha 28 de Octubrede2013, esta representación presento formal escrito de excepciones, y solicitud de nulidad. En fecha 19 de Diciembre de 2013, se llevó a cabo el acto de la audiencia preliminar, se admitió la acusación fiscal, y la acusación particular propia; se declaró sin lugar las excepciones propuestas por la defensa; así como, la solicitud de nulidad absoluta propuesta. Ordenándose el pase a juicio de nuestro representado. CAPITULO SEGUNDO CONSIDERACIONES DE DERECHO. DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTICULO 423 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 439 ORDINAL 5° EJUSDEM, Por la violación del contenido del artículo 49.1, 26 Y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; referido el primero al debido proceso y derecho a la defensa; el segundo a la tutela judicial efectiva y el tercero derecho a petición y oportuna repuesta. Tal como se precisa del contenido del fallo recurrido puede evidenciarse la violación franca al contenido de los artículos 26,49 cardinal 1 y 51 Todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la Tutela Judicial Efectiva, El Debido Proceso y Violación del Derecho a la Defensa y derecho a petición y oportuna repuesta; por cuanto se evidencia por parte de la Juez de la Recurrida, la falta de pronunciamiento en torno, a la nulidad propuesta por esta representación en lo atinente a la falta de investigación por parte del Ministerio Público, ya la falta de práctica de diligencias oportunamente solicitadas dentro de la fase de investigación, las cuales no se llevaron a cabo ni se produjo su negación a fin del ejercicio, del control judicial en sede jurisdiccional, tal como puede verificarse del contenido de la solicitud de nulidad, y de los acuse de recibos por parte del Ministerio Público, de la solicitud de la práctica de diligencias. Esta representación en la oportunidad de presentar excepciones, mediante escrito debidamente fundado solicitó la nulidad absoluta de la acusación fiscal; por cuanto el Ministerio Público no llevo acabo ningún acto de investigación; a pesar de que esta representación solicitó en su oportunidad procesal la práctica de múltiples diligencias, que eran útiles, necesarias y pertinentes a fin del esclarecimiento de los hechos; no obteniendo del Ministerio Público repuesta alguna sobre lo peticionado, lo que imposibilito el ejercicio efectivo del control judicial en sede jurisdiccional, por cuanto no hubo pronunciamiento alguno negando o rechazando las solicitudes de diligencias planteadas por la defensas, lo que se traduce en la violación del contenido de los artículos 26, 49 Y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 127 cardinal 5 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sumado al hecho que el Ministerio Público, una vez concluido el lapso de los 45 días de la investigación, fue que solicitó el vaciado de los números telefónicos de los autores materiales del delito de SICARIATO, los ciudadanos: GABRIEL RIVAS RONDON y ROBERT ENRIQUE ROJAS MULKI y JOLMAR MATA (conductor), elementos de carácter necesario dentro de la investigación, este hecho puede evidenciarse del contenido de la solicitud fiscal efectuada en fecha 03 de Octubre de 2013, mediantes oficios fiscales, los cuales signamos bajo los números 1, y 2, a fin de demostrar el vicio denunciado Se evidencia que esta representación solicitó al Ministerio Público, la citación de múltiples personas a fin de informar sobre los hechos, destacando en especial la solicitud de entrevista al ciudadano Eduardo Noriega Pulgar, (ex socio) del occiso, y quien lo había amenazado de muerte en múltiples oportunidades, y quien se ha convertido en verdadero beneficiario de la muerte del ciudadano JOSE GREGORIO CABELLO RODRIGUEZ, el cual tiene una camioneta Tundra Cauchos Grandes (pateada), doble cabina, blanca, y se apodero de Veintisiete (27) maquinas las cuales había negociado con el occiso y no habían sido traspasadas. Este sujeto debió haber sido investigado; ya que reúne las características descritas por el ciudadano DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ, quien declaró como testigo en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminales en fecha 17 de Septiembre de 2013, sin vicios en la declaración y sin la promesa de libertad, ofrecida en fecha 10 de Octubre de 2013, por los fiscales a este sujeto para que depusiera en contra de nuestro representado, como testigo en una prueba anticipada que ya se había realizado, y que era improcedente su repetición en virtud; que se trata de una prueba irreproducible, y el testigo ese-imputado en el delito de homicidio del ciudadano JOSE GREGORIO CABELLO RODRIGUEZ, por cuanto el mismo tuvo conocimiento y participación en el hecho antijurídico, tal como se precisó de la investigación llevada a cabo en la causa que a este se le sigue, como autor material del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en contra de YOLMAR MATA (autor) material en el homicidio del ciudadano JOSE GREGORIO CABELLO RODRIGUEZ. Las solicitudes de práctica de diligencias se signan con los números 3 y 4, a fin de que se verifique el vicio denunciado. El vicio in comento fue señalado y ratificado por esta representación en la Audiencia Preliminar, precisado la ratificación de la nulidad de la acusación fiscal, por carencia de investigación, el supuesto señalado por esta representación se expuso bajo los siguientes argumentos: " .... En el presente caso se observa una total ausencia de investigación y se verifican hechos contrarios a la ley, por parte del Ministerio Público que debe dar lugar a la nulidad absoluta de la acusación fiscal ente los hechos más resaltantes nos encontramos los siguientes: de los autores materiales del delito. De las actuaciones llevadas acabo por los funcionarios de la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determinó de manera objetiva que los autores materiales del delito de SICARIATO, fueron los ciudadanos: Gabriel Rivas Rondon Y Robert Enrique Rojas Mulki Y Jolmar Mata (Conductor), Así Mismo, Se Determinó Que El Sujeto Jolmar Mata, fue la misma persona que dio muerte al ciudadano JOSE MILLAN CARABALLO, ya que el arma incriminada en el hecho fue la misma con la que dieron muerte al ciudadano JOSE MILLAN CARABALLO, a este hecho se le suma que en la investigación se precisa que los ciudadanos Cardiel y Morey (Mafiosos Sindicalistas), presuntamente fueron los que contrataron a JOLMAR MATA, para dar muerte JOSE MILLAN CARABALLO (sindicalero). En la misma investigación se precisó la participación como cómplice del hecho y encubridor al ciudadano VALERA BELLO JOSE MIGUEL, por medio del cual llegan a JOLMAR MATA, hecho que se investigó se verificaron una serie de números telefónicos que guardaban relación con los hechos que se investigan y los cuales de manera muy extraña fueron omitidos su vaciado, tanto por la fiscalía como por los funcionarios de la División de Homicidios. Como puede observarse en el presente caso hubo conocimiento pleno de los números telefónicos de los sujetos que participaron en la muerte del ciudadano JOSE GREGORIO CABELLO, y de su principal sospechoso; sin embargo la fiscalía solo hizo vaciado telefónico al teléfono de JOSE VALERA BELLO, y vaciado parcial del número telefónico de la ciudadana SHEILA MALAVE (Concubina de Jolmar); se pregunta esta representación si existían dentro de la investigación los números telefónicos de los autores materiales del delito porque estos no fueron investigados?, la investigación que se hubiese hecho sobre estos teléfonos pondría en evidencia real, con que números fueron conectados los sicarios y su relación con el investigado. Llama poderosamente la atención a esta representación que no se haya investigado al ciudadano EDUARDO NORIEGA, quien funge como principal sospechoso de la muerte del ciudadano JOSE GREGORIO CABELLO, en virtud de los beneficios que le aportaría su muerte, al poder recuperar una multiplicidad de máquinas que fueron vendidas y no traspasadas por este ciudadano a favor del occiso. Esta falta de investigación efectuada por el Ministerio Público se le une la maniobra orquestada por la Juez Sexto de Control y la Fiscalía Vigésima Quinta en compañía de los Fiscales Décimo Noveno con competencia Nacional JAIRZIHNO IRAK OREA TOVAR y la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público Ana Conde, quienes ofertaron la libertad del acusado DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ, a cambio del testimonio fraudulento en contra del ciudadano JULIO BRITO, ... " Tal como puede verificarse del contenido de la decisión del Juez de la Recurrida, esta no emite pronunciamiento alguno entorno a esta nulidad, solo se limita a emitir pronunciamiento en torno a la nulidad de la prueba anticipada, la cual fue declarada sin lugar; este falta de pronunciamiento por parte de la Juez A-quo, se traduce en un vicio de inmotivación del fallo, por falta de resolución y quebranta el contenido de los artículos 26, 49 Y 51, referidos a la Tutela Judicial Efectiva, Violación del Derecho a la Defensa y Debido Proceso y El derecho de Peticionar y la obtención de oportuna respuesta, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Puede verificarse del contenido de las actuaciones procesales, que esta representación señalo y consignó ante la sede del Tribunal que diligencias habían sido solicitadas y el porqué de su utilidad, necesidad y pertinencia; no siendo considerado en modo alguno este pedimento por la Juez de Merito. La falta de análisis de los elementos ut supra por parte de la Juez de Merito dio lugar a que fallara del modo que lo hizo, cercenando el derecho de nuestro representado, lo que se traduce en la violación del contenido de los artículos 26, 49 Y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la Violación a la Tutela Judicial Efectiva, El Debido Proceso y Derecho a la Defensa y El Derecho de Petición. De haberse analizado por parte de la sentenciadora los elementos reseñados en torno a este punto el fallo hubiera declarado con lugar de la nulidad de la acusación fiscal y hubiese ordenado el Sobreseimiento de la causa, por cuanto la nulidad propuesta en la fase intermedia del proceso debe resolverse como una excepción. La Solución que se pretende en el presente caso es que se decrete la nulidad absoluta de la AUDIENCIA PRELIMINAR, dictada por la Juez Quinto en Funciones de Control, se ordene una nueva audiencia preliminar prescindiendo del vicio denunciado y tomando en consideración lo expuesto por la defensa. En relación a la Incongruencia Omisiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 4594, de fecha 13 de diciembre de 2005 y en la sentencia Nº 1340, de fecha 25 de junio de 2002, al respecto asentó: " ... Ia inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita...". " ... el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre-lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia ...”. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha sostenido que la motivación o sustentación jurídica de los fallos constituye el ejercicio de sugestión judicial dirigido a convencer sobre la juridicidad de la decisión contenida en la sentencia, ya que la misma cumple la función de explicar que el fallo está sometido al ordenamiento jurídico, estando formada por los argumentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la parte dispositiva de la sentencia. En reiteradas decisiones de nuestro Máximo Tribunal se ha dicho que motivar en sentido amplio, consiste en explicar el porqué de una cosa. Manifestar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, explicar ¿por qué se ha hecho una cosa?. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones o para tender hacia ciertos fines. Además debemos agregar, que el vicio de inmotivación puede adoptar varias modalidades, a saber: 1) La sentencia no contiene materialmente ninguna reflexión de hecho o de derecho en que pueda mantenerse el dispositivo del fallo. 2) Que las razones expresadas por el Juzgador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedo circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes. 3) Que los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos. 4) Que la razones o el fundamento de la misma sean tan vagos, generales o inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la Alzada conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión, caso este que se equipara también al de falta de motivación las cosas, aparte de la Falta de Motivación del fallo cuestionado encontramos un evidente vicio de Incongruencia, pues la recurrida no decidió sobre el pedimento efectuado por esta representación en torno a esta nulidad (falta de investigación del Ministerio Público y práctica de diligencias). La Juez de Merito al momento de resolver sobre lo peticionado por la defensa debió resolver la totalidad de los pedimentos, en estricta sujeción a derecho. Para ser más precisos, la doctrina ha llamado a la relatada la infracción VICIO DE OMISIÓN EN EL PRONUNCIAMIENTO o de INCONGRUENCIA NEGATIVA, en virtud de que el fallo contiene menos de lo pedido por las partes (ne eat iudex citrapetita partium), por tanto el requisito de congruencia de la sentencia, ya sea positiva o negativa, recae necesariamente en la armonía que debe contener la decisión contenida en la sentencia con la pretensión del actor y la oposición a la misma, en cuanto la delimita o acota. Este vicio al cual se ha hecho referencia, configura un quebrantamiento de forma el cual podrá o deberá ser denunciado siempre como un vicio de forma en la sentencia. El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: “...La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión...”.(Subrayado y negrillas nuestras). El fallo cuestionado simple deja de resolver sobre lo peticionado, causando un agravio al subjudice de la acción, quien vio cercenado su derecho por la omisión del Jurisdiccente. En torno a la falta de investigación; precisada por esta representación es necesario acotar que el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en aquilatada jurisprudencia sobre este punto bajo los siguientes argumentos. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal regula la denominada “fase preparatoria” o de investigación, cuyo objetivo -tal y como lo establece el artículo 280 del referido código- es el de la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundamentar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Esta labor de investigación, que a decir de Binder “es una actividad eminentemente creativa; se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”, (Binder, Alberto: “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. p. 236) corresponde dentro del proceso penal venezolano al Fiscal del Ministerio Público, quien ostenta la titularidad de la acción penal. Así las cosas, el artículo 283 deI Código Orgánico Procesal Penal, establece: Artículo 283. “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Respecto de esta afirmación, esta Sala, en la sentencia N° 1893, del 12 de to de 2002 (caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo), sostuvo, lo siguiente:“ Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado. Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público y, por ello, no puede entenderse que la motivación es una garantía establecida sólo a favor del imputado como lo sería, por ejemplo, la obligación del juez o del Ministerio Público de informarle del “precepto constitucional” que lo exime de la obligación a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segunda de afinidad. En esos términos, la motivación de la sentencia, como garantía de las partes, es una exigencia constitucional, que no puede ser limitada por lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal...”De manera que, al evidenciarse de actas violaciones de derechos constitucionales de la víctima que alteran el orden público, es forzoso concluir que se encontraba ajustada a derecho la nulidad decretada por la Sala N° 9 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuya consecuencia es la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de que se efectúe la investigación correspondiente.” (Sentencia No. 991 de fecha 27- 06-2008 con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ) Subrayado y negrillas nuestras. De la sentencia en estudio determina de manera clara lo ya expuesto por esta representación; en el sentido de que el Ministerio Público una vez admitido el auto de apertura de la investigación debió de manera oficiosa proceder a la investigación, a fin de determinar no solo los elementos de imputación; sino también los de exculpación. Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en aquilatada Jurisprudencia en los siguientes términos: “...Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio proactione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales...” En efecto, esta Sala ha señalado que el principio “pro actione” forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso. Así, se encuentra que la Sala, en decisión N2 2229 del 20 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente: “La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha debido juzgar pro actionae, según los lineamientos de la interpretación de esta Sala acerca del alcance del derecho de acceso a la jurisdicción, y apreciar, como último eslabón de la cadena de conductas lesivas, la omisión en la que habría incurrido la Administración en su respuesta, del 18 de mayo de 2001, al último requerimiento de las Administradas —sin que con ello prejuzgue la Sala acerca de la procedencia de la demanda al respecto- a partir del cual, y hasta la interposición del amparo, no se produjo la caducidad. Así, el criterio que fue vertido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que está sometida a revisión, obvió una interpretación que realizó esta Sala en el marco del principio pro actionae, el cual impone la exigencia de la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual incurrió en omisión de la aplicación de la norma constitucional en cuestión y así se declara. Por tal razón, se declara que ha lugar a la solicitud de revisión que se examina y analiza y, en consecuencia, se anula el fallo que el mencionado tribunal dictó el 6 de noviembre de 2001, y se ordena que se pronuncie una nueva decisión, en segunda instancia, en el proceso de amparo que se inició con ocasión de la demanda de amparo constitucional que intentaron Pesajes del Puerto C.A. y Transporte Alca C.A.” Asimismo, ha señalado esta Sala que el derecho al debido proceso comprende el acceso a la justicia, al juzgamiento con las debidas garantías y a la ejecución del fallo; y al respecto, estableció lo siguiente (…) Por otro lado, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708/01, caso “Juan Adolfo Guevara y otros”, interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…) Del contenido de la sentencia ut supra, se ratifica de modo cierto, los derechos constitucionales de los administrados como normas de mayor jerarquía dentro de nuestro sistema jurídico; así mismo, se precisa el deber indeleble de los funcionarios públicos de dar oportuna respuesta a los ciudadanos dentro de la actividad del cargo que ejercen, situación está planteada ante el Tribunal de la recurrida y no considerada al momento de tomar decisión, razón por la cual solicitamos se decrete la nulidad de la AUDIENCIA PRELIMINAR; a fin de garantizar los derechos invocados y severamente conculcados por la Juez A-quo, y el Representante del Ministerio Público. Todo al amparo del contenido de los artículos 174 y 175 de nuestra norma Adjetiva Penal. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO. DENUNCIA SEGUNDA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 423 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 439 CARDINAL 5 EJUSDEM, Por la violación del contenido del artículo 49.1, de la Constitución de la República; referido al debido proceso y derecho a la defensa; por falta de aplicación del contenido del artículo 158 del texto adjetivo penal. Establece el contenido del artículo 158 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 158. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto. En el presente caso se evidencia, sin lugar a equívocos una decisión lógica y contradictoria, que riele con el dispositivo del fallo y violenta el contenido del artículo 49 constitucional, referido al Debido Proceso y Derecho a la Defensa; en este sentido, se verifica que la Juez de Merito por un lado admite, que el acta que recogió la irrita prueba anticipada de fecha 1 de Octubre de 2013, por un lado señala la carencia de firma del Juez y por el otro señala que si firmo. No entendiendo esta representación lo contradictorio de esta decisión, lo que hace inviable su impugnación por desconocer esta representación cuál de las premisas señalas es la correcta, esta situación jurídica, cercena de manera incuestionable el derecho a la defensa, ya que se desconoce con que argumentos llego la juez de la recurrida a esa certeza judicial, donde ambas premisas son excluyentes entre í. El pronunciamiento del Tribunal A-quo es el siguiente: 1..“...si bien es cierto, del contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal se colige que, la falta de firma del juez en un acta, pudiera generar nulidad de la misma, no es menos cierto que, no se hace procedente dicha nulidad, si el acta cuenta con la firma del secretario, funcionario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, tiene autoridad de dar fe pública de lo suscrito por él. Ahora bien, como quiera que en el caso de marras, nos encontramos en una situación semejante a la planteada en el recurso de casación resuelto por el máximo Tribunal cuya decisión se citó utsupra, toda vez que, el acta de audiencia de Prueba Anticipada, aunque carece de la firma del juez, si se encuentra suscrita por el secretario, el defensor, el imputado y las otras partes en un proceso, con lo cual se da fe pública de la presencia del juez en dicho acto, aunado a que, si fue debidamente suscrita por el juez y el secretario, lo cual convalida su contenido; estima quien decide que, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado German Salazar y José Díaz, habida cuenta que, tal y como se señaló, por las particularidades del caso, la falta de firma de la jueza en el acta de Prueba Anticipada no acarrea la nulidad de la misma, en virtud de que se encuentra suscrita por el secretario y las partes, quienes dan fe de lo acontecido en la audiencia y de la presencia del juez en el acto, y con su firma aceptaron que lo que recoge el acta. Haciendo mención que todas las partes suscribieron el acta y de manifestar su inconformidad tenían que haber ejercidos los recursos de ley en el lapso oportuno y evidenciándose en el devenir de las actuaciones que no consta oposición alguna por parte de la defensa técnica hace presumir a este tribunal el total acuerdo en cuanto a la realización de esa prueba anticipada “(Subrayado y negrillas nuestra). Del contenido de la decisión ut supra, se evidencia dos juicios contradictorios entre sí, por un lado afirma la Juez de Merito, que la Juez que efectuó el acto de la prueba anticipada no firmo; y por el otro señala que si firmo, y concluye que el acto tiene fe pública porque estaba firmado por la secretaria, lo que se traduce en un falso supuesto y una errónea interpretación del contenido de los artículos 157 y 158 del Texto Adjetivo Penal. El contenido del artículo 158 es una norma de orden pública y de prescripción taxativa, que determina de manera irrefutable la nulidad de los actos carentes de la firma del Juez; resulta incierto, que el secretario del Tribunal pueda dar fe pública, de todos los actos del Tribunal; solo puede dar fe, de aquellos actos donde no sea necesaria la participación del Juez, tal como seria la certificación de copias. Las decisiones de un tribunal son tomadas por el Juez no por el secretario, este solo refrenda la actividad del acto, y solo puede convalidar o salvar su voto de manera accesoria, solo cuando el acto ha producido, y el acto solo se ha producido una vez que el Juez Decreta y Firma la existencia del acto, bajo ninguna circunstancia antes. La decisión de la Juez de Merito, hizo nugatorio los derecho de nuestro defendido, al convalidar un acto nulo de pleno derecho, y al cual se había solicitado su nulidad por carencia de firma, tal como se verifica, del contenido de la copia certificada que en este acto se consigna, y QUE FUE DEBIDAMENTE CERTFICADA POR LA SECRETARIA DEL TRIBUNAL, FACULTA EXPRESA DE ESTA FUNCIONARIA, por ende la certificación de las actuaciones por parte de la funcionaria si tienen fe pública y dan garantían que el acto no estaba firmado, y que posteriormente se produjo su corrección una vez que se solicitó su nulidad, este elemento de importancia vital para la resolución acertada del problema puesto a decisión de la juez no fue considerado, y por ende el fallo no se ajusta a la realidad jurídica existente en autos, razón por la cual lo ajustado a derecho es que se decrete la nulidad absoluta de la prueba anticipada, llevada a cabo en fecha 11 de octubre de 2013, por carencia de la firma de la juez de mérito, por cuanto la misma, se efectuó en contravención al contenido del artículo 289 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto la prueba in comento ya había sido celebrada, y no existe en el Código ninguna norma que establezca la existencia de la ampliación de la prueba anticipada, ya que este es un acto único e irreproducible según su propia naturaleza. En este sentido, se verifica que el acto en cuestión de prueba anticipada se produjo dentro de la fase de investigación, y posteriormente concluido los 45 días del Ministerio Público para el acto conclusivo, sin motivación alguna por parte del Tribunal de la recurrida lo que vicia el acto de inmotivacion y por ende acarrea de pleno derecho su nulidad absoluta, esta circunstancia puede evidenciarse del contenido del auto que pretende cumplir los requisitos del auto ordenador del proceso y de decisión judicial para acordar la prueba, cuya fecha es 11 de octubre de 2013, y no señala en modo alguno la práctica de una prueba anticipada sino que llama a las partes a una audiencia especial (sorprendiendo en su buena fe a la defensa), y bajo amenaza de nombrar una defensa publica al imputado sino efectuaba la audiencia en cuestión, la cual es nula de pleno derecho por cuanto existen vicios en el consentimiento del testigo DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ (testigo de la fiscalía), y ENCUBRIDOR en el delito del Homicidio del ciudadano JOSE GREGORIO CABELLO RODRIGUEZ, a quien se le prometió la libertad a cambio de rendir testimonio en contra de nuestro representado el ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, el cual estaba siendo procesado por ante el Tribunal Sexto en Funciones de Control por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y se le otorgó una medida cautelar en ese tribunal, el hecho fue denunciado por ante la fiscalía anti-corrupción y puesto al conocimiento del Presidente de ese Circuito Judicial Penal. Tal situación se traduce en un gravamen irreparable para nuestro representado, lo que acredita de manera inmediata su corrección. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO. La Ratio Legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que debe verificarse primeramente si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mjrarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. DEL GRAVAMEN IRREPARABLE E IMPOSIBLI DAD DE SUBSANACION POR EL JUEZ DE JUICIO MEDIANTE SENTENCIA DEFINITIVA. En el caso subjudice, esta representación considera que están llenos los presupuestos procesales para determinar el gravamen irreparable que ha producido la juez de mérito (anterior) en contra de nuestro defendido. Dentro de estos presupuestos procesales detallamos los siguientes: 1.) La sentencia definitiva que pueda tomarse en el debate oral y público no conllevaría a desaparecer las violaciones que se produjeron en el proceso (fase de investigación, fase intermedia). 2.) El Ministerio Público no podía volver a solicitar una prueba anticipada (fuera del lapso de investigación y sin dar cumplimiento a la motivación del fallo que la acordaba) además; que ya se había celebrada. 3.) La declaratoria de la Juez de Merito de fijar nuevamente una prueba que por su carácter es irreproducible, Viola el Derecho a la Defensa, El debido Proceso, La Tutela Judicial Efectiva, La igualdad entre las partes. Y no puede subsanarse bajo ningún modo procesal distinto a la nulidad del acto, y trae una consecuencia significativa dentro del proceso al dar validez a una prueba que no pueda ser controvertida en juicio, lo que implicaría una sentencia condenatoria anticipada para nuestro representado. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Tal como se verifica en el caso bajo examen existen múltiples vicios procesales en la fase primaria e intermedia del proceso; que no son subsanable por otra vía que no sea la nulidad absoluta del auto que acordó la celebración de una nueva prueba anticipada fuera del lapso de investigación, y de la prueba misma obtenida. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, estableció con carácter vinculante, según gaceta oficial No. 39.642 de fecha 25-03-2011, el contenido de la sentencia No. 221 de fecha 04-03-2011; en el cual se deja sentado el criterio expreso que la nulidad no es un recurso; y que esta debe proponerse por ante que este conociendo de la causa, la sentencia in comento es del tenor siguiente: “.../...Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite —única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal —la cual puede ser declarada de oficie o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro de? Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante ¡as distintas fases del proceso artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo —la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala) Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo —se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.” (Serit. 211 de fecha 04-03-2011 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSE MENDOZA JOVER). Del contenido de la sentencia ut supra, se evidencia sin lugar a equívocos, que la nulidad siempre deberá ser planteada ante el Juez que está conociendo de la causa, como un medio para sanear los actos que se ejecutaron en contraposición a los preceptos legales y constitucionales, y solo podrá ser motivo de revisión de la alzada, una vez que se dicte decisión y esta sea sometida al recurso ordinario de apelación, según lo preceptuado en el artículo 180 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. DENUNCIA TERCERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 423 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 439 CARDINAL 5 EJUSDEM, Por la violación del contenido del artículo 49.1, de la Constitución de la República; referido al debido proceso y derecho a la defensa; por falta de motivación, de la decisión que declaro sin lugar la nulidad absoluta presentada por esta representación por falta de motivación del auto que la acordó. Esta representación solicito la nulidad absoluta de la prueba anticipada de fecha 11 de octubre de 2013, por cuanto la Juez de la recurrida habia quebrantado el contenido del artículo 289 deI Texto Adjetivo Penal, al no haber motivado en modo alguno, la nueva realización de una prueba anticipada, y cuál es la norma que contiene la ampliación de la prueba anticipada para ser efectuada en proceso. Esta representación propuso la nulidad señalada bajo los siguientes argumento “...En el mimos orden de ideas, se verifica que el auto que acuerda la prueba anticipada no es de aquellos considerados como de mero trámite, de allí que se deriva su obligación de motivación en base al contenido del artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. (Subrayado y negrillas nuestras). Sobre este aspecto procesal, referido a la prueba anticipada, se manera magistral se pronunció la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, bajo la siguiente premisa. “Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de Apelación interpuesto por el abogado defensor Oscar Ardua, actuando en nombre de los ciudadanos YORVIS YOHAN NAVARRO SALAZAR y GERARDO PINZON, interponer recurso de apelación de autos, en contra de la decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control No 01, que acordó la práctica como prueba anticipada, del testimonio del ciudadano GUILLERMO ANDRES MENDOZA ROLDAN. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO. En su escrito de interposición del recurso, el recurrente manifiesta, que interpone recurso de apelación de autos, con fundamento en el numeral 52 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión que acordó bajo la modalidad de práctica de prueba anticipada, conforme al artículo 307 ejusdem, del testimonio del ciudadano GUILLERMO ANDRES MENDOZA ROLDAN. FUNDAMENTOS DE LA DECISION RECURRIDA. En el auto de fecha 15 de septiembre de 2008, suscrito por la juez a cargo del Tribunal en Funciones de Control No 01, se encuentra que ese Tribunal acordó fijar para el día 16 de septiembre de 2008, audiencia, a los fines de que se practicara una prueba anticipada, sin indicar en que consistía la misma, y señalando sólo que se acordaba en base a la solicitud hecha por el Ministerio Público. FUNDAMENTOS DE LA DECISION DE ESTA CORTE. En relación con el auto de siete líneas, dictado para acordar la práctica de una prueba anticipada, resulta necesario señalar que ante la solicitud de una diligencia de esta naturaleza, está obligado el juez, por imperio de la ley a determinar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley, esto es las condiciones establecidas en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual se requiere que el acto a realizar bajo esta modalidad, sea, por su naturaleza, exista algún obstáculo difícil de superar, que haga presumir que no podra hacerse durante el juicio. Tal obligación de fundamentar la decisión que acuerda la práctica de la prueba anticipada, determinando si se cumplen los requisitos exigidos legalmente para su práctica, encuentra su base legal, en el deber impuesto al juzgador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal, deberán ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, salvo que se trate de autos de mero trámite. Así entonces, la obligatoriedad de fundamentar la decisión que acuerde la práctica de una prueba anticipada, resulta de obligatorio cumplimiento, puesto que no estamos ante un auto de mero trámite, como sería acordar la expedición de unas focopias, u ordenar la citación de las partes para que comparezcan a un acto del proceso. Se trata de una decisión que constituye una derogatoria parcial de la oportunidad señalada legalmente, para producir las pruebas en el proceso penal, que no es otra que la del juicio oral. De manera que no se trata de un mero formalismo, sino de la garantía establecida constitucionalmente como tutela judicial efectiva, la cual tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, se materializa en la obligación del juez, de fundamentar sus decisiones para que los justiciables puedan, conocer cuál ha sido el razonamiento hecho por el juzgador al momento de tomar una decisión. El acordar la práctica de una prueba anticipada, sin que el juez se moleste en explicar porque considera que están dadas las condiciones para ello, esto es para el caso concreto de autos, que existía un obstáculo difícil de superar para que el testigo concurriera al juicio, por ejemplo, que estando afectado de una grave enfermedad, corriera peligro su vida, o que demostrara que viajaría al extranjero y no le era posible estar en el país en el momento del juicio, constituye una violación a garantías constitucionales que se insertan en el marco del debido proceso. En términos generales puede señalarse que la falta de fundamentación del auto que acuerda la práctica de la prueba anticipada, al carecer de motivación, vulnera la garantía de tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26, del texto constitucional, la cual comprende entre otros, el derecho a obtener una sentencia fundada, lo cual supone dos exigencias: 1- que las sentencias sean motivadas, y 2- que sean congruentes. (Ver decisión No 345 de Sala Constitucional, del 31 de marzo de 2005). Por las razones expresadas esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley realiza los siguientes pronunciamientos: 1. Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, por la defensa de los ciudadanos YORVIS YOHAN NAVARRO SALAZAR y GERARDO PINZON, en contra de la decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control No 01, que acordó la práctica como prueba anticipada, del testimonio del ciudadano GUILLERMO ANDRES MENDOZA ROLDAN. 2. De conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad absoluta del auto dictado en fecha 15 de septiembre de 2008, acordando la solicitud del Ministerio Público, de recibir el testimonio de un ciudadano indeterminado bajo la modalidad de prueba anticipada. 3. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, anula también la audiencia en la que se recibió el testimonio del ciudadano GUILLERMO ANDRES. MENDOZA ROLDAN, como prueba anticipada, por haberse vulnerado la garantía de tutela judicial efectiva, al no haber fundamentado el juez de la causa, las razones para acordar tal diligencia, así como también se menoscabó el derecho a la defensa de los imputados de autos. (Subrayado y negrillas nuestros)……./….Del contenido de la sentencia ut supra, se verifica sin lugar a equívocos que era obligación de la Juez de Merito motivar el auto; mediante la cual acordaba la nueva practica de una prueba anticipada ya celebrada. Es evidente que el auto que acordó la nueva prueba anticipada en el presente caso es nulo de pleno derecho, por cuanto la Juez de Merito que lo dicto vulnero de manera flagrante el contenido de los artículos 26 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; referidos a la Tutela judicial Efectiva, el Debido Proceso. Y el Derecho a la Defensa. Es evidente que en el presente caso que la Juez A-quo, creo una audiencia no existente en el Código Orgánico Procesal Penal (la cual nomino ampliación prueba anticipada), la efectuó fuera del lapso legal de fase de investigación, y no cumplió con los extremos legales para la formación de la prueba; por cuanto omitió la fijación del acto con antelación y la citación de la víctima, elemento este de orden necesario por mandato expreso del contenido del artículo 289 del texto adjetivo penal. En torno a la falta de motivación del auto que acordaba la prueba anticipada (ampliación de prueba anticipada) la juez de mérito no emitió pronunciamiento alguno, solo se limitó a señalar que el acto había sido convalido por las partes y que se encontraban en la fase de investigación y la prueba podía ser acordada, esta situación jurídica no fue la sometida a consideración de la juez de mérito, se le solicito la verificación del auto que acordó la prueba anticipada y si este cumplía los extremos legales, situación esta no resuelta; por ende la juez de mérito incurrió en falta de motivación de la decisión, razón por la cual debe decretarse su nulidad. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO. A los fines de la verificación del vicio denunciado signamos con el No. 5 el auto de fecha 11 de octubre de 2013, que acuerda una audiencia especial y no una prueba anticipada. La solución que se pretende es la nulidad de la prueba anticipada llevada a cabo en fecha 11 de Octubre de 2013, por cuanto no existe fundamento alguno que sustente la llamada ampliación de prueba anticipada dentro de nuestro proceso penal. DENUNCIA CUARTA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 423 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 439 CARDINAL 5 EJUSDEM, Por la violación del contenido del articulo 49.1 de la Constitución de la Republica, por cuanto se verifica que el Ministerio Público solicitó la Sustitución de la Medida Privativa de Libertad por una medida menos gravosa, al no producir acusación en el lapso de los 45 días, sin embargo, el Tribunal a-quo, mediante un acto irrito creo, un nexo causal devenido de un testimonio carente de validez, por vicios en el consentimiento y actos fraudulentos que llevaron a crear una prueba falsa para sostener el proceso. En razón de lo expuesto solicito se ordene a favor de mi representado la revisión de lo expuesto solicito se ordene a favor de mi representado la revisión de la medida privativa de la libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO. Capitulo tercero. Petitorio. En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuesto, es que solicitamos del Tribunal que ha conocer el presente recurso, lo declare con lugar y se emitan los siguientes pronunciamientos: 1.) Se decrete la nulidad del acto de la Audiencia Preliminar, y se ordene una nueva audiencia, a fin de corregir los vicios denunciados. 2.) Se decrete la nulidad de la prueba anticipada llevada a cabo en fecha 11 de octubre de 2013, por cuanto el cato carecía de firma de la Juez. 3.) Se decrete la nulidad del auto de fecha 11 de octubre que acuerda una audiencia especial y el cato de la prueba anticipada por inmotivación del auto en cuestión y por no acordar de manera expresa la prueba anticipada lo que cerceno el derecho a la defensa y el debido proceso que le asiste a nuestro representado. 5.) Se decrete la nulidad de la acusación fiscal por carencia de investigación. De conformidad con el contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos los siguientes elementos probatorios. 1.) Copia Certificada de los oficios de Ministerio Público, solicitado vaciado telefónico a los números telefónicos, de los presuntos autores materiales del delito luego de concluida la investigación. 2.) Copia certificada de la Solicitud de diligencias efectuadas por la defensa durante el lapso de investigación de los 45 días. 3.) Copia del auto de fecha 11 de octubre de 2013, donde se fija audiencia especial. 4.) Copia del acta que recogió la prueba anticipada celebrada dentro de los 45 días. 5.) Copia del acta de la declaración de DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ, rendida en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 6.) Copia del acta de reconocimiento. 7.) Copia del acta de la prueba anti8cipada de fecha 11 de octubre de 2013. 8.) Copia de las denuncias propuestas contra los fiscales y jueces que participaron en el acto irrito de la prueba anticipada. 9.) Copia de la solicitud de revisión de medida solicitada por el Ministerio Público. 10.) Copias de la solicitudes de nulidad. 11.) Copia del acta del acta (sic) de la audiencia preliminar. 12.) Copia de las excepciones. Los presentes elementos son útiles, necesarios y pertinentes, por cuanto de ellos puede corroborarse todo y cada uno de los vicios denunciados. Cursiva de esta Corte…” II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO En data 20/01/2014, las Profesionales del Derecho LISBETH PERUGINI Y YANIRA BRICEÑO, en su condición de Querellantes, interponen formal escrito de contestación, el cual corre inserto a los folios 81 al 105 de la presente incidencia recursiva, en los términos siguientes: “…Nosotras, LlSBETH PERUGINI y YANIRA BRICEÑO, venezolanas, mayores de edad, Titulares de la Cedulas de identidad Números 10.834.021 y 5.631395 respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 58.544 y 21.828 respectivamente, de este domicilio, en nuestro carácter de QUERLLANTE en la causa Nº NP01-P-2013-016162, llevada en contra del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por el delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del hijo de nuestro poderdante ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ CABELLO, acudimos ante usted en la oportunidad de DAR CONTESTACION al RECURSO DE APELACION, conforme a lo preceptuado en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por ante este Despacho por los abogados Defensores del acusado JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, con ocasión a la decisión emanada en fecha 19 de diciembre d 2013 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, en ocasión a la Celebración de la Audiencia Preliminar y mediante la cual entre otras cosas emitió los Siguientes pronunciamientos: La Admisión de la Acusación Fiscal y la Acusación Particular presentadas por nuestras personas, en contra del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; la admisión de todas las pruebas presentadas por las partes; declaro sin lugar la solicitud de la defensa de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, acordando mantener la Medida Judicial Preventiva de Libertad al considerar que no habían variado las circunstancias que la originaron, acordando como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, de igual manera acordó negar las nulidades solicitadas por la defensa y declarar sin lugar las excepciones planteadas por la misma. Contestación esta que la hacemos dentro del lapso legal y en los siguientes términos: DEL RECURSO D APELACIÓN INERPUESTO La apelación "interpuesta por los Defensores del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, abogados José R. Díaz O y Germán R 'Salazar L,' defensores privados se fundamenta en lo contemplado en el artículo 439 ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal y es controlar decisión de fecha 19 diciembre del 2013. RAZONES ENLASQUELOSRECURRENTESFUNDAMENTAN SU RECURSO La parte inicial de la acción recursiva contiene una descripción de varios actos o mejor dicho momentos procesales en los que por demás se colocan situaciones a las cuales la juez que dicto el fallo de audiencia preliminar no tuvo inmediación alguna, por lo cual mal puede estimarlas o analizarlas. Los recurrentes estiman entre otras cosas: que el fallo de la juez violenta el contenido de los artículos 49 ordinal 1, 26 Y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el debido proceso y derecho de la defensa, la tutela judicial efectiva y el derecho a petición y oportuna respuesta; por cuanto se evidencia en el fallo según su argumento que la Juez obvio pronunciarse en torno a la nulidad atinente a la falta de investigación por parte del Ministerio Público y a la falta de practica de diligencias oportunamente solicitadas dentro de la fase de investigación, las cuales no se llevaron a cabo ni se produjo su negación, lo que señalo como primera denuncia. Alegan que en su debida oportunidad presentaron excepciones y solicitaron la nulidad absoluta de la acusación fiscal, siendo que el Ministerio Público no llevo acabo ningún acto de investigación, muy a pesar de que solicitaron diversas diligencias y que pasados los 45 días fue que la representación Fiscal solicitó el vaciado de los números telefónicos que ellos solicitaron como elemento necesario en la investigación; así mismo la solicitud de entrevista al ciudadano Noriega Pulgar, lo cual según el dicho de los recurrentes no se llevo a efecto. Señalan también que la Juez no se pronuncio con respecto a la nulidad de la prueba anticipada y que ello se traduce en un vicio de inmotivación del fallo por falta de resolución quebrantando el -¡tenido de los artículos 26, 49 Y 51 relativos a la tutela judicial efectiva, violación del derecho a la defensa y debido proceso y el derecho de peticionar y la .obtención de oportuna respuesta, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que consignaron todas las diligencias que habían solicitado ante el Tribunal y que no fueron considerados por el mimo. Sostienen además de que si la Juez hubiese analizado los elementos reseñados, el fallo hubiere declarado la nulidad de la acusación fiscal con lugar y se hubiese decretado el sobreseimiento de la causa ya que la, nulidad propuesta en la fase intermedia del proceso debe resolverse como una excepción. Acompañan a su recurso citas de diversas decisiones relativas a la motivación de las sentencias, a la falta de firma de una decisión y otras situaciones a objeto de hacer valer sus pretensiones. Como segunda denuncia refieren que se ve violentado el contenido del artículo 49 ordinal 1, de la Constitución de la Republica, referido al debido proceso y derecho a la defensa; por la falta de aplicación del contenido delartículo158deltextoadjetivo penal que es que toda sentencia y auto deberá ser firmado por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria, del Tribunal, puesto que la falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto. En ese sentido disponen los recurrentes que la decisión en relación a tal punto es ilógica y contradictoria, riñe con el dispositivo del fallo y violenta; el, contenido del artículo 49 constitucional, que tiene que ver con el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, pues conforme a sus señalamientos la juez por un lado admite, que el acta donde se recogió la llamada por ellos prueba anticipada irrita, de fecha 11 de octubre de 2013, por un lado señala la carencia de firma de la juez y por el otro señala que si se firmo. Por lo que hace contradictoria la decisión, que desconocen cual es la premisa correcta de la juzgadora y que ello cercena de manera incuestionable el derecho a la defensa, por desconocer con que argumentos la juez de la recurrida llega esa certeza judicial, donde ambas premisas son excluyentes entre sí. Expresan que la juzgadora fundamenta la negativa de nulidad por la falta de la firma del acta en un falso supuesto y una errónea interpretación del .contenido de los artículos 157 y 158 del texto adjetivo penal, siendo que el artículo 158 es de orden público y de prescripción taxativa, al determinar la nulidad de los actos carentes de firma y es por ello refieren que es incierto que el secretario del Tribunal pueda dar fe publica de todos los actos del Tribunal, y que solo lo puede hacer en aquellos actos en los que la participación del juez no sea necesaria, como sería la certificación de copias. Plantean que la decisión de la juez hizo nugatorio los derechos de su defendido, al convalidar un acto nulo de pleno derecho, y al cual se había solicitado su nulidad por carencia de firma, que el acta no estaba firmada y que posteriormente se agrego la firma, que si hay fe de ello por cuanto la secretaria certificó ello, pero que posteriormente se produjo la corrección una vez solicitada la nulidad, que la juez nada de eso considero y es por ello que sostienen que el fallo no se ajusta a la realidad jurídica existente en autos, razón por la que lo ajustado a derecho a su juicio era decretar la nulidad absoluta de la prueba anticipada, que se realizo en fecha 11 de octubre de 20 13, por la falta de la firma de la juez, ya que la misma se celebro en contravención al contenido del artículo 289 del texto adjetivo penal, ya que esa prueba ya se había celebrado y que en el Código no existe ninguna norma que establezca la existencia de la ampliación de la prueba anticipada, siendo que ese es un acto único e irreproducible según su propia naturaleza. Agregan en abono de todos esos argumentos que el acto de prueba anticipada se produjo posteriormente concluido los 45 días de la investigación, aunado a que el auto que acuerda la practica de la prueba anticipada no señala de modo alguno la practica de esa prueba anticipada sino que llama a las partes a una audiencia especial, por lo que la defensa fue sorprendida en su buena fe, además que se hizo el mismo bajo la amenaza de nombrarle una defensa publica al acusado si sus defensores no realizaban la audiencia en cuestión, por lo cual se hace dicha prueba nula de pleno derecho debido a que existen vicios en "el consentimiento del testigo Daniel. Flores (testigo de la Fiscalía), señalando los recurrentes varias situaciones en torno al testigo. Afirman que tal situación se traduce en un gravamen irreparable para su representado y que ello acredita urgentemente su corrección, por lo que expresan que ello les genera a su patrocinado un gravamen irreparable y hacen al respecto argumentaciones para dar por satisfecho el gravamen irreparable que se desprende, de lo denunciado, entre ellos que el juez de juicio se le imposibilitaría a subsanar las violaciones que se produjeron en el proceso. Sostienen entre tantas cosas que el Ministerio Público no le estaba permitido volver a solicitar una prueba anticipada ( fuera del lapso de investigación y sin dar cumplimiento a la motivación del fallo que la acordaba) además que ya se había celebrado. Concretan también" que" el haber fijado la juez una prueba nuevamente cuyo carácter es irreproducible, viola el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad entre las partes. Y que solo con la nulidad del acto es que se subsana tal situación el no hacerlo traería consecuencias serias en el proceso, se haría valida una prueba que no puede ser controvertida en juicio, y eso implicaría una sentencia condenatoria anticipada para su representado. Señalan como denuncia tercera la falta de motivación de la decisión que declaro sin lugar la nulidad absoluta que solicitaron. Manteniendo que es nulo el auto que acordó la nueva prueba anticipada" se creo una audiencia no existente en el Código Orgánico Procesal Penal y además que se efectuó fuera del lapso legal de investigación, tampoco cumplió la prueba con los extremos legales para la formación de la prueba, por cuanto omitió la fijación del acto con antelación y la citación de la victima, lo cual de conformidad con el artículo, 289 del texto adjetivo penal es necesario. Sostienen por otra parte que la falta de motivación del auto que acordó la prueba anticipada ( ampliación de prueba anticipada ) no emitió la juez pronunciamiento alguno, solo se limito a señalar que había sido convalidado por las partes y que se encontraban en a fase de investigación y la prueba podía acordarse, que eso no era lo que a la juez se le sometió a consideración, que lo que se le pedía era la verificación del auto que la acordó y si el mismo cumplía los extremos legales, lo que no fue resuelto, por ende incurrió en falta de motivación, lo cual permite que se decrete la nulidad de la prueba. Finalizan con una cuarta denuncia aduciendo los recurrentes que se viola el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución, por cuanto se verifica que el Ministerio Público solicito la sustitución de la medida menos gravosa, al no producir acusación en los 45 días, pero que el Tribunal había creado un acto irrito, un nexo causal devenido de un testimonio carente de validez, por vicios en el consentimiento y actos fraudulentos que llevaron a crear una prueba falsa para sostener el proceso. Es de allí que solicitan se ordene la revisión de la medida de su representado y que fue solicitada por el Fiscal. Corno prueba de sus alegatos. Ofrecieron varios elementos dentro de sus pedimentos solicitaron se decrete la nulidad del acto de audiencia, preliminar, se ordene realizar una nueva audiencia para que los vicios denunciados sean corregidos; sea decretada la nulidad de la prueba anticipada de fecha 11 de octubre del 2013, por falta de firma de la juez; la nulidad del auto de fecha 11 de octubre del 2013, que acordó una audiencia especial y el acto de la prueba anticipada por inmotivación del auto en cuestión y por no acordar de manera expresa la prueba anticipada lo cual cerceno el derecho a la defensa y el debido proceso que le asiste a su representado; se revise la medida tal y como en su oportunidad lo solicito el Fiscal y se decrete la nulidad de la acusación fiscal. CRITERIOS NUESTROS EN RELACION AL RECURSO INTERPUESTO En la acción recursiva presentada por los defensores privados del acusado JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, se observa que los recurrentes en el capitulo primero refieren diversas consideraciones de hechos que debemos señalar nada tienen que ver con el acto como tal de la Audiencia Preliminar y que pretenden que la Juez de merito revise, ese sería el caso relativo a la practica de la prueba anticipada que tuvo lugar en fecha 11 de octubre del 2013 , como también la falta de investigación y falta de diligencias de investigación por parte del Ministerio Público; al respecto hay que advertir que la fase intermedia comprende el conjunto de actos procesales que median desde la resolución que declara terminada la fase de investigación la resolución que decide la apertura o no de la causa a juicio oral. Por tanto, el contenido de la fase intermedia será el conjunto de actos encaminados a determinar, si habrá o no juicio oral. En ese sentido es una fase de juzgamiento, siendo que puede no admitir la acusación, dictar sobreseimiento decidir sobre Ia legalidad y licitud de las pruebas, etc. La función primordial de la fase intermedia es dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, eso es si se ha acreditado suficientemente la existencia de un hecho punible, y determinado su presunto autor. Si el hecho no reúne la tipicidad necesaria, faltan presupuestos o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones. Es cierto también que la audiencia preliminar es la última coyuntura para comprobar que todos los actos de la investigación se encuentran exentos de vicios y nulidad; y que los medios probados aportados se ajustan a la legalidad y que la acusación es un acto eficaz. Pero es menester que para que se puedan oponer esos vicios y nulidades las partes que lo propongan hayan actuado en atención a los dictámenes de ley y no hayan convalidado tales vicios, toda vez que su acceso al procedimiento les otorga los pedimentos al respecto, cualquier oposición o utilización de os recursos, además que esas actuaciones previa a la audiencia preliminar sean actos que puedan ser valorados y estimados por el juez a quien le corresponda decidir la audiencia preliminar de tal manera; que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 311 de manera inequívoca plantea todas y cada una de las facultades y cargas que las partes pueden realizar en ocasión a la Audiencia Preliminar. La norma adjetiva penal establece n su articulo 313, que cuestiones debe resolver el juez de Control en la Audiencia Preliminar, en esa norma se señala cada uno de los aspectos sobre los cuales el juzgador tendrá que pronunciarse una vez terminada la audiencia en cuestión. Conforme al articulo 49 ordinal 1°, de la constitución tan ansiado por los recurrentes y señalado como violado, debe indicar que exige que el juez haga una determinación clara y precisa de la imputación significa que debe existir ina determinación de la imputación, del objeto del juicio además, la calificación jurídica que se otorga y la fundamentación seria de que presuntamente el imputado participo en los hechos afirmados y narrados por la representación fiscal y de la acusación privada, examinando os hechos desde todos los puntos de vistas jurídicos posibles para arribar a la conclusión asumida. Hay que dejar en claro que el proceso penal responde a un carácter dinámico que a lo largo del mismo, en la confrontación o lucha adversarial, los hechos que se afirman van sufriendo transformaciones yeso modifica las situaciones planteadas, por lo cual muchas veces no prosperan los vicios alegados ni los errores señalados. Queremos primeramente hacer mención a la primera denuncia sustentada por los recurrentes y que radica en el hecho de que la juez no se pronuncio de la nulidad solicitada en cuanto a la falta de investigación por parte del Ministerio Público corno tampoco de la falta de practica de diligencias de investigación oportunas que le fueron solicitadas a la representación fiscal en la fase de investiqaclón. Tomaremos para contradecir y desestimar la denuncia primera,parte de la decisión emanada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas que se denomina Punto Previo: " .... A tal fin este Tribunal observa, que el Fiscal del Ministerio Público, es quien decide acerca del momento y necesidad de practicar determinadas diligencias de investigación, facultad esta contemplada en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: ART. 282,- Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin perdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 265 de este código. Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. ART.267. Facultades. Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un Fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales. De la lnteliqencia del referido artículo podemos inferir que no es necesario que la persona este presente en el momento en que ocurrieron los hechos, solamente debe tener conocimiento para poder denunciar y una vez activada la denuncia el Ministerio Público debe investigar. También es de hacer notar que durante la fase de investigación, no hay prueba lo que hay son actos de investigación, por lo que en conclusión no es cierto que el Ministerio Público apoye su pretensión de punición en pruebas ilegales. Así mismo en la Audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 312 en su último aparte, le esta prohibido al Juez de Control pronunciarse sobre cuestiones de fondo, que son propias del juicio oral y público y por ende emitir juicios de valor propios del debate contradictorio. Razón por la cual observa este Tribunal que el escrito acusatorio presentado por la vindicta pública cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que se evidencia que la acusación contiene los datos que sirvan para la relación clara, precisa y circunstancias del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que !a motivan; la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad la solicitud de enjuiciamiento del imputado. Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al escrito de PLANTEAMIENTO DE LA EXCEPCIÓN tomado en cuenta que dicha acusación esta ajustada a derecho y cumple con lo planteado por la norma .adjetiva penal. " La referida Juez bajo esos argumentos negó la excepción promovida por la defensa en torno a la acción promovida ilegalmente, donde entre otras cosas los recurrentes plantearon lo de la falta de investigación y de practicas de diligencias. De manera, que es incierto que la referida juez no emitió pronunciamiento alguno al respecto. La simple lectura de las actas que conforman la presente causa nos permite constatar que la defensa del acusado vista la situación alegada de su parte en relación a la falta de practicas de diligencias de investigación y falta de investigación no acudió ante el Tribunal de Control a los fines de que se ejerciera el control judicial conforme lo que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 264 para que se decretará un mandato judicial a los fines requeridos y se Ie ordenara a la representación Fiscal la practica de las pruebas omitidas y se produjera la investigación debida. Pues, el lesionado en su derecho, en este caso los recurrentes como así lo pretenden hacer ver ante la negativa o silencio del Fiscal del Ministerio Público tienen la facultad de que esa omisión o negativa sea revisable ante el juez de control, solicitando ante el mismo el control judicial ya referido, pero ello no ocurrió en la presente causa, no puede esperar el accionante el acto de audiencia preliminar para alegar que dichas pruebas eran primordiales y afectan los derechos del imputado, por cuanto su derecho de petición que le es dado ante el órgano jurisdiccional no fue usado por los mismos; debieron los recurrentes acudir de forma inmediata al juez de control a los efectos de lograr su cometido durante la fase de investigación, que debemos apuntar en este caso supero los 45 días, lo cual nos permite señalar que tuvieron el tiempo suficiente para hacerla, lo que no es adecuado que teniendo esa facultad no la usaran pretendiendo hacer anulable el acto de audiencia preliminar cuando el legislador establece ese mecanismo y muchos otros para depurar el proceso antes de la celebración de la audiencia preliminar; por lo que de dejar que ello ocurra se haría practica indiscriminada de las partes de pretender que las acusaciones no surtan sus efectos por falta de investigación u omisión del Fiscal a quien puede ponérsele un limite a través del Tribunal de Control, siendo que es el Juez de control a quienes les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, tratados y convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. La norma previamente mencionada es clave en el desarrollo de a fase preparatoria, nótese que el artículo se refiere a los jueces de esa fase, y que si bien tal fase es dirigida por el Ministerio Público, la misma está plenamente sometida a la supervisión del Juez de Control. Por ello, los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, pues su actuación esta sometida a la supervisión del Juez de Control, al cual, de conformidad con este artículo, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Como se puede observar, las facultades del juez de Control son, como su nombre lo índica, de supervisión y control de la fase preparatoria, dirigida por el Ministerio Público, y de director y decisor de la fase intermedia, ya que el control y regulación judicial debe operar en la fase preparatoria del proceso, ya que en la fase intermedia a dicho juez solo le correspondería la conducción del proceso decidiendo acerca de las solicitudes planteadas. Es menester señalar que si bien el juez dentro del proceso, asume el papel de director, lo que implica el deber de garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, es en la fase preparatoria donde ese deber adquiere mayor importancia, por ser en ella donde se establecen Ios elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público de manera que el control por parte de el juez de la fase de control como su nombre lo indica se hace necesario, pero hay que entender que dicho juez no le es dado la búsqueda de pruebas, tampoco suple deficiéncias de los fiscales, y por eso es importante resaltar, que solo es un juez de control de garantías y para ello la parte afectada debe acudir a su autoridad para salvaguardar sus derechos a través del llamado control judicial que debe operar en tiempo oportuno e inmediato a la lesión suscitada. La norma en comento nos permite inferir sin lugar a dudas que-el juez actúa como garante siempre que opere una violación y que atiende a la solicitud de parte a objeto de ordenar practicar actuaciones, cuando no se hayan realizado, pero se le debe informar y solicitar para que el mismo tenga el conocimiento de que existe una afectación del derecho por lo contrario lo desconoce ya que el Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso de investigación y solo cuando se violan principios del ius puniendo del Estado es que interviene el órgano jurisdiccional, controlador de esa legalidad, para que la investigación continué cumpliendo con los principios garantías de nuestra carta magna y nuestra ley Procesal Penal. No puede quien confronta una violación de este tipo esperar que se desarrolle la fase inicial para luego alegar la contravención de su derecho, por eso se estableció el control judicial, el cual debe operar para entonces poder operar las excepciones en caso que no se ordene el control judicial o no se acoja por parte del Fiscal. Con respecto a la segunda denuncia que se hace por parte de los recurrentes en torno a la practica de la prueba anticipada que tuvo lugar en fecha 11 de octubre del 2013, somos del criterio que dicha denuncia debe también ser desechada toda vez que la defensa compareció a la prueba, la consintió y no opuso objeción alguna, como tampoco ningún alegato en torno al acto, a la forma de su notificación, y al auto mismo que posteriormente tildan de nulo, por el contrario asistieron." presenciaron y suscribieron el acta sin ninguna salvedad, afirmando de esa manera la prueba practicada a la cual de paso tuvieron la oportunidad de contradecirla u oponerla, o apelarla a través de los' medios que la ley les concede y sin embargo eso no ocurrió; además consideramos que la juez de merito observo los hechos y realizo una valoración integral entorno a ellos sin sin llegar al fondo del asunto por cuanto es una materia que no le esta dada tocar, mas sin embargo realizo el control formal de las acusaciones motivando sus dictámenes como puede desprenderse del acta de audiencia preliminar, de manera que no se percibe la indefensión alegada, ni la violación del derecho a petición. Como tampoco al debido proceso y la tutela judicial efectiva. Se puede evidenciar del acta de prueba anticipada que no se trata de la misma prueba anticipada que ya había ocurrido en el presente asunto, siendo que la primera se trata de un reconocimiento en rueda de individuos y la segunda, a una declaración testimonial que surge de otros hechos que no pueden pretender los accionantes sean valorados por la juez a-quo por no haber sido de su conocimiento, además de que la referida juzgadora no puede ni debe revisar actos ni autos de Tribunales de su misma jerarquía para ello están los Tribunales de Segunda Instancia a los que los recurrentes debieron en todo caso acudir vista las violaciones a que hacen mención y el desorden procesal que supuestamente Advierten. Plantean no solo situaciones y circunstancias que mal pueden ser conocidas y analizadas por la juez de merito sino también afirmaciones de las cuales nada consta en las actuaciones y no pueden ser evidenciadas en torno a que el acto de prueba anticipada ocurrió bajo coacción y omisión de formalidades esenciales como seria la citación de la victima, mas sin embargo esta representación estuvo presente en dicho acto y con ello la victima esta totalmente representada a través de nuestras personas, siendo así lo alegado no prospera para la nulidad que esperan obtener. El recurso en mención en esta segunda denuncia se refiere como ya indicamos a la falta de firma de la juez, por ello solicitan prospere la nulidad del acto. Es cierto que en un principio las decisiones que no contengan la firma del juez son nulas, pero no es menos cierto que el Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina venezolana han mantenido en reiteradas decisiones que se trata de aquellos actos en los cuales la decisión se produce sin la presencia de las partes, es decir, en aquellas ocasiones en las que el dictamen no se produce en audiencias, por cuanto como es lógico las partes no están presentes y por ende no pueden dar fe de la presencia del juez, no así en decisiones en ocasión a las audiencias en las que las partes se encuentran presentes como es el caso en particular, además de que la firma del secretario como la juez acertadamente lo indica dan fe del acto en mención, como también todas las demás partes intervinientes y ello tiene una lógica siendo que no puede producirse una audiencia con la presencia de los sujetos procesales y sin la presencia del juez eso es inconcebible, es por ello que el tratadista Eric Pérez Sarmiento, sostiene que no pueden alegar la nulidad de un acto o una decisión por falta de firma del juez las partes que estuvieron presentes en el acto, las que comparecieron al mismo y contemplaron la forma y realización del acto porque es de suponer que ese acto cumplió con lo debido, pues las partes estuvieron presentes y en su presencia ocurrió el acto y del mismo ellos dan fe indudablemente. Distinto es en las decisiones en las que el Tribunal opera por su propia cuenta, individualmente fuera de audiencias que no es el caso que nos ocupa. En abono a esto debemos señalar que la audiencia en mención fue realizada mediante video-grabación y que siendo así, esa es la prueba más exacta y perfecta de que el acto ocurrió en presencia de un juez, la sola grabación habla por si sola y descarta la nulidad. El recurrente plantea también en dicha denuncia que la prueba anticipada es irreproducible y que la misma además tuvo lugar después de los 45 días. Se hace necesario indicar al respecto que la prueba anticipada es aquella que se practica anterior al juicio, ante el temor de que la fuente propia del mismo se pierda, haciendo imposible su aportación al proceso. Por ello claro estamos que el medio que se pretenda practicar debe cumplir los requisitos propios de toda prueba. Licitud, legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad, debido a su finalidad básica de la misma, que es impedir que la prueba se desvirtué o pierda, o que con el tiempo se altere las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte otra circunstancia. Ahora bien, la prueba practicada cumplió con todo ello, y no lesiono principio alguno como tampoco derechos del imputado, quien estuvo asistido debidamente por sus abogados defensores y a quienes se les otorgo el derecho de palabra quienes no discutieron la misma ni controvirtieron su practica ni antes ni después de conocerla y que en dicho acto quedo mas que claro las razones de urgencia y necesidad de la prueba de asegurar su resultado, la urgencia que había para practicarla, la inmediatez, su necesidad y su oficiosidad, pues en el acto al cual todas las partes presentes tuvimos inmediación quedo mas que claros todos esos supuestos. Cuando manifiestan los recurrentes que la prueba se realizo pasados los 45 días, y que tal circunstancia es violatoria porque había culminado la fase de investigación. Con respecto a tal aseveración hay que aclarar primero que ciertamente cuando la prueba se realizo habían transcurrido mas de 45 días, pero que es incierto que había concluido la fase de investigación, obsérvese de las actuaciones que hasta el momento de la realización de la prueba no se había presentado acusación, entiéndase entonces que la fase de investigación continuaba por cuanto la interposición del acto conclusivo es que pone termino a ello, por lo que la practica de la prueba ocurrió aun en fase de investigación, mas sin embargo, agregamos como comentario acorde al planteamiento lo que sostiene el tratadista Rodrigo Rivera Morales, en los comentarios al Código Orgánico Procesal Penal a la norma que consagra la prueba anticipada quien expone entre otras cosas:" que aun cuando la prueba anticipada en el proceso penal se debe realizar en la fase preparatoria, ello no es excluyente, porque también puede realizarse en la fase intermedia o en la fase de preparación del debate. La condición es que se practique antes de la audiencia oral o de juicio... " Cabe citar la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal en: Sentencia Nº 167 de fecha 29 de abril de 2003, expediente Nº CCO2-0478: “La practica de la prueba anticipada, permite la presencia de las partes para que puedan ejercer su derecho de defensa, el control y contradicción de la prueba, pudiendo, en el presente caso, hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad de la sustancia, así como cualquier otra circunstancia que consideren oportunas, las cuales serán decididas inmediatamente por el juez." Mostramos este fragmento de la referida decisión para resaltar que la practica de una prueba anticipada le permite a las partes ejercer pedimentos, alegatos, hacer contradicción o bien dejar constancia de situaciones como bien se precisa en la referida jurisprudencia y lo que los recurrentes tuvieron a su alcance al momento de que se les concediera la oportunidad de palabra en el acto en mención, por lo que el hecho de no apuntar nada al respecto debe traducirse como su conformidad con el acto y con la prueba misma, incongruente es ahora plantear su nulidad y alegar que el acto estaba viciado y no se celebro correspondiéndose a los principios y garantías procesales. Los recurrentes agregan además el hecho de que la prueba anticipada es irrepetible, cuando se refieren a que dicha prueba es irrepetible lo que se quiso hacer ver o entender por el legislador patrio es que la fuente de la prueba no llegue a perderse, pues de ocurrir la prueba es irrepetible. Sabemos que dicha prueba es una prueba excepcional y que debe reunir los requisitos de definitivos e irrepetibles; pero porque son hechos o actos que no pueden modificarse, desaparecer o no darse impidiendo su incorporación al proceso mediante el debate oral. Esto implica varias consecuencias, una que si cesan las circunstancias de excepción la prueba debe darse en audiencia oral, y dos, que el Juez al momento de su valoración deberá apreciarla conforme a las circunstancias en la que la prueba se practico y si se dieron y cumplieron con las garantías a la parte contra quien obra la prueba Sostenemos que el hecho de que la decisión le sea adversa al acusado. lo lleva a apelar de la misma pero no pueden precisar sus defensores que la decisión es inmotivada y que ellos desconocen las razones de los fundamentos de la juez porque la misma es incongruente cuando la juez a lo largo de su resolución fue resolviendo los pedimentos realizados tal y como se desprende del acta de audiencia y que si bien no fue extensiva en sus argumentaciones fue precisa al analizar lo que se le puso a examen de manera que mal puede hablarse de falta de motivación del fallo, mas cuando la juzgadora acompaña a su resolución normas en comento y alguna jurisprudencia para fundamentar el criterio acogido, por lo cual la tercera denuncia debe de igual forma desestimarse. Describen por otra parte los recurrentes hechos particulares con respecto a la práctica de la prueba anticipada como son la inmotivación del auto que la acordó y la omisión de la norma jurídica que le permitió ampliar la prueba por lo que piden la nulidad de la misma. Necesariamente con respecto a este punto hay que decir que la .juez que celebro la audiencia preliminar no es la misma juez que acordó y práctico la prueba anticipada, mal puede entrar a revisar o analizar un auto de una juez de su misma instancia. Para esos las partes se les concede el derecho de accionar y recurrir y no pretender que jueces de una misma instancia entren a conocer actos o fallos de jueces de su propia jerarquía o de ellos mismos, si los recurrentes no estaban de acuerdo debieron apelar en su oportunidad legal. La juez en la audiencia preliminar se limito a analizar las circunstancias que le están permitidas y en ese sentido explano sus fundamentos, como bien puede precisarse del acta de audiencia preliminar y de su resolución, es incierto que analizo y resolvió menos de lo pedido y que su fallo es inmotivado y contradictorio todos y cada uno de los principios y garantías procesales y que las partes en especial la parte recursiva tuvo la extensa facultad de alegar, contradecir y ejercer su pleno y amplio derecho de defensa a favor de su representado y que en todo momento lo ha tenido por lo que es inentendible el alegato que hace en lo atinente a que se le han vulnerado el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a petición y otros. La ultima denuncia de los recurrentes tiene que ver con la referencia de que el Tribunal a-quo sostiene el proceso y así la medida de privación del acusado mediante un acto irrito creando un nexo causal falso devenido de un testimonio que carece de validez por vicios en el consentimiento y actos fraudulentos que dieron origen a una prueba falsa y por tal motivo consideran que lo acorde es el otorgamiento de una medida menos gravosa, para el acusado. Señalamos que tal denuncia debe ser desestimada no obstante que pareciera según los recurrentes que no existen elementos algunos de convicción y sustento no solo para el enjuiciamiento del acusado y que según su dicho el proceso que confrontamos es totalmente ilícito pretendiendo crear situaciones y circunstancias irreales de apreciación muy particular a efectos de que se produzca un dictamen de nulidad, sobre apreciaciones subjetivas que han tenido, pretendiendo que la juez examine no sobre lo preciso ni sobre lo real sino sobre suposiciones imaginadas por la defensa o bien planteadas sin ningún asidero como sería el hacer ver que acudieron a la prueba anticipada a su practica con desconocimiento de la misma, bajo coacción por parte del tribunal el cual supuestamente los amenazo con separarlos de la defensa y colocarle a su defendido una defensa pública. Aunado a eso relatando una serie de situaciones que se suscitaron según su dicho ante otro Tribunal distinto al de la Juez de merito, y en donde afirman que al testigo que presto la declaración como prueba anticipada se le prometió su libertad a cambio de su declaración hecho ese por demás no probado. Y con respecto a lo de la prueba y su información o notificación tenemos que decir es solo un dicho de los recurrentes por cuanto de-haber sido así debieron hacerlo constar o en ese preciso momento debieron optar por recusar a la juez o adoptar cualquier otra medida que diera por satisfecho lo que están afirmando. Nada de eso ocurrió y muy por el contrario la defensa se presento a la práctica de la prueba sin señalamiento ni objeción alguna, mal puede pretender que hoy sea anulada y hacer ver que fueron violados derechos a su patrocinado. Establecen los mismos un desconocimiento del acto conclusivo presentado, la acusación fiscal que es el acto procesal que mantiene la privativa por tratarse la misma de un delito gravísimo en el que existen plurales y contundentes elementos de convicción en contra del acusado y que dicha acusación fue admitida al igual que la nuestra por cumplir con todos los requisitos de ley, cuestión que mantiene la medida de restricción en contra del acusado, la cual debe de mantenerse por el Tribunal de Alzada, y además debe ordenar dicho Tribunal que se cumpla con lo decretado por la juez con respecto al sitio de reclusión acordado que fue el Internado Judicial de este Estado pues el acusado permanece en las instalaciones de la policía Municipal, no entendiendo esta representación el porque de ello, cuando lo acordado es que permanezca en la Pica. OFRECIMIENTO DE PRUEBAS Por cuanto el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las partes en su contestación pueden promover pruebas para hacer Valer sus alegatos oferto el video-grabación de la audiencia preliminar por ser una prueba necesaria, oportuna mediante la cual se constatara la forma con que se realizo el acto, y las partes presentes. Siendo la misma lícita pido su admisión y posterior valoración. Finalmente solicitamos que se declare sin lugar el recurso en cuestión Y se ratifique la decisión emanada en fecha 19 de diciembre del año 2013 en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, manteniéndose incólume todos los pronunciamientos allí emitidos, por cuanto lo sustentado por los recurrentes están basados en argumentos inciertos, que no son de la forma en la que se plantean por Ios mismos ni responden a un basamento legal, no verificándose vicio alguno de los explanados por ellos. Se ordene darle cumplimiento a lo acordado por la Juez de Control en relación al sitio de reclusión que le fue decretado al acusado, el cual es el Internado Judicial de este Estado, ya que incomprensiblemente dicho ciudadano se encuentra recluido en las Instalaciones de la Policía Municipal. Solicitamos que para un adecuado y justo pronunciamiento se recaben las actuaciones de la causa en cuestión, ante el Tribunal de Primera Instancia para que sean constatados todos y cada uno de los alegatos, Es justicia, en Maturín, en la fecha de su presentación. Cursiva de esta Corte…” III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO En data 21/01/2014, la Profesional del Derecho VIRGINIA YSABEL ARAY, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Séptima del Ministerio Público con Competencia en Materia de Fase Intermedia y Juicio del Estado Monagas, interpone formal escrito de contestación, el cual corre inserto a los folios 109 al 118 de la presente incidencia recursiva, en los términos siguientes: “…En relación al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto sobre la decisión de fecha 19 Diciembre 2013. dictada por el Juzgado Quinto de Control de la Circunscripción Judicial Estado Monagas, en ocasión a la Celebración de la Audiencia Preliminar y mediante la cual se emitieron entre otros los siguientes pronunciamientos: La Admisión de la Acusación que presento esta Representación del Ministerio Público, como también la presentada por las 1.acusadoras Privadas, en contra del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; la admisión de todas las pruebas ofertadas; declaro sin lugar la Licitud de la Defensa Privada respecto a la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, acordando mantener la Medida Judicial Preventiva de Libertad al considerar que no han variado las circunstancias que a originaron acordando como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, de igual manera acordó negar las nulidades solicitadas por la Defensa y declarar sin lugar las excepciones planteadas por la misma. Procedo a hacer esa contestación con base a los siguientes argumentos: CAPITULO 1 SUPUESTOS Y ARGUMENTOS DEL RECURRENTE. El recurrente estima que la decisión de la Juez violenta el contenido de los artículos 49 ordinal 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el debido proceso y derecho de la defensa, la tutela judicial efectiva y el derecho a petición y oportuna respuesta; por cuanto se evidencia en el fallo que la Juez no se pronuncio de la nulidad relativa a la falta de investigación por parte del Ministerio Público, y a la falta de practica de diligencias oportunamente solicitadas dentro de la fase de investigación. Definiendo eso como la primera denuncia del acto: Sustentan que presentaron excepciones en el lapso legal y solicitaron la nulidad absoluta de a acusación presentada por la representación Fiscal, siendo que no se llevo a cabo ningún acto de investigación, muy a pesar de que solicitaron diversas diligencias y que una vez culminados los 45 días fue que la Representación Fiscal que solicitó el vaciado de los números telefónicos que ellos solicitaron como elemento necesario en la investigación, de al forma la solicitud de entrevistas que no fueron practicadas. Mantienen que la Juez no se pronuncio con respecto a la nulidad de la prueba anticipada, y e ese es un vicio de inmotivación del fallo, que quebranta el contenido de los artículos 26, 49 51 relativos a la Tutela Judicial efectiva, violación del derecho a la defensa y debido proceso el derecho de peticionar y la obtención de oportuna respuesta, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera señala que las diligencias fueron asignadas ante el Tribunal para su consideración y que la Juez no las tomo en cuenta. Que consideración a ello, la Juez debió declarar la nulidad de la acusación fiscal, al analizar los elementos que le fueron ofrecidos y acordaría de tal manera el sobreseimiento de la causa, según el criterio expuesto. En la segunda denuncia expresan que se violento el contenido del artículo 49 ordinal 1, de la Constitución de la República, referido al debido proceso y derecho a la defensa; por la falta de aplicación del contenido 158 del texto adjetivo penal que es que toda sentencia y auto deberá ser firmado por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria de Tribunal, puesto que la falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto. Califican de ilógica y contradictoria la decisión y choca con su parte dispositiva, lo que el contenido del artículo 49 constitucional que tiene que ver con e Debido Proceso y Derecho a la Defensa en tanto que la Juez por un lado admite que el acta donde se recogió la prueba anticipada irrita, de fecha 11 de octubre de 2013, por un lado señala la carencia de firma de la Juez y por el otro señala que si se firmo, Por lo que hace contradictoria la decisión, y eso impide conocer cual es la premisa correcta de la juzgadora y que ello cercena de manera cuestionable el derecho a la defensa, ya que la Juez no explano sus argumentos, que no hay certeza judicial, siendo que las dos premisas son excluyentes entre sí. Dicen que el fundamento de la Juez de la negativa de nulidad por la falta de la firma del acta esta basado en un falso supuesto y una errónea interpretación del contenido de los artículos 57 y 158 del texto adjetivo penal, siendo que el articulo 158 es de orden público y de descripción taxativa, al determinar la nulidad de los actos carentes de firma y es por ello infieren que es incierto que el secretario del Tribunal pueda dar fe pública de todos los actos el Tribunal, y que solo lo puede hacer en aquellos actos en los que la participación del Juez sea necesaria, como sería la certificación de copias. Esbozan los defensores del acusado en su recurso que la Juez hizo nugatorio los derechos e su defendido, al convalidar un acto nulo de pleno derecho, y al cual se había solicitado su nulidad por carencia de firma, que el acta no estaba firmada y que posteriormente se agrego la firma, que si hay fe de ello por cuanto la secretaria certificó ello, la corrección fue después, a vez solicitada la nulidad, eso no lo tomo en cuenta la Juez, por eso sostienen que el fallo se ajusta a la realidad jurídica existente en autos, razón por la que decretar la nulidad soluta de la prueba anticipada es lo justo, además expresan que la prueba ya se había celebrado y que en el Código no existe ninguna norma que establezca la existencia de la aplicación de la prueba anticipada, siendo que ese es un acto único e irreproducible según su propia naturaleza. Añaden que el acto de prueba anticipada se produjo posteriormente concluido los 45 días de la investigación, y que el auto que la acuerda no indico la practica de a prueba anticipada se convoco para una audiencia especial, por lo que fueron sorprendidos en su buena fe, que fueron amenazados de nombrarles a su defendido, un Público, de no acudir a la audiencia, de allí que la prueba es nula de pleno derecho debido a que existen vicios en el consentimiento del testigo DANIEL FLORES (testigo del Ministerio Público). A su juicio esa situación se traduce en un gravamen irreparable para su representado y que acredita urgentemente su corrección, por lo expresan que ello les genera un gravamen irreparable que el Juez de juicio no puede llegar a subsanar. Mantienen que el Ministerio Público no le estaba permitido volver a solicitar una prueba anticipada (fuera del lapso de investigación y sin dar cumplimiento a la motivación del fallo que la acordaba) además que ya se había celebrado esa prueba y que el carácter de esa prueba es irreproducible, siendo así no se podía volver a realizar y su practica violo el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad entre las partes. Y que la subsanación ocurre solo anulando el acto, Si no se hace nula la prueba se estaría decretando una sentencia anticipada. Sin embargo es importante resaltar que del acta de Audiencia Preliminar, en relación: a la falta de firma del juez, se desprende claramente la opinión y fundamento considerado por la Juez, la cual señala.’“En relación a la petición de la defensa técnica en cuanto a la nulidad de prueba anticipada de fecha 11 de Octubre de 2013, motivado a que el mismo manifiesta que no estaban de acuerdo con la prueba anticipada y que la misma carecía de firma de la Juez, es menester de este Tribunal informarle al representante de la defensa técnica que en sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión N180, dictada en fecha 26 de Abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mermo León, caso: José Luís Rivera Malave. Expediente N°C07-0040, señalo lo siguiente:’.En cuanto a la denuncia “La errónea interpretación del articulo 169 del mismo Código adjetivo penal “, el cual es del tenor siguiente “...,Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere, se dejara constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”. Esta sala considera que la razón asiste parcialmentre a los recurrentes, toda vez que se de la lectura de dicho articulo, se desprende que la falta de alguno de estos requisitos acarreara la nulidad del acta y no solo la falta u omisión de la fecha, cuando esta no pueda establecerse con certeza. No obstante lo anterior, esta Sala observa que el acta en cuestión ha sido suscrita por el secretario del tribunal y los demás intervinientes, faltando solamente la firma del juez. Señala el articulo 368 del Codigo Orgánico Procesal Penal, que quien desempeñe la función de Secretario durante el debate, levantara el acta. Y según el articulo 370 iusdem, el acta solo demuestra el modo como se desarrollo el debate, la observancia de las formalidades previstas, personas que han intervenido y actos que se llevaron a cabo. El Articulo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enumera los deberes y atribuciones de los secretarios, entre los cuales esta “,,,2° Autorizar con su firma los actos del tribunal ...7° Asistir al as audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos…”Según el articulo 1357 del Código Civil Venezolano. para que un instrumento sea :considerado Público o autentico, debe ser autorizado por una autoridad publica. Podemos concluir que el secretario del tribunal es el autor y responsable del acta del debate con su firma da fe publica de su contenido, de allí que la misma sea indispensable como garantía del debido proceso. En otras palabras la sola firma del Secretario da fe publica de que el contenido del acta es veraz y que la actuación de las partes fue realizada. De manera que en el presente caso la falta de firma del Juez en el acta debe entenderse como una omisión importante, sin embargo no indispensable, ya que el acta ha sido firmada por el secretario y las partes quienes dan fe, entre otras cosas de la presencia del juez en el debate. Por otra parte, la sentencia si fue firmada tanto por el Juez como por el Secretario, convalidando así su autor/a y contenido. En consecuencia la presente denuncia debe declarase sin lugar. Así se decide “. En la denuncia tercera señalan la falta de motivación de la decisión que declaro sin lugar la nulidad absoluta que solicitaron. Manteniendo que es nulo el auto que acordó la nueva prueba anticipada, por crearse una audiencia no existente en el Código Orgánico Procesal Penal y además que se efectuó fuera del lapso legal de investigación, no cumpliendo con los extremos legales para la formación de la prueba, al omitir la fijación del acto con antelación y la citación de la víctima, lo cual de conformidad con el artículo 289 del texto adjetivo penal es necesario. Sustentan que de la falta de motivación del auto que acordó la prueba anticipada de prueba anticipada no existe pronunciamiento, que la Juez se limito únicamente señalar que había sido convalidado por las partes y que se encontraban en la fase de investigación y la prueba podía acordarse, y eso no fue lo que a la juez se le puso a consideración, se le estaba solicitando era la verificación del auto que la acordó y si el mismo cumplía los extremos legales, lo que no fue resuelto, incurrió en falta de motivación, lo cual permite que se decrete la nulidad de la prueba anticipada. La cuarta denuncia expuesta por los recurrentes sostiene que el artículo 49 ordinal 1, de la constitución, se viola por cuanto se verifica que el Ministerio Público solicito la sustitución de la da por una menos gravosa, al no presentar acusación en los 45 días, pero que el Tribunal a creado un acto irrito, un nexo causal devenido de un testimonio carente de validez, por vicios en el consentimiento y actos fraudulentos que llevaron a crear una prueba falsa para sostener el proceso. Es de allí que solicitan se ordene la revisión de la medida de su representado y que fue solicitada por el Fiscal. Requirieron dentro de sus peticiones que se decretara la nulidad del acto de audiencia preliminar, se ordenara realizar una nueva audiencia para que los vicios denunciados sean corregidos sea decretada la nulidad de la prueba anticipada de fecha 11 de octubre del presente año donde se Liina audiencia especial y el acto de la prueba anticipada por inmotivación del auto en cuestión y por no acordar de manera expresa la prueba anticipada lo cual vulnero el derecho a la defensa y el debido proceso que se le otorga al acusado; sea revisada la medida como lo fr cito el Fiscal en una oportunidad y se decrete la nulidad de la acusación fiscal. CAPITULO II. DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. En este proceso no se puede hablar de falta de investigación y falta de diligencias de investigación por parte del Ministerio Público; pues de los elementos que se acompañan a la acusación presentada por el Ministerio Público, se denotan unos innumerables elementos de investigación que sirven de sustento a la acusación y que no solo se acompañan los buscados el Ministerio Público sino también aportados por los defensores y basta con dar una simple lectura a la acusación para tener como cierta esa circunstancia. De manera que fueron tomados y apreciados los que lo involucran como también los que lo exculpan y no como en los defensores que recurren, siendo así no puede haber indefensión alguna tampoco violación del debido proceso. Y hay que resaltar que como bien lo dicen los recurrentes en el ceso que nos ocupa pasaron los 45 días, pero pasado ese lapso aun la fase de investigación continuaba por cuanto esta Representación del Ministerio Público, no había sentado acto conclusivo y bien lo admiten después de esos Cuarenta y Cinco (45) días se ordenó el registro de las llamadas que la defensa solicito, lo cual se promueve en el escrito de acusación por lo que no puede decir que el órgano Fiscal no resolvió al respecto, por cuanto ordeno la practica de la diligencia solicitada y eso es lo importante, no siendo menos cierto e la causa es extensa y diversas debido a todas y cada una de las diligencias que fueron citadas por las partes interviniente. Manifestado lo ya señalado, se da por satisfecho que la acción del Ministerio Público no es promovida de forma ¡legal, como lo señalan en su apelación los defensores del acusado, por lo que lo apropiado era, lo que la Juez realizo, que el admitir la acusación y desestimar el pedimento de nulidad, las excepciones planteadas y sobreseimiento. La Juez de Control en Audiencia Preliminar, hizo lo que la norma le ordena una vez minada la audiencia en cuestión, no podía distraer la naturaleza del acto como tampoco analizar situaciones ajenas a su competencia como pretenden los recurrentes al esgrimir :os que supuestamente tuvieron lugar ante otro Tribunal, Actuó la juez a derecho y bajo el cerio de la ley, no se dan entonces las violaciones que se plantean en el recurso interpuesto, de acuerdo al artículo 49 ordinal 1°, de la Constitución su parte la juez para desestimar esa denuncia primera dispuso un Punto Previo, en textualmente señalo: “…A tal fin este Tribunal observa, que e! Fiscal del Ministerio Público, es quien decide acerca del momento y necesidad de practicar determinadas diligencias de investigación, facultad esta contemplada en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: ART. 282.- Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin perdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de 2 trata el artículo 265 de este código. Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. ART.267. Facultades. Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un Fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales. De la inteligencia del referido artículo podemos inferir que no es necesario que la persona este presente en el momento en que ocurrieron los hechos, solamente debe tener conocimiento para poder denunciar y una vez activada la denuncia el Ministerio Público debe investigar. También es de hacer notar que durante la fase de investigación, no hay prueba lo que hay son actos de investigación, por lo que en conclusión no es cierto que el Ministerio Público apoye su tensión de punición en pruebas ilegales. Así mismo en la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 312 en su último aparte, le esta prohibido al Juez Control pronunciarse sobre cuestiones de fondo, que son propias del juicio oral y público y ende emitir juicios de valor propios del debate contradictorio. Razón por la cual observa e Tribunal que el escrito acusatorio presentado por la vindicta pública cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que se evidencia que la acusación contiene los datos que sirvan para la relación clara, precisa y circunstancias del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; la solicitud de enjuiciamiento del imputado. Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al escrito PLANTEAMIENTO DE LA EXCEPCIÓN tomado en cuenta que dicha acusación esta ajustada a derecho y cumple con lo planteado por la norma adjetiva penal. Esos fueron los argumentos de la juzgadora y bajo los cuales negó la excepción promovida por la defensa en o a la acción promovida ilegalmente, donde los recurrentes alegaron lo de la falta de investigación y de practicas de diligencias. De manera, que es falso lo señalado que la juez no pronunciamiento de ese pedimento. También aparece una segunda denuncia en el Recurso interpuesto y es en relación a la prueba anticipada que tuvo lugar en fecha 11 de octubre del 2013. Dicha prueba :talmente lícita y menester asentar que la misma se dio con ocasión a la investigación donde a través de un testigo se pudo conocer situaciones que justificaron indubitablemente la necesidad de la prueba y es por lo cual se procedió a llevarla a efecto en presencia de todas y a una de las partes intervinientes en el proceso, las cuales tuvieron la inmediación de la misma y la debida oportunidad de sus alegatos u oposiciones como también solicitudes, por supuesto los recurrentes la tuvieron y no hicieron uso de ella, pretendiendo ahora alegar su nulidad olvidando que formaron parte de ese acto y no hicieron mención en el mismo de nada lo que ahora plantean como vicios, al contrario consintieron la prueba suscribiendo del acta e sustenta dicho acto, de lo cual en su oportunidad no hicieron oposición, como tampoco un alegato en torno al acto, a su notificación, y al auto mismo que tachan de nulo. Se puede evidenciar del acta de prueba anticipada que no se trata de la misma prueba anticipada que ya había ocurrido en el presente asunto, siendo que la primera se trata de un reconocimiento en rueda de individuos y la segunda, a una declaración testimonial que surge otros hechos que no pueden pretender los accionantes sean valorados por la Juez a-quo no haber sido de su conocimiento, además de que la referida juzgadora no puede ni debe revisar actos ni autos de Tribunales de su misma jerarquía para ello están los Tribunales de inda Instancia a los que los recurrentes debieron en todo caso acudir vista las violaciones que hacen mención y el desorden procesal que supuestamente advierten. Que lo planteado en cuanto a que la víctima indirecta no fue a la prueba anticipada porque no notificada debo recalcar que no su presencia no era estrictamente necesaria, por cuanto su apoderada judicial acudió, estuvo presente, estaba representada a través de ella, por lo tanto hay contravención alguna de su derecho. Hay otra situación que tiene que ver con ese acto de prueba anticipada y es la falta de firma la juez, por lo que piden la nulidad del acto. Pero no podemos dejar de verificar que si bien recen acordadas unas copias certificadas a la defensa del ciudadano Julio Cesar Brito Carvajal, en donde el acta de audiencia preliminar aparece sin firma y en las actas de la causa no se estampo la firma porque así aparece, no hace que prospere la nulidad por las siguientes razones primero que todos los presentes dan fe del acto como se celebro y en presencia de quien, el acta aparece suscritas por todos los intervinientes y no así por el juez, bueno todos ellos constatan la existencia del juez para el acto, de no ser así nos preguntamos ‘o y con quien se celebro: circunstancia de hecho evidente que contradice a los recurrentes toda vez que el tribunal autorizo la realización la prueba anticipada bajo videograbación prueba esta irrevocable y que da plena fe de la presencia del juez, de manera a nulidad que se pretende es inaudita y absurda con la grabación por lo que en concecuencia tal pedimento cae por si solo, ya que demuestra la existencia del juez. En el recurso se plantea lo irreproducible de la mencionada prueba y que se celebro luego los 45 días, es verdad que la prueba se realizo después de los 45 días, pero se desprende de las acta insertas al expedientes que el ministerio Público respetando las diligencia de Ley, se seguía la fase de investigación, porque no se había presentado acusación por el órgano Fiscal, En suma la prueba podía practicarse en ese sentido. Comentan quienes recurren que existe inmotivación del auto que acordó la prueba anticipada y omisión de la norma jurídica que le permitió ampliar la prueba por lo que piden la nulidad de la misma. Al respecto debo precisar que la juez que celebro la audiencia preliminar es distinta a la que acordó y práctico la prueba anticipada, mal puede entrar a revisar un auto de una juez de su misma instancia, su misma jerarquía y grado. En cuanto a la denuncia cuarta, relacionada con el hecho de que el Tribunal a-quo, mediante un acto irrito mantiene privado al acusado y se sostiene el proceso en su contra creando un nexo causal falso devenido de un testimonio que carece de validez por vicios en consentimiento y actos fraudulentos que dieron origen a una prueba falsa y por tal motivo consideran que lo acorde es el otorgamiento de una medida menos gravosa para el acusado. Dicha denuncia no puede tomarse en cuenta como ninguna de las anteriores, se basa en los supuestos, concurren en contra del acusado suficientes elementos para que se le mantenga privado y para que se le siga su proceso, aunado a todos los elementos traídos al proceso, los fundamentos, la entidad del delito, el daño ocasionado y en fin todas y cada una e las situaciones que si quedaron satisfechas a lo largo de toda la investigación y que dieron lugar a su enjuiciamiento y ratificación de su privación preventiva de libertad. CAPITULO III. PETITORIO. En base a las argumentaciones antes expuestas, esta Representación del Ministerio Público actuando con total y absoluto apego a la Ley, solícita con el debido respeto a los Honorables Miembros de la CORTE DE APELACIONES del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, admitan y declaren con lugar el presente Recurso, se promueva como elemento probatorio Video grabación del acto de la prueba anticipada celebrado ante el Tribunal Quinto De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas en fecha 11 de octubre deI 2013, con el objeto de demostrar las partes presentes en el mencionado acto y la a en la cual se llevo a efecto el mismo. Prueba que pido sea admitida por este Tribunal, toda vez que la misma es necesaria, pertinente y licita. En definitiva y en virtud de todo o to solicito que el Recurso presentado en la presente causa. SE DECLARE SIN LUGAR, en consecuencia se ratifique la decisión objeto del Recurso planteado,…. Cursiva de esta Corte…” IV DE LA DECISIÓN RECURRIDA En Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de Diciembre de 2013, la ciudadana ABG. ROSYMAR PÉREZ CABRERA, Jueza del Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Estado Monagas, dictó decisión en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2013-016162, seguido al ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, realizando las siguientes consideraciones: “…En el día de hoy, Jueves 19 de Diciembre de 2013, siendo las 09:00 horas de la mañana, oportunidad fijada para celebrar AUDIENCIA PRELIMINAR, seguida contra del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.945.932, Venezolano, de 46 años de edad, nacido en fecha 06-04-1967, natural de Maturín estado Monagas de profesión u oficio Comerciante, hijo de Paula Carvajal (F) y de Juan Bautista Brito (V), residenciado en: Urb. Juanico calle Venezuela con California casa N° 06 de esta Ciudad de Maturín, Estado Monagas. Teléfono: 0434-938.39.67”, por la presunta comisión del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el articulo 83 del Código Penal Venezolano, se constituye el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, presidido por el Juez ABG. ROSYMAR PEREZ CABRERA, acompañado por la Secretaria de Sala ABGA. SILVIA RONDON, quien seguidamente pasó a verificar la presencia de las partes dejando constancia de estar presente la Fiscal 17° del Ministerio Público ABG. VIRGINIA ARAY, se encuentra presente el imputado: JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, previo traslado desde las instalaciones de Polimaturin, se encuentra presente la Defensa Privada, ABG. GERMAN SALAZAR y ABG. JOSE DIAZ, igualmente se encuentra presente la Apoderada de la Víctima ABG. LISBETH PERUGINI, se deja constancia de la comparecencia de las Víctimas Indirectas ORLANDO RODRIGUEZ (progenitor del occiso), titular de la cédula de identidad N° V-2.636.162 y MARIA VICTORIA LEE QUINTERO (Esposa del Occiso) titular de la cédula de identidad N° V-14.338.150. Seguidamente la ciudadana Jueza, declara abierta la presente Audiencia, haciendo saber a las partes que de conformidad con el artículo 312 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso se permitirá que se ventilen cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, e informa a las partes de las Medidas Alternativas a la Prosecución de Proceso, como son: Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso, haciendo especial mención que por disposición jurisdiccional por este tipo de delito no procede las medidas alternativas del Proceso, existiendo prohibición legal, y 375 del Código Orgánico procesal penal. Seguidamente se le cede la palabra a la Representación Fiscal, quien expuso brevemente los fundamentos de sus peticiones, y Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentado en su oportunidad legal, en contra del ciudadano: JULIO CESAR BRITO CARVAJAL por los hechos ocurridos en fecha 01-12-2012, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana, el ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ CABELLO, se encontraba en su residencia ubicada en la Calle 2, Casa N° 55 sector la Floresta, Maturín Estado Monagas, en compañía de su esposa MARIA VICTORIA LEE QUINTERO, y sus dos menores hijos..al momento que se desplazaba hacía su vehículo Marca Toyota, Modelo Hilux, Clase Camioneta Tipo Pikc Up, Color Azul, Placa A60AEON, fue sorprendido por los ciudadanos GABRIEL RIVAS RONDON y ROBERT ENRIQUE ROJAS MULKI, siendo estos avistados previamente por la ciudadana MARIA VICTORIA LEE QUINTERO, Esposa del hoy occiso, quien de manera desesperada gritaba cuidado esgrimiendo estos dos sujetos sus armas de fuego en contra de la humanidad del ciudadano José Gregorio Rodríguez Cabello, causando orificio de entrada en región axilar izquierda con orificio de salida en la axila derecha orificio de entrada en el séptimo espacio intercostal con orificio de salida en la región lumbar derecha, orificio de entrada en hipocondrío izquierdo con orificio de salida en fosa iliaca derecha, orificio de entrada en región temporal derecha con orificio de salida en región parietal posterior izquierda, lo cual le causo hemorragia interna provocándole la muerte, posteriormente estos sujetos abordan una camioneta chevrolet modelo Blazer de color Vino Tinto, quien era tripulada por un sujeto de nombre Jolmar Mata, la cual estaba estacionada a dos cuadras detrás de la casa de la víctima huyendo del lugar.” Por los hechos antes descrito el Ministerio Público presentó en fecha 11-10-2013, escrito mediante el cual Acusa al ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, de la presunta comisión del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el articulo 83 del Código Penal Venezolano. Asimismo esta representación Fiscal del Ministerio Público, fundamenta la acusación por los elementos que se dan reproducido en el escrito acusatorio por lo que solicita a este Tribunal de Control, se admita el escrito acusatorio por cumplir con los requisitos exigidos en Ley, y se admita todas y cada una de las pruebas ofrecidas en los libelo acusatorio y se ordene el enjuiciamiento del imputado JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el articulo 83 del Código Penal Venezolano, asimismo solicito se le mantenga la medida privativa de libertad decretada en su oportunidad legal. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Apoderada de la víctima ABG. LISBETH PERUGINI quien expone: “Esta representación en la oportunidad legal presentó acusación particular propia en contra del hoy acusado, como punto previo va a proceder a subsanar de conformidad con el 176 del Código Orgánico Procesar Penal, un error de trascripción que se evidencia en la primera parte del libelo acusatorio, aun cuando en el petitorio final se señalan, los artículos correspondientes, dicho error se refiere a lo especificado en cuanto al amparo de las disposiciones legales referentes a los artículos 327 y 328, señalando que los artículos correspondientes son los artículos 309 y 308, tal y como aparecen en el petitorio final, asimismo cuando nos referimos a que se cumpla con el requisito del 326, corrigiendo que el artículo correspondiente se refiere al 308 y el 311, de las facultades de las partes, que por error de trascripción solicitamos se subsane al señalar esa norma que los actos defectuosos podrán ser saneados rectificando el error por lo cual pido al Tribunal conforme a esta norma se subsane, echo esa aclaratoria esta Representación procede a ratificar la acusación privada en contra del ciudadano JULIO CESAR BRITO, por cuanto en el capitulo uno señalamos su identificación y quienes es su defensa, asimismo en el capitulo dos procedemos a señalar el hecho imputado JULIO CESAR BRITO CARVAJAL quien a permitido a esta representación señalar a Julio Cesar Brito Carvajal, como la persona que esta incurso en la comisión del delito de Sicariato conforme al artículo 44, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento en perjuicio del hijo de nuestro poderdante ciudadano José Gregorio Rodríguez cabello, ocurriendo tales hechos en fecha 01-12-2012, cuando aproximadamente siendo las 06:00 horas de la mañana el ciudadano José Gregorio Rodríguez Cabello se encontraba ubicado en su residencia establecida en la Calle 02, del sector La Floresta, estaba junto a su familia es decir su esposa y sus menores hijos, dicho ciudadano se encontraba en el porche de su casa estaba ordenando varias cosas las cuales iba a llevar a su finca y en ese momento cuando ordenaba unas herramientas logrando sacarlas de su vehículo, su esposa intespectivamente se percata que dos sujetos llegan portando arma de fuego y comienzan a disparar en contra de su esposo ella agarro sus hijos tomando precaución cerro la puerta y comenzó a gritar al retornar al porche de su casa pudo observar que ya su esposo estaba muerto y que los sujetos ya habían huido del lugar, el occiso presentó varios impacto de fuego, en el curso de todas las investigaciones y las diligencias efectuadas por la Representación Fiscal, que el arma que se había utilizado para dar muerte pertenecía al colmar Mata, incriminada en la causa penal 2013-0074621, y a la cual se practicó la respectiva experticia de comparación balística entre las conchas que fueron recabadas en el lugar del suceso, y las incautadas en la causa penal mencionada, lo que arrojó que pertenecían y eran percutidas por la misma arma se conoció igualmente que dicho ciudadano posteriormente murió por un impacto de bala propinado por el ciudadano Daniel Flores y debemos señalar que el ciudadano Daniel Flores, es la persona que dentro de la presente investigación señaló que un empresario de nombre Julio aunado a que también señaló el vehículo en el cual dicho empresario se trasladaba aportando la características del mismo fue quien ordenó mediante pago, la muerte de José Gregorio Rodríguez cabello, expresando además de ello que dicho acuerdo y concertación de pago para la muerte del hijo de mi poderdante se realizó en la bomba de gasolina de San Vicente a finales del mes de noviembre y en donde el hoy acusado le entregó la cantidad de 200.000 bolívares palabras textuales de Daniel Flores para sacarlo de circulación al empresario que vivía en la Floresta de apellido Cabello, es así como la pesquisa y diligencia de investigación, permitieron determinar que Julio Cesar Brito carvajal, quien era socio de José Gregorio Rodríguez Cabello, en una compañía denominada Jirebh que se dedica a perforación, reparación, petrolero fue la persona como ya henos dicho encargó la muerte de Rodríguez Cabello, y tales afirmaciones, se desprende de todas la investigación, y las diferentes diligencias y de todos y cada uno loe elementos de convicción que ha presentado, tanto el Ministerio Público, y esta Representación en los elementos que esta señalados en el capitulo dos que se señalan desde el elemento primero, al quincuagésimo sexto, los cuales para ser breve ratificamos mas no los voy a mencionar ya que están detallado en el texto acusatorio, ahora bien todos y cada uno de esos elementos nos permiten atribuirle como precepto jurídico aplicable para el ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, el delito de Sicariato en Grado de Determinador, descrito tal y como henos hecho el modo tiempo y lugar como esta en el escrito el cual esta consagrado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien es de señalar ese tipo penal de vicariato no estaba previsto de manera directa en el Código Penal, y antes de entrar en vigencia esta ley de Delincuencia Organizada, se podía Juzgar al ejecutante de la muerte de una persona que hubiese procurado dar muerte por haberse recibido un pago el delito de Homicidio Agravado, y se le aplicaba el artículo 407 que establecía el Código penal, donde señala que podía cometerlo dando un pago, pero con la entrada en vigencia de la Ley Contra la Delincuencia Organizada tenemos otra realidad , por cuanto han aumentado las muertes por encargo de manera alarmante, y menester no necesariamente debe pertenecer o forman parte quienes la determinan o las ordenas a verdaderas organizaciones criminales, por eso en dicha Ley se le coloca a este delito una altísima pena, con la finalidad de proteger los bienes que son lesionados y por supuesto el bien mas preciado del ser humano que es el derecho a la vida, el sicariato es un delito autónomo con una pena prevista de prisión de 25 a 30 años, donde el sujeto activo puede ser cualquiera por supuesto que realice la conducta típica que se describe en la norma y encuadrada en una circunstancia claramente evidenciada, por encargo por encargo o cumpliendo ordenes de un grupo de delincuencia organizada ello lo referimos para precisar que analizadas las circunstancia señalad, es evidente que comete el delito de sicariato, aquel que haya dado muerte alguna persona por que se lo hayan encargado o quiEn lo hace cumpliendo unas ordenes de un grupo de delincuencia organizada, Julio Cesar Brito vilmente encargo la muerte del ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ CABELLO, el ciudadano Daniel Flores, señaló en el curso de la investigación a Julio Cesar Brito Carvajal como la persona que dio ordenes y encargo la muerte de José Gregorio Rodrigo, especificó el lugar en donde se planificó y se concertó además el pago para dicha muerte, es por ello que la conducta desplegada por el hoy acusado se adecua perfectamente al tipo penal que hemos hecho referencia y al cual solicitamos a este Tribunal lo admita, por si bien en las actas procesales aparecen menciones en lo atinente a que los ciudadanos Julio Cesar Brito Carvajal y José Gregorio Rodríguez cabello, no tenían problemas de índole laboral como tampoco personal, las conductas adoptadas por el hoy acusado, no son consonas, con una amistad y lealtad, pues con la desaparición física de José Rodríguez Cabello, Julio Cesar Brito Carvajal, adopto conductas inapropiadas con el manejo de la empresa JIREBH en donde no ha tenido participación la esposa del hoy occiso, eso permite demostrar la ambición patrimonial que Julio Cesar Brito Carvajal ha tenido en relación a la empresa JIREBH y que aunado a varios hechos de los cuales se colocó al Ministerio Público en conocimiento, como fue lo ocurrido con un Tractor, adquirido por el hoy occiso, a nombre personal en una empresa ubicada en Puerto Ordaz, y el cual Julio Cesar Brito de manera irregular y sin participarle a la ciudadana María Victoria Lee, ordenó retirarlo de la empresa mintiéndole además a la misma utilizando a una tercera persona expidiendo una autorización de la empresa JIREBH para lograr retirar dicho bien, además de ello la víctima indirecta Orlando Rodríguez Caldera, mi poderdante fue excluido de la empresa JIREBH quien formaba parte de la misma mediante un acto fraudulento que le fue, que le fue consignado al Ministerio Público, y señalado tales hechos, la cual mi poderdante desconoce su firma por cuanto no le pertenece y jamás la firmó, ello permite determinar para esta representación que existía la intención y un motivo de índole pecuniario y por supuesto de dominio total de la empresa JIREBH ya que al eliminar físicamente al ciudadano José Rodríguez cabello y excluir fraudulentamente a mi poderdante solo Julio Cesar Brito Carvajal llevaría al control de dicha empresa, mencionado todos los detalles anteriores ratificamos el precepto jurídico del Sicariato, y señalamos que con esa calificación los acusamos formalmente y para sustentar tales aseveraciones esta representación en el capitulo cinco señala de manera detallada los medios de pruebas que se ofrecen los cuales son pertinentes necesarios y lícitos, y se titulan en el primero como los testimonios de expertos, quienes se proponen conforme al artículo 337, apareciendo todos y cada unos señalados, de la letra A; a la N, en numeral 2°, y conforme al artículo 338, los testigos de la letra A la T, todos ratificados en el numeral 3° y conforme al artículo 341, las pruebas documentales, desde el numero 01, al 33, elementos que permiten demostrar la responsabilidad penal del ciudadano Julio Cesar Brito Carvajal, que se ofrecen para admisión ante este Tribunal y como petitorio final pedimos a este Juzgador, que se admita totalmente la acusación partícula que ha incoado esta representación, por cumplir las misma con la exigencias legales a que se contrae el artículo 308 del Código Orgánico en consecuencia se nos confiera de parte querellante como lo impone el artículo 309 de la misma norma, se admitan todas y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos en este líbelo acusatorio ya que a cada uno se le indica su necesidad y pertinencia y son útiles e imprescindible asimismo que se dicte el correspondiente enjuiciamiento del acusado JULIO BRITO como el correspondiente auto de conformidad con lo que dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal penal, se le mantenga al acusado la medida de Privación Preventiva de Libertad ya que esta acreditada la existencia de un hecho punible grave como lo es un hecho punible grave como lo es el delito por cuanto el peligro de fuga se presume como el de obstaculización no solo por la entidad de tipo penal si no también por las declaraciones rendidas por el testigo Daniel flores, fue contundente al precisar que en algún momento actuó bajo amenazas ello puede precisarse en el acta de prueba anticipada, por cuanto lo ajustado y apropiado en cuanto a derecho es la privación preventiva, ahora bien el ciudadano julio Cesar Brito Carvajal, como centro de reclusión le fue acordado la Policía Municipal de este Estado, para el cumplimiento de la medida preventiva, esta representación solicita el cambio de sitio de reclusión por cuanto la policía municipal, no es el sitio de reclusión de naturaleza ni cumple con la seguridad apropiada además no entendemos como el acusado goza de tal beneficio, las policías no son lugares apropiados ni muchos menos para recluir delitos de la índole que se ventila en este proceso aunado, a las obstaculizaciones que el ciudadano Julio Cesar Brito Carvajal, ha incurrido en el presente proceso, lo cual nos hace presumir fehacientemente el peligro de fuga de manera que solicitamos a este Tribunal el mismo sea trasladado al Internado de este Estado, ahora bien para finalizar me voy a referir a las diversas solicitudes de manera breve que ha planteado la defensa con motivo a la referida audiencia a la cual nos oponemos de manera absoluta en tanto al solicitar entre otras cosas que se le extienda un lapso para tener oportunidad de contestas o hacer el debido descargo a la presentación de la acusación particular, pues analizadas la norma del Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 309, se refiere un lapso para la víctima el cual es de cinco días contados desde la notificación de la convocatoria en el cual la misma puede adherirse a la acusación del Ministerio o bien presentar una propia como lo que hemos hecho, presentar una propia y en el 311, por otra parte se señala el lapso que le corresponde al imputado, para ejercer sus facultades y cargas, el referir que esta acusación interpuso la acusación en el mismo día y que el mismo no tuvo oportunidad de contradecir la acusación particular, no le concede que se le de un lapso extraordinario ya que los alegatos con respecto a solicitudes o planteamiento de las partes lo puede plantear en el desarrollo de la audiencia, ahora bien el 311, establece que hay hasta cinco días antes del vencimiento de realización de la audiencia preliminar el imputado podrá interponer todas y cada una de las facultades y cargas que allí se dispone, de manera que conforme lo señalado al 309, ya es del conocimiento de las partes que la víctima tiene un lapso y por lo cual es evidente el imputado deberá estar atento a ese lapso a los fines de ejercer lo correspondiente, si fuera así concederíamos lapso sobre lapso en tanto que al presentar la defensa su descargo la parte acusadoras tuvieran derecho a contestar lo señalado en un tiempo de lapso la norma no plantea esa situación, en relación a la solicitud de nulidad que hace la defensa con respecto al acto de prueba anticipada, realizando varias acotaciones debemos señalar que la defensa al momento de comparecer a la celebración de la prueba anticipada no hizo objeción alguna a dicho acto, como tampoco solicitó se dejara constancia en actas de las situaciones planteadas para sustentar dicha nulidad y que conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el acto en mención no contraviene norma alguna, pues la defensa convalidó la celebración de la prueba anticipada participó en la misma sin objeción alguna, mal puede en este momento procesal utilizar la nulidad como fundamento de defensa a los efectos de su descargo y si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden interponer en cualquier grado y estado de la causa queremos señalar que para oponer la nulidad absoluta, la defensa debe especificar de manera clara y precisa cual es el acto en particular y especifico que contravino o fue en contradicción de la constitución o las leyes o cual es la inobservancia hecha que le permita oponer la nulidad en cuestión, el hechos de señalar que en los pasillos de esta sede judicial le fue manifestado que se iba a celebrar una audiencia de prueba anticipada y de no comparecer se le nombraría un defensor Público al imputado no permite que prospere según los alegatos la nulidad solicitada, pues el imputado y ello se puede observar claramente del acta fue asistidos debidamente por sus defensores, quienes tuvieron la oportunidad de acotar o señalar en ese acto sus consideraciones o criterios con respecto al mismo y el solo dicho no constituye prueba a los fines de que opere la nulidad solicitada , pues dicho acusado no le fue impuesto defensor público alguno no fue obligado a la prueba en mención y la misma se celebró con la presencia de todas y cada una de las partes en este proceso, con cumplimientos de la normas procesales y constitucionales de manera que solicitamos se desestime se declare sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa, finalmente solicito se me acuerde copia certificada de la referida audiencia es Todo. Seguidamente la Jueza hace uso de la palabra y le informa al imputado, del precepto Constitucional establecido en el Numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo contenido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las alternativas de persecución del proceso haciendo especial mención que por disposición jurisdiccional por este tipo de delito no procede las medidas alternativas del Proceso, existiendo prohibición legal, asimismo se explica del Procedimiento especial por admisión de los hechos establecidos en los artículo 38, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la ciudadana Jueza interroga al imputado JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, sobre la compresión de lo antes expuesto, quien manifestando que si, y de seguidas se les pregunto que si deseaba declarar, manifestando: “Si deseo declarar, en consecuencia expone: “Manifiesto una vez mas al Tribunal mi amistad, mi hermandad era muy grande demostrable en cualquier ámbito, mi amistad hasta con sus familiares, cosa tal públicamente se puede constatar cual era mi amistad con el ya que juntos creamos esta empresa sin poseer ni herramientas ni riquezas ni modo que nos desuniera mi amistad hace 20 años con José Rodríguez, fue muy especial ya que juntos llegamos a ser obreros de una empresa llamada Halliburton de Venezuela, en el 2005 decidimos crear una empresa para trabajar, se acercó a mi ferretería a mi casa y me dijo mudo vamos junto que no puedo trabajar con mas nadie porque no me han ofrecido la oportunidad ni aun mi familia, que posee empresa, para ese entones yo tenía ciertos servicios con pepsicola de Venezuela y un pequeño contrato con la alcaldía del Municipio Pedernales le dije no me importa que usted, no tenga nada usted es mi amigo vamos a trabajar con lo poco que poseía con mucha humildad y responsabilidad a partir de ese momento los esfuerzos mancomunados se fueron desenvolviendo con mucha transparencia con mucha dignidad porque me considero un hombre muy humilde y honesto eso lo dice mi trayectoria de vida reforzándole con muchas ganas de empuje y trabajo fue logrado lo que hoy en día se ha obtenido, dándole yo toda la administración a José Gregorio Rodríguez, porque no existía desconfianza existía lealtad de ambas partes, en el 2009, el decide decirme a mi papa me va a vender las acciones de la empresa yo le dije José lo que usted haga esta bien hecho, sin poner algún tipo de objeción a la decisión que el tomaba recuerdo que hizo un pago de quinientos tanto mil bolívares a su papa hizo el repartimiento de acciones me lo demostró a los días mi confianza fue cien por ciento con José siempre, cuando estábamos trabajando en acarigua que vi que los problemas de el con el Sr. Eduardo Noriega se agudizaron hermano vénganse para maturín fui y lo busque vamos a trabajar, y seguimos trabajamos continuamos con las labores que en ese momento teníamos en maturín, cualquiera persona ¿a el Tribunal o el Ministerio Público puede constatar que mi administración en el tiempo que no ha estado José Gregorio ha sido pulcra y exitosa de hecho invite a su esposa y a su padre a trabajar junto conmigo asistían a la oficina después del deceso de José Gregorio, en la administración de las obras se hacía públicamente en la oficina demostrable nosotros en una ocasión en este año hubo posibilidad arrancar en unas casas invite a su papa y a su esposa a que se pusieran al frente del proyecto, por lo que no se dio por lo acontecido hasta ahora, la empresa estaba realizando un proyecto y uno por comenzar bajo su aprobación antes del deceso de José Gregorio, tome una decisión la de vender un tractor agrícola propiedad de la empresa, para el pago de nomina ya que de uno los proyectos hasta el día de hoy no se ha recibido ningún pago y eso es demostrable, y el dinero producto de la venta fue depositado a una empresa a nombre de la empresa ya que el pago salio a nombre de la empresa, nuestra amistad, nuestra hermandad fue transparente fue públicamente además demostrado, fue mi hermano que lo llevo en el alma que lo admiro y lo seguiré admirando el resto de mi vida, el dinero para mi no vale mas que una amistad que una hermandad otro hermano mas que la vida me regalo me gane el privilegio que sus padres me llamaran hijo que me dijeran lo mejor que le ha pasado a mi hijo es haberte conocido, después de su fallecimiento me avoque a los instituciones que investigaban el hecho, pedí muchas audiencia con el comisario jefe que me fueron concebidas, mas de dos oportunidades nunca estuve en malas andanzas en contra de José Gregorio, todo lo que hacíamos era respetarnos mutuamente el apoyo era mutuo sus momentos de alegría y tristeza la primera persona con quien la compartía era conmigo, por eso es que no comprendo como un día puede tener mas credibilidad un delincuente que yo que soy una persona honesta y transparente en mi vida he llevado una vida sin vicios y con una gran amistad que se une hacía el y su familia, hoy le tengan mas credibilidad un delincuente que hacía mi persona. es todo” Seguidamente se le concede la palabra al Defensa Privada ABG JOSE DIAZ, y expone: “En este acto procedo subsanar error establecido en el alfanumérico en lo que respecta al 311 es correspondiente al 308, Ratifico en cada una de sus partes el escrito presentado de excepciones en su oportunidad legal, a criterio de esta Defensa, Rechazamos y contradecimos en toda y cada una de sus partes la Acusación formulada por la Representación de la Vindicta Pública en contra de nuestros patrocinados, en razón de los siguientes elementos de convicción procesal. A tenor de lo preceptuado en el artículo 311 ordinales 1º, 2º y 7° hacemos oposición formal al escrito acusatorio formulado a cargo de la Fiscalía Vigésima Quinta del Estado Monagas. Del contenido del artículo 311 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal se deriva la pretensión del Derecho que poseen las partes de interponer excepciones en este acto; por cuanto la norma en referencia no distingue entre excepciones procésales o excepciones de fondo, y aunque dice que se trata de las excepciones de que trata este Código, tenemos que una de esas excepciones es la contenida en el artículo 28 ordinal 4º literal I referida a la acción promovida ilegalmente; ya que la Representación de la Vindicta Pública cometió infracciones adjetivas y sustantivas que afectan la valides de la acción penal, por lo cual es obvio que las defensas de fondo están previstas en este Código Orgánico de manera tangencial en las oportunidades de defensa a que se refieren todos los artículos del Código supra reseñado que establecen las garantías para el imputado o requisitos de validez de la acción penal y del proceso mismo. El escrito de Acusación es la demanda penal, ejercida por la Representación de la Vindicta Pública y por lo tanto es el documento esencial del proceso penal acusatorio, de él depende tanto el desarrollo del debate oral y público y el contenido de la sentencia. La importancia del escrito acusatorio radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto y dentro de un marco legal determinado. De todo lo dicho se sigue que la imputación existe por, para y en la acusación, y solo cuando se eleve al grado de acusación trasciende al proceso, de lo que se deriva que la imputación es acusación en términos de posibilidad y la acusación es imputación en términos de realidad, de allí que: La representación de la Vindicta Pública según el contenido del ordinal 2º del artículo 311 del COPP, deba precisar el hecho o los hechos imputados, pues este es el eje del debate. La descripción del hecho debe contener los fundamentos fácticos de agravantes y atenuantes y deben estar exenta de elementos normativos y valorativos conceptuales, tales como “orden público”, “buenas costumbres”, “inobservancia de los reglamentos” etc. Debemos ser exigentes en estos requisitos formales del escrito acusatorio, pues de él depende la legalidad de todo el Juzgamiento, el debido proceso, el derecho a la defensa y la defensa de los intereses de las víctimas y de la sociedad. En el mismo orden de ideas y sobre la base del ordinal 3º del artículo 311 del Código del Texto Adjetivo Penal, la Representación de la Vindicta Pública debe definir claramente los elementos que establecen la convicción de que el acusado participo en los hechos imputados, según el resultado de la investigación preliminar y en el ordinal 4º debe expresarse la calificación jurídica de los hechos y de las agravantes o atenuantes, con expresión precisa de los preceptos sustantivos apropiados, así como la pena que el fiscal considera debe imponérsela al acusado. Los elementos reseñados por la defensa como requisitos formales de la acusación están contenidos dentro de una norma de orden público… la vindicta Pública y del querellante al momento de efectuar escrito acusatorio la inobservancia de tales requisitos trae como consecuencia lógica que la acción penal no se ha promovido conforme a la ley, viciando el escrito de nulidad relativa cuando la violación recae sobre tramites procedimentales que no vulneren los derechos del imputado, y viciando de nulidad absoluta el escrito acusatorio cuando se lesionen derechos constitucionales; como sucede en el caso de marras. (Subrayado nuestro). PLANTEAMIENTO DE LA EXCEPCIÓN. Revisadas las actuaciones que se han obtenido en la fase de investigación y con fundamento en el contenido del artículo 28 ordinal 4° literal (i) referido a la acción promovida ilegalmente, considera esta representación la pertinencia de la excepción al considerar que la ciudadana Representante de la Vindicta Pública, infringió el contenido del artículo 311 ordinales 2°, 4°, 3° y 5° esta situación se deduce de los siguientes elementos de convicción procesal. de las infracciones, establece el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: artículo 311. Preciso el Ministerio Público que a nuestro representado se le atribuye ser responsable del delito de SICARIATO (Autor intelectual) no precisando en modo alguno, el nexo causal existente entre el presunto agente de la acción antijurídica, la víctima y el móvil del citado delito, dentro de la causa solo se evidencia un desorden procesal enorme caldeados de vicios y de actividades netamente ilícitas y carentes de investigación seria, la cual fue sesgada de manera dolosa por el Ministerio Público; en el presente caso, se observa que la representante del Ministerio Público fundamenta la actividad de la acusación en el dicho único del ciudadano DANIEL FLORES, quien expreso que acompaño al ciudadano JOLMAR, a finales del mes de noviembre de 2012 hacia la Bomba San Vicente, a buscar un dinero que le iban a pagar para hacer un trabajo, y que la persona se llamaba Julio. Este elemento señalado por el Ministerio Público como el elemento de enlace entre nuestro representado y los autores del hecho criminal, no tiene soporte jurídico ni fundamento alguno; sino que fue utilizado por el Ministerio Público de manera fraudulenta dentro de la investigación criminal para incriminar a nuestro representado. En el presente caso se observa una total ausencia de investigación y se verifican hechos contrarios a la Ley, por parte del Ministerio Público que debe dar lugar a la nulidad absoluta de la acusación fiscal, En el presente caso se observa una total ausencia de investigación y se verifican hechos contrarios a la Ley, por parte del Ministerio Público que debe dar lugar a la nulidad absoluta de la acusación fiscal ente los hechos más resaltantes nos encontramos los siguientes: de los autores materiales del delito. De las actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios de la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determinó de manera objetiva que los autores materiales del delito de SICARIATO, fueron los ciudadanos: Gabriel Rivas Rondon Y Robert Enrique Rojas Mulki Y Jolmar Mata (Conductor), Así Mismo, Se Determinó Que El Sujeto Jolmar Mata, fue la misma persona que dio muerte al ciudadano JOSE MILLAN CARABALLO, ya que el arma incriminada en el hecho fue la misma con la que dieron muerte al ciudadano JOSE MILLAN CARABALLO, a este hecho se le suma que en la investigación se precisa que los ciudadanos Cardiel Y Morey (Mafiosos Sindicalistas), presuntamente fueron los que contrataron a JOLMAR MATA, para dar muerte JOSE MILLAN CARABALLO (sindicalero). En la misma investigación se precisó la participación como cómplice del hecho y encubridor al ciudadano VALERA BELLO JOSE MIGUEL, por medio del cual llegan a JOLMAR MATA, hecho que se investigó se verificaron una serie de números telefónicos que guardaban relación con los hechos que se investigan y los cuales de manera muy extraña fueron omitidos su vaciado, tanto por la fiscalía como por los funcionarios de la División de Homicidios. Como puede observarse en el presente caso hubo conocimiento pleno de los números telefónicos de los sujetos que participaron en la muerte del ciudadano JOSE GREGORIO CABELLO, y de su principal sospechoso; sin embargo la fiscalía solo hizo vaciado telefónico al teléfono de JOSE VALERA BELLO, y vaciado parcial del número telefónico de la ciudadana SHEILA MALAVE (Concubina de Jolmar); se pregunta esta representación si existían dentro de la investigación los números telefónicos de los autores materiales del delito porque estos no fueron investigados?, la investigación que se hubiese hecho sobre estos teléfonos pondría en evidencia real, con que números fueron conectados los sicarios y su relación con el investigado. Llama poderosamente la atención a esta representación que no se haya investigado al ciudadano EDUARDO NORIEGA, quien funge como principal sospechoso de la muerte del ciudadano JOSE GREGORIO CABELLO, en virtud de los beneficios que le aportaría su muerte, al poder recuperar una multiplicidad de máquinas que fueron vendidas y no traspasadas por este ciudadano a favor del occiso. Esta falta de investigación efectuada por el Ministerio Público se le une la maniobra orquestada por la Juez Sexto de Control y la Fiscalía Vigésima Quinta en compañía de los Fiscales Décimo Noveno con competencia Nacional JAIRZIHNO IRAK OREA TOVAR y la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público Ana Conde, quienes ofertaron la libertad del acusado DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ, a cambio del testimonio fraudulento en contra del ciudadano JULIO BRITO, este hecho cursa por ante la fiscalía Doce Contra la Corrupción. En el presente caso se evidencia sin lugar a equívocos la inexistencia de un formal acto de imputación en contra de nuestro defendido, De igual manera; la acusación fiscal no explica en modo alguno con que elemento le atribuyen a nuestro representado la comisión de los delitos de SICARIATO y que acto efectuó nuestro defendido para poder subsumir su conducta dentro del tipo legal señalado En el presente caso se evidencia una absoluta generalidad en lo que respecta al señalamiento de los medios de comisión del delito sin especificar cómo estos elementos se relacionan con nuestros representados (ausencia de apreciación objetiva de los elementos de convicción y carencia de nexo causal) Se pregunta esta defensa. ¿Qué relaciona al ciudadano JULIO CESAR BRITO al hecho punible?¿Cuál fue la participación de este ciudadano y como se demostró su intelectualidad en el hecho punible? ¿Con que elementos considera el Ministerio Público que nuestro representado participo en la comisión del hecho? A nuestros representado lo une al proceso solo el testimonio de un testigo invalido (co-imputado), y la negligencia del Ministerio Público este hecho en modo alguno puede comprometer la responsabilidad penal de nuestros defendido en el delito acusados. Ni en modo alguno puede producir una certeza jurídica de su culpabilidad en un eventual juicio; razón por la cual lo pertinente y ajustado a derecho es decretar a favor de nuestros representado el sobreseimiento de la causa y así solicitamos sea declarado la violación al numeral 5 del articulo. Se evidencia del contenido del escrito acusatorio, que el Representante de la vindicta Pública violentó la norma en referencia toda vez que no existe una división clara de los medios de prueba con el que pretende probar la participación de nuestro representado en la comisión del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADO, resultando un mezcolanza de los futuros órganos de pruebas los cuales son señalados de manera genérica no precisándose en modo alguno la necesidad y pertinencia de los medios que se mencionan en el escrito acusatorio. Tal infracción violenta el contenido del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela referido al debido proceso por omisión directa que el impone la norma en referencia, y por violación del derecho de la defensa toda vez que se desconoce que medios u órganos de pruebas constituyen el fundamento de la acusación en lo que respecta al delito acusado, por lo que nos oponemos a la admisión en su totalidad a los medios de pruebas que se mencionan dentro del escrito de acusación fiscal; por cuanto los mismos en modo alguno relacionan a nuestro representados con los hechos acusados, de lo que se colige que no existe una relación directa ni indirecta entre los medios de pruebas ofertados y su nexo causal con nuestros defendidos, así mismo; todas los elementos ofertados como pruebas tienen su génesis en una prueba ilícita, la cual es el testimonio del ciudadano DANIEL ANTONIO FLORES LOPEZ, En razón de todo los fundamentos elementos de hecho y de derecho antes expuestos es que solicitamos las presentes excepciones sean declaradas se retrotraiga el proceso al estado en cuanto a la fecha del 04-10-2013 cuando el Ministerio Público solicitó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, para nuestro defendido por ultimo solicito copia certificada del presente acta es todo: ”. Seguidamente el Tribunal le concede el derecho de palabra a la Representación Fiscal a los fines de que exponga en relación a la excepción, presentada por la Defensa Privada, quien expone: “En cuanto al numeral 2 en lo que se refiere ratifica que su contenido estableció los hechos tal y como fueron explanados en el mismo, en relación a los elementos que la acusación señala, en cuanto al 3° en cuanto a los elementos de convicción, en su oportunidad de precalificar el hecho una vez aprehendido la misma se dio en sala y con presencia de las partes, tal y como se desarrollaban las pruebas basados en los elementos utilizados en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada de manera clara y detallada en concordancia con el infine del 83 del Código Penal, así como los fundamentos legales de las mismas, en cuanto al señalamiento de los medios de pruebas se mencionan y se fundamentan de acuerdo a la Ley señalando de manera clara y suscitan parte del contenido que se encuentra en las actas señaladas o en los medios de pruebas señalada, en cuantos a los hechos fueron señalados en el capitulo 2, y el otro precepto jurídico tal como lo señala el capitulo cuarto referido al precepto jurídico aplicable, en cuanto al numeral 5° referido a las pruebas el mismo es señalado de manera clara y precisa en su capitulo 5, es todo. Acto seguido este Tribunal Quinto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y obediente a la norma y al derecho, e independiente de todos los poderes del estado, pasa este Tribunal a dictar como PUNTO PREVIO: A decidir con fundamento en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: En cuanto a la Excepción presentada por el representante de la defensa técnica en cuanto a los hechos señalados en sala de audiencia de la siguiente manera: Rechazamos y contradecimos en toda y cada una de sus partes la Acusación formulada por la Representación de la Vindicta Pública en contra de nuestros patrocinados, en razón de los siguientes elementos de convicción procesal, a tenor de lo preceptuado en el artículo 311 ordinales 1º, 2º y 7° hacemos oposición formal al escrito acusatorio formulado por los abogados ELIANA NOHEMI DOMINGUEZ SANCHEZ y MARCOS ANTONIO LABADY, FISCALES, a cargo de la Fiscalía Vigésima Quinta del Estado Monagas. Del contenido del artículo 311 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal se deriva la pretensión del Derecho que poseen las partes de interponer excepciones en este acto; por cuanto la norma en referencia no distingue entre excepciones procésales o excepciones de fondo, y aunque dice que se trata de las excepciones de que trata este Código, tenemos que una de esas excepciones es la contenida en el artículo 28 ordinal 4º literal I referida a la acción promovida ilegalmente; ya que la Representación de la Vindicta Pública cometió infracciones adjetivas y sustantivas que afectan la valides de la acción penal, por lo cual es obvio que las defensas de fondo están previstas en este Código Orgánico de manera tangencial en las oportunidades de defensa a que se refieren todos los artículos del Código supra reseñado que establecen las garantías para el imputado o requisitos de validez de la acción penal y del proceso mismo. El escrito de Acusación es la demanda penal, ejercida por la Representación de la Vindicta Pública y por lo tanto es el documento esencial del proceso penal acusatorio, de él depende tanto el desarrollo del debate oral y público y el contenido de la sentencia. La importancia del escrito acusatorio radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto y dentro de un marco legal determinado. De todo lo dicho se sigue que la imputación existe por, para y en la acusación, y solo cuando se eleve al grado de acusación trasciende al proceso, de lo que se deriva que la imputación es acusación en términos de posibilidad y la acusación es imputación en términos de realidad, de allí que: La representación de la Vindicta Pública según el contenido del ordinal 2º del artículo 311 del COPP, deba precisar el hecho o los hechos imputados, pues este es el eje del debate. La descripción del hecho debe contener los fundamentos fácticos de agravantes y atenuantes y deben estar exenta de elementos normativos y valorativos conceptuales, tales como “orden público”, “buenas costumbres”, “inobservancia de los reglamentos” etc. Debemos ser exigentes en estos requisitos formales del escrito acusatorio, pues de él depende la legalidad de todo el Juzgamiento, el debido proceso, el derecho a la defensa y la defensa de los intereses de las víctimas y de la sociedad. En el mismo orden de ideas y sobre la base del ordinal 3º del artículo 311 del Código del Texto Adjetivo Penal, la Representación de la Vindicta Pública debe definir claramente los elementos que establecen la convicción de que el acusado participo en los hechos imputados, según el resultado de la investigación preliminar y en el ordinal 4º debe expresarse la calificación jurídica de los hechos y de las agravantes o atenuantes, con expresión precisa de los preceptos sustantivos apropiados, así como la pena que el fiscal considera debe imponérsela al acusado. Los elementos reseñados por la defensa como requisitos formales de la acusación están contenidos dentro de una norma de orden público, siendo por ende de obligatorio cumplimiento por parte de la representación de la vindicta Pública y del querellante al momento de efectuar escrito acusatorio la inobservancia de tales requisitos trae como consecuencia lógica que la acción penal no se ha promovido conforme a la ley, viciando el escrito de nulidad relativa cuando la violación recae sobre tramites procedí mentales que no vulneren los derechos del imputado, y viciando de nulidad absoluta el escrito acusatorio cuando se lesionen derechos constitucionales; como sucede en el caso de marras. PLANTEAMIENTO DE LA EXCEPCIÓN. Revisadas las actuaciones que se han obtenido en la fase de investigación y con fundamento en el contenido del artículo 28 ordinal 4° literal (i) referido a la acción promovida ilegalmente, considera esta representación la pertinencia de la excepción al considerar que la ciudadana Representante de la Vindicta Pública, infringió el contenido del artículo 311 ordinales 2°, 4°, 3° y 5° esta situación se deduce de los siguientes elementos de convicción procesal. Razón por la cual esta juzgadora una vez evidenciado el escrito de excepciones opuesto por la representación de la defensa técnica señala en principio que si bien es cierto la representación de la vindicta pública ha presentado escrito acusatorio en tiempo hábil previa solicitud de revisión de medida a fin de extender el lapso para la posible investigación que esta debía de seguir, no es menos cierto que el representante de la defensa técnica ha señalado que ya que la Representación de la Vindicta Pública cometió infracciones adjetivas y sustantivas que afectan la valides de la acción penal, por lo cual es obvio que las defensas de fondo están previstas en este Código Orgánico de manera tangencial en las oportunidades de defensa a que se refieren todos los artículos del Código supra reseñado que establecen las garantías para el imputado o requisitos de validez de la acción penal y del proceso mismo A tal fin este Tribunal observa, que el Fiscal del Ministerio Público, es quien decide acerca del momento y necesidad de practicar determinadas diligencias de investigación, facultad ésta contemplada en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: ART. 282. —Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 265 de este código. Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. ART. 267.—Facultades. Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales. De la inteligencia del referido articulo podemos inferir que no es necesario que la persona este presente en el momento en que ocurrieron los hechos, solamente debe tener conocimiento para poder denunciar y una vez activada la denuncia el Ministerio Público debe investigar. También es de hacer notar que durante la fase de investigación, no hay prueba lo que hay son actos de investigación, por lo que en conclusión no es cierto que el Ministerio Público apoye su pretensión de punición en pruebas ilegales. Así mismo en la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 312 en su ultimo aparte, le esta prohibido al Juez de Control pronunciarse sobre cuestiones de fondo, que son propias del juicio oral y público y por ende emitir juicios de valor propios del debate contradictorio. Razón por la cual observa este Tribunal que el escrito acusatorio presentado por la Vindicta pública cumple con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que se evidencia que la acusación contiene Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado. Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al escrito de PLANTEAMIENTO DE LA EXCEPCIÓN tomado en cuenta que dicha acusación esta ajustada a derecho y cumple con lo planteado por la norma adjetiva penal. En relación al a petición de la defensa técnica en cuanto a la nulidad de prueba anticipada de fecha 11 de Octubre de 2.013, motivado a que el mismo manifiesta que no estaban de acuerdo con la prueba anticipada y que la misma carecía de firma de la Juez, es menester de este tribunal informarle al representante de la defensa técnica que en sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión N° 180, dictada en fecha 26 de Abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, caso: José Luis Rivera Malavé. Expediente N° C07-0040, señaló lo siguiente: “…En cuanto a la cuarta denuncia, los recurrentes denuncian “la errónea interpretación del artículo 169 del mismo Código Adjetivo Penal.”, el cual es del tenor siguiente: “…Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere, se dejará constancia de se hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”. Esta Sala considera que la razón asiste parcialmente a los recurrentes, toda vez que de la lectura de dicho artículo, se desprende que la falta de alguno de estos requisitos acarreará la nulidad del acta y no sólo la falta u omisión de la fecha, cuando ésta no pueda establecerse con certeza. No obstante lo anterior, esta Sala observa que el acta en cuestión ha sido suscrita por el secretario del tribunal y los demás intervinientes, faltando solamente la firma del juez. Señala el artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, que quien desempeñe la función de secretario durante el debate, levantará el acta. Y según el artículo 370 eiusdem, el acta sólo demuestra el modo como se desarrolló el debate, la observancia de las formalidades previstas, personas que han intervenido y actos que se llevaron a cabo. El Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enumera los deberes y atribuciones de los secretarios, entre los cuales está “:…2º Autorizar con su firma los actos del tribunal…… 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos…”. Según el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, para que un instrumento sea considerado público o auténtico, debe ser autorizado por un registrador, un juez u otro funcionario o empleado que tenga facultad para darle fe pública. Podemos concluir que el secretario del tribunal es el autor y responsable del acta del debate, con su firma da fe pública de su contenido, de allí que la misma sea indispensable como garantía del debido proceso. En otras palabras, la sola firma del Secretario da fe pública de que el contenido del acta es veraz y que la actuación de las partes fue realizada. De manera que en el presente caso la falta de firma del Juez en el acta debe entenderse como una omisión importante, sin embargo no indispensable, ya que el acta ha sido firmada por el Secretario y las partes quienes dan fe, entre otras cosas, de la presencia del juez en el debate. Por otra parte, la sentencia sí fue firmada tanto por el Juez como por el Secretario, convalidando así su autoría y contenido. En consecuencia la presente denuncia debe declarase sin lugar. Así se decide…” (Cursiva de este Tribunal) De la decisión antes transcrita, la cual comparte quien decide, emerge con toda claridad que, si bien es cierto, del contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal se colige que, la falta de firma del juez en un acta, pudiera generar nulidad de la misma, no es menos cierto que, no se hace procedente dicha nulidad, si el acta cuenta con la firma del secretario, funcionario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, tiene autoridad de dar fe pública de lo suscrito por él. Ahora bien, como quiera que en el caso de marras, nos encontramos en una situación semejante a la planteada en el recurso de casación resuelto por el máximo Tribunal cuya decisión se citó ut-supra, toda vez que, el acta de audiencia de Prueba Anticipada, aunque carece de la firma del juez, si se encuentra suscrita por el secretario, el defensor, el imputado y las otras partes en un proceso, con lo cual se da fe pública de la presencia del juez en dicho acto, aunado a que, si fue debidamente suscrita por el juez y el secretario, lo cual convalida su contenido; estima quien decide que, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado German Salazar y José Díaz, habida cuenta que, tal y como se señaló, por las particularidades del caso, la falta de firma de la jueza en el acta de Prueba Anticipada no acarrea la nulidad de la misma, en virtud de que se encuentra suscrita por el secretario y las partes, quienes dan fe de lo acontecido en la audiencia y de la presencia del juez en el acto, y con su firma aceptaron que lo que recoge el acta. Haciendo mención que todas las partes suscribieron el acta y de manifestar su inconformidad tenían que haber ejercidos los recursos de ley en el lapso oportuno y evidenciándose en el devenir de las actuaciones que no consta oposición alguna por parte de la defensa técnica hace presumir a este tribunal el total acuerdo en cuanto a la realización de esa prueba anticipada. Y así se declara. En consecuencia este Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales en Función de Control, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE la Acusación presentada por parte de la Vindicta Pública, en contra del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el articulo 83 del Código Penal Venezolano, por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite la Acusación Particular propia presentada por las Apoderadas Judicial de la Víctima indirecta por cumplir con todo los requisitos exigidos en Ley y ser presentada dentro del lapso legal. SEGUNDO: Se admiten las pruebas presentadas por parte de la Vindicta Pública, y por la Acusadora Privada así como también se admite las pruebas presentadas por la Defensa Privada por considerar que fueron obtenidas de manera legal y lícita, y que son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente asunto. TERCERO: Seguidamente y ADMITIDA COMO HA SIDO LA ACUSACIÓN SE INSTRUYO AL ACUSADO RESPECTO DEL PRODIMIENTO ESPECIAL DE ADMISION DE HECHOS, Interrogando al acusado de la siguiente manera: ¿Diga usted, ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, si desea admitir los hechos a los fines de ser impuesto de la pena a cumplir?. Quien manifestó a viva voz: “No deseo admitir los Hechos. Seguidamente la Defensa expone: “En lo que respecta la solicitud de cambio de sitio de reclusión, en virtud al estado de salud de mi representado por lo que le solicito a este Tribunal le mantenga el mismo sitio de reclusión que le fue acordada en su oportunidad por su estado de salud” .CUARTO: Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO, del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL a tenor de lo dispuesto en el Artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Se hace constar que el auto de apertura a juicio se hará por auto separado, conforme a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual formará parte de la presente acta. QUINTO: Se declara Sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa y se mantiene la medida judicial preventiva de libertad en virtud de que no han variado las circunstancia que dieron origen a ello, asimismo se acuerda como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa SEPTIMO: Se emplaza a las partes para que en plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio. Se ordena a la secretaria remitir las actuaciones de la fase intermedia y fase Investigativa al Tribunal de Juicio competente, una vez que haya transcurrido el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Concluyendo el acto a las 03:00 horas de la tarde, es todo se termino. Se leyó y conformes firman. Cursiva de esta Corte. V DE LA PUBLICACIÓN En data 03 de Enero de 2014, el Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Estado Monagas, presidido por la Juez ABG. ROSYMAR PÉREZ CABRERA, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2013-016162, seguido al ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, público decisión realizando las siguientes consideraciones: “…Vista en audiencia preliminar, celebrada el día Jueves 19 de Diciembre de 2013 en la causa signada bajo el Nº NP01-P-2013-16162, seguida al acusado JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.945.932, Venezolano, de 46 años de edad, nacido en fecha 06-04-1967, natural de Maturín estado Monagas de profesión u oficio Comerciante, hijo de Paula Carvajal (F) y de Juan Bautista Brito (V), residenciado en: Urb. Juanico calle Venezuela con California casa N° 06 de esta Ciudad de Maturín, Estado Monagas. Teléfono: 0434-938.39.67, procede a ejercer la acción penal pública a través de la presentación de la acusación penal, en contra del acusado antes identificado, por la presunta comisión del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el artículo 83 del Código Penal Venezolano. De conformidad a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la audiencia preliminar, este Tribunal resolvió en los términos siguientes: PUNTO PREVIO: A decidir con fundamento en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: En cuanto a la Excepción presentada por el representante de la defensa técnica en cuanto a los hechos señalados en sala de audiencia de la siguiente manera: Rechazamos y contradecimos en toda y cada una de sus partes la Acusación formulada por la Representación de la Vindicta Pública en contra de nuestros patrocinados, en razón de los siguientes elementos de convicción procesal, a tenor de lo preceptuado en el artículo 311 ordinales 1º, 2º y 7° hacemos oposición formal al escrito acusatorio formulado por los abogados ELIANA NOHEMI DOMINGUEZ SANCHEZ y MARCOS ANTONIO LABADY, FISCALES, a cargo de la Fiscalía Vigésima Quinta del Estado Monagas. Del contenido del artículo 311 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal se deriva la pretensión del Derecho que poseen las partes de interponer excepciones en este acto; por cuanto la norma en referencia no distingue entre excepciones procésales o excepciones de fondo, y aunque dice que se trata de las excepciones de que trata este Código, tenemos que una de esas excepciones es la contenida en el artículo 28 ordinal 4º literal I referida a la acción promovida ilegalmente; ya que la Representación de la Vindicta Pública cometió infracciones adjetivas y sustantivas que afectan la valides de la acción penal, por lo cual es obvio que las defensas de fondo están previstas en este Código Orgánico de manera tangencial en las oportunidades de defensa a que se refieren todos los artículos del Código supra reseñado que establecen las garantías para el imputado o requisitos de validez de la acción penal y del proceso mismo. El escrito de Acusación es la demanda penal, ejercida por la Representación de la Vindicta Pública y por lo tanto es el documento esencial del proceso penal acusatorio, de él depende tanto el desarrollo del debate oral y público y el contenido de la sentencia. La importancia del escrito acusatorio radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto y dentro de un marco legal determinado. De todo lo dicho se sigue que la imputación existe por, para y en la acusación, y solo cuando se eleve al grado de acusación trasciende al proceso, de lo que se deriva que la imputación es acusación en términos de posibilidad y la acusación es imputación en términos de realidad, de allí que: La representación de la Vindicta Pública según el contenido del ordinal 2º del artículo 311 del COPP, deba precisar el hecho o los hechos imputados, pues este es el eje del debate. La descripción del hecho debe contener los fundamentos fácticos de agravantes y atenuantes y deben estar exenta de elementos normativos y valorativos conceptuales, tales como “orden público”, “buenas costumbres”, “inobservancia de los reglamentos” etc. Debemos ser exigentes en estos requisitos formales del escrito acusatorio, pues de él depende la legalidad de todo el Juzgamiento, el debido proceso, el derecho a la defensa y la defensa de los intereses de las víctimas y de la sociedad. En el mismo orden de ideas y sobre la base del ordinal 3º del artículo 311 del Código del Texto Adjetivo Penal, la Representación de la Vindicta Pública debe definir claramente los elementos que establecen la convicción de que el acusado participo en los hechos imputados, según el resultado de la investigación preliminar y en el ordinal 4º debe expresarse la calificación jurídica de los hechos y de las agravantes o atenuantes, con expresión precisa de los preceptos sustantivos apropiados, así como la pena que el fiscal considera debe imponérsela al acusado. Los elementos reseñados por la defensa como requisitos formales de la acusación están contenidos dentro de una norma de orden público, siendo por ende de obligatorio cumplimiento por parte de la representación de la vindicta Pública y del querellante al momento de efectuar escrito acusatorio la inobservancia de tales requisitos trae como consecuencia lógica que la acción penal no se ha promovido conforme a la ley, viciando el escrito de nulidad relativa cuando la violación recae sobre tramites procedí mentales que no vulneren los derechos del imputado, y viciando de nulidad absoluta el escrito acusatorio cuando se lesionen derechos constitucionales; como sucede en el caso de marras. PLANTEAMIENTO DE LA EXCEPCIÓN. Revisadas las actuaciones que se han obtenido en la fase de investigación y con fundamento en el contenido del artículo 28 ordinal 4° literal (i) referido a la acción promovida ilegalmente, considera esta representación la pertinencia de la excepción al considerar que la ciudadana Representante de la Vindicta Pública, infringió el contenido del artículo 311 ordinales 2°, 4°, 3° y 5° esta situación se deduce de los siguientes elementos de convicción procesal. Razón por la cual esta juzgadora una vez evidenciado el escrito de excepciones opuesto por la representación de la defensa técnica señala en principio que si bien es cierto la representación de la vindicta pública ha presentado escrito acusatorio en tiempo hábil previa solicitud de revisión de medida a fin de extender el lapso para la posible investigación que esta debía de seguir, no es menos cierto que el representante de la defensa técnica ha señalado que la Representación de la Vindicta Pública cometió infracciones adjetivas y sustantivas que afectan la valides de la acción penal, por lo cual es obvio que las defensas de fondo están previstas en este Código Orgánico de manera tangencial en las oportunidades de defensa a que se refieren todos los artículos del Código supra reseñado que establecen las garantías para el imputado o requisitos de validez de la acción penal y del proceso mismo A tal fin este Tribunal observa, que el Fiscal del Ministerio Público, es quien decide acerca del momento y necesidad de practicar determinadas diligencias de investigación, facultad ésta contemplada en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: ART. 282. —Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 265 de este código. Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. ART. 267.—Facultades. Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un fiscal del Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales. De la inteligencia del referido articulo podemos inferir que no es necesario que la persona este presente en el momento en que ocurrieron los hechos, solamente debe tener conocimiento para poder denunciar y una vez activada la denuncia el Ministerio Público debe investigar. También es de hacer notar que durante la fase de investigación, no hay prueba lo que hay son actos de investigación, por lo que en conclusión no es cierto que el Ministerio Público apoye su pretensión de punición en pruebas ilegales. Así mismo en la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 312 en su ultimo aparte, le esta prohibido al Juez de Control pronunciarse sobre cuestiones de fondo, que son propias del juicio oral y público y por ende emitir juicios de valor propios del debate contradictorio. Razón por la cual observa este Tribunal que el escrito acusatorio presentado por la Vindicta pública cumple con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que se evidencia que la acusación contiene Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al escrito de PLANTEAMIENTO DE LA EXCEPCIÓN tomado en cuenta que dicha acusación esta ajustada a derecho y cumple con lo planteado por la norma adjetiva penal asimismo los medios de prueba fueron obtenidos de manera licita y no hubo por parte de la defensa técnica ninguna objeción en el lapso establecido por la ley para presentar oposición y siendo esta suscrita por los representante de la defensa. En relación al a petición de la defensa técnica en cuanto a la nulidad de prueba anticipada de fecha 11 de Octubre de 2.013, motivado a que el mismo manifiesta que no estaban de acuerdo con la prueba anticipada y que la misma carecía de firma de la Juez, es menester de este tribunal informarle al representante de la defensa técnica que en sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión N° 180, dictada en fecha 26 de Abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, caso: José Luis Rivera Malavé. Expediente N° C07-0040, señaló lo siguiente: “…En cuanto a la cuarta denuncia, los recurrentes denuncian “la errónea interpretación del artículo 169 del mismo Código Adjetivo Penal.”, el cual es del tenor siguiente: “…Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere, se dejará constancia de se hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”. Esta Sala considera que la razón asiste parcialmente a los recurrentes, toda vez que de la lectura de dicho artículo, se desprende que la falta de alguno de estos requisitos acarreará la nulidad del acta y no sólo la falta u omisión de la fecha, cuando ésta no pueda establecerse con certeza. No obstante lo anterior, esta Sala observa que el acta en cuestión ha sido suscrita por el secretario del tribunal y los demás intervinientes, faltando solamente la firma del juez. Señala el artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, que quien desempeñe la función de secretario durante el debate, levantará el acta. Y según el artículo 370 eiusdem, el acta sólo demuestra el modo como se desarrolló el debate, la observancia de las formalidades previstas, personas que han intervenido y actos que se llevaron a cabo. El Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enumera los deberes y atribuciones de los secretarios, entre los cuales está “:…2º Autorizar con su firma los actos del tribunal…… 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos…”. Según el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, para que un instrumento sea considerado público o auténtico, debe ser autorizado por un registrador, un juez u otro funcionario o empleado que tenga facultad para darle fe pública. Podemos concluir que el secretario del tribunal es el autor y responsable del acta del debate, con su firma da fe pública de su contenido, de allí que la misma sea indispensable como garantía del debido proceso. En otras palabras, la sola firma del Secretario da fe pública de que el contenido del acta es veraz y que la actuación de las partes fue realizada. De manera que en el presente caso la falta de firma del Juez en el acta debe entenderse como una omisión importante, sin embargo no indispensable, ya que el acta ha sido firmada por el Secretario y las partes quienes dan fe, entre otras cosas, de la presencia del juez en el debate. Por otra parte, la sentencia sí fue firmada tanto por el Juez como por el Secretario, convalidando así su autoría y contenido. En consecuencia la presente denuncia debe declarase sin lugar. Así se decide…” (Cursiva de este Tribunal) De la decisión antes transcrita, la cual comparte quien decide, emerge con toda claridad que, si bien es cierto, del contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal se colige que, la falta de firma del juez en un acta, pudiera generar nulidad de la misma, no es menos cierto que, no se hace procedente dicha nulidad, si el acta cuenta con la firma del secretario, funcionario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, tiene autoridad de dar fe pública de lo suscrito por él. Ahora bien, como quiera que en el caso de marras, nos encontramos en una situación semejante a la planteada en el recurso de casación resuelto por el máximo Tribunal cuya decisión se citó ut-supra, toda vez que, el acta de audiencia de Prueba Anticipada, aunque carece de la firma del juez, si se encuentra suscrita por el secretario, el defensor, el imputado y las otras partes en un proceso, con lo cual se da fe pública de la presencia del juez en dicho acto, aunado a que, si fue debidamente suscrita por el juez y el secretario, lo cual convalida su contenido; estima quien decide que, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado German Salazar y José Díaz, habida cuenta que, tal y como se señaló, por las particularidades del caso, la falta de firma de la jueza en el acta de Prueba Anticipada no acarrea la nulidad de la misma, en virtud de que se encuentra suscrita por el secretario y las partes, quienes dan fe de lo acontecido en la audiencia y de la presencia del juez en el acto, y con su firma aceptaron que lo que recoge el acta. Haciendo mención que todas las partes suscribieron el acta y de manifestar su inconformidad tenían que haber ejercidos los recursos de ley en el lapso oportuno y evidenciándose en el devenir de las actuaciones que no consta oposición alguna por parte de la defensa técnica hace presumir a este tribunal el total acuerdo en cuanto a la realización de esa prueba anticipada. Y así se declara. DE LOS HECHOS. Señala la Fiscal del Ministerio Público, en el escrito de acusación que los hechos que le atribuye al acusado JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.945.932 antes identificado, sucedieron en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se señalan a continuación: “en fecha 01-12-2012, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana, el ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ CABELLO, se encontraba en su residencia ubicada en la Calle 2, Casa N° 55 sector la Floresta, Maturín Estado Monagas, en compañía de su esposa MARIA VICTORIA LEE QUINTERO, y sus dos menores hijos..al momento que se desplazaba hacía su vehículo Marca Toyota, Modelo Hilux, Clase Camioneta Tipo Pikc Up, Color Azul, Placa A60AEON, fue sorprendido por los ciudadanos GABRIEL RIVAS RONDON y ROBERT ENRIQUE ROJAS MULKI, siendo estos avistados previamente por la ciudadana MARIA VICTORIA LEE QUINTERO, Esposa del hoy occiso, quien de manera desesperada gritaba cuidado esgrimiendo estos dos sujetos sus armas de fuego en contra de la humanidad del ciudadano José Gregorio Rodríguez Cabello, causando orificio de entrada en región axilar izquierda con orificio de salida en la axila derecha orificio de entrada en el séptimo espacio intercostal con orificio de salida en la región lumbar derecha, orificio de entrada en hipocondrío izquierdo con orificio de salida en fosa iliaca derecha, orificio de entrada en región temporal derecha con orificio de salida en región parietal posterior izquierda, lo cual le causo hemorragia interna provocándole la muerte, posteriormente estos sujetos abordan una camioneta chevrolet modelo Blazer de color Vino Tinto, quien era tripulada por un sujeto de nombre Jolmar Mata, la cual estaba estacionada a dos cuadras detrás de la casa de la víctima huyendo del lugar…” En fecha 19 DE Agosto de 2.013 se celebro la audiencia de presentación, donde se le otorgo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se acordó la prosecución de la presente investigación por la vía ordinaria. Posteriormente en fecha 11 de Octubre de 2.013 se recibe acusación por parte del Ministerio Público, por los delitos de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el artículo 83 del Código Penal Venezolano y en fecha 25 de Octubre de 2.013 se recibe por las abogadas Yanira Briceño y Lisbeth Perugini actuando en representación de ORLANDO RODRIGUEZ acusación particular por el delito de Sicariato en grado de Determinador, solicitando sea admitida la acusación , se le tenga como parte querellante, se admitan las pruebas. II. DE LA ACUSACIÓN Se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos procesales y formales para la presentación del escrito acusatorio, se observa que el Ministerio Público inicio una investigación la cual concluyo con la presentación del acto conclusivo, y de la revisión del escrito acusatorio se observa que la acusación cumple con los requisitos formales previstos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al cumplimiento de lo previsto en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por cuanto el imputado estaba en conocimiento del delito que se le imputa, en consecuencia, vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano: JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.945.932 antes identificado, considera este tribunal que existen fundados elementos de convicción para presumir la participación del antes referido imputado en el hecho imputado por el Ministerio Público. Por cuanto considera que hay un indicio de presencia que se deriva del hecho, tal como se desprende del Acta de Investigación Penal, de fecha 01/12/12 suscrita por los funcionarios detectives Júnior Castellano y Luís Ravelo adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas inserto en el folio 04 y su vuelto quienes exponen: “Por llamada recibida del centralista de guardia del Estado Monagas, quien informa la presencia de un cadáver de sexo masculino en la calle 02 del sector la floresta, que presentaba heridas por armas de fuego producidas por el paso de proyectiles; es por lo que en Conclusión este Tribunal ADMITE LA ACUSACIÓN presentada mediante oficio N° 16-DDC-F25-125-2013 de la Fiscal Provisorio de la Fiscalia Vigésima Quinta del Ministerio Público Abg. ELIANA DOMINGUEZ, en contra del ciudadano: JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por el delito de: SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el artículo 83 del Código Penal Venezolano en su totalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. II. DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA. El Ministerio Público subsumió la conducta desplegada por el ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.945.932 antes identificado, como SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el artículo 83 del Código Penal Venezolano, la cual fue admitida por este Tribunal dado que se adecua perfectamente al tipo penal calificado por la vindicta pública y por el representante de la VICTIMA en calidad de Querrellantes, dado que de las actas se desprende que efectivamente se configuraron estos delitos dado los hechos que se señalan a continuación “en fecha 01-12-2012, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana, el ciudadano JOSE GREGORIO RODRIGUEZ CABELLO, se encontraba en su residencia ubicada en la Calle 2, Casa N° 55 sector la Floresta, Maturín Estado Monagas, en compañía de su esposa MARIA VICTORIA LEE QUINTERO, y sus dos menores hijos..al momento que se desplazaba hacía su vehículo Marca Toyota, Modelo Hilux, Clase Camioneta Tipo Pikc Up, Color Azul, Placa A60AEON, fue sorprendido por los ciudadanos GABRIEL RIVAS RONDON y ROBERT ENRIQUE ROJAS MULKI, siendo estos avistados previamente por la ciudadana MARIA VICTORIA LEE QUINTERO, Esposa del hoy occiso, quien de manera desesperada gritaba cuidado esgrimiendo estos dos sujetos sus armas de fuego en contra de la humanidad del ciudadano José Gregorio Rodríguez Cabello, causando orificio de entrada en región axilar izquierda con orificio de salida en la axila derecha orificio de entrada en el séptimo espacio intercostal con orificio de salida en la región lumbar derecha, orificio de entrada en hipocondrío izquierdo con orificio de salida en fosa iliaca derecha, orificio de entrada en región temporal derecha con orificio de salida en región parietal posterior izquierda, lo cual le causo hemorragia interna provocándole la muerte, posteriormente estos sujetos abordan una camioneta chevrolet modelo Blazer de color Vino Tinto, quien era tripulada por un sujeto de nombre Jolmar Mata, la cual estaba estacionada a dos cuadras detrás de la casa de la víctima huyendo del lugar…” III. DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EXPLANADA EN EL REFERIDO ESCRITO ACUSATORIO inserta de los folios 01 al folio 50 de la primera pieza de la fase intermedia, de conformidad a lo establecido en los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se refieren directamente al objeto de la investigación, son consideradas por este Tribunal, lícitas, legales, útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad de los hechos imputados al acusado antes identificado y han sido obtenidas por medios lícitos e incorporadas de conformidad a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS POR LAS QUERELLANTES. SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA REPRESENTACIÓN DE LAS QUERELLANTES EXPLANADA EN EL REFERIDO ESCRITO ACUSATORIO PARTICULAR inserta de los folios 104 al folio 161 de la primera pieza de la fase intermedia, de conformidad a lo establecido en los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se refieren directamente al objeto de la investigación, son consideradas por este Tribunal, lícitas, legales, útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad de los hechos imputados al acusado antes identificado y han sido obtenidas por medios lícitos e incorporadas de conformidad a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. IV. DE LAS PRUEBAS DE LA DEFENSA. SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA TÉCNICA EXPLANADA EN LAS REFERIDAS ACTUACIONES inserta de los folios 633 al folio 262 de la primera pieza de la fase intermedia, de conformidad a lo establecido en los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se refieren directamente al objeto de la investigación, son consideradas por este Tribunal, lícitas, legales, útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad de los hechos imputados al acusado antes identificado y han sido obtenidas por medios lícitos e incorporadas de conformidad a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. V DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL. Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.945.932 antes identificado, como SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el artículo 83 del Código Penal Venezolano, decretada en la Audiencia de Presentación. VI. DE LA APERTURA A LA FASE DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO. En virtud que este Tribunal considera que existen elementos suficientes para fundar la acusación interpuesta por el Ministerio Público y las querellantes, ordena abrir el Juicio Oral y Público, se ordenará el emplazamiento de las partes para que en el plazo común de 5 días contados a partir de la remisión de las actuaciones, concurran por ante el Tribunal de Juicio correspondiente de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial que conocerá del presente proceso. Así se decide. Cúmplase Notifíquese. Líbrese lo conducente. Publíquese, regístrese, guárdese copia certificada y decídase en su oportunidad legal. Cursiva de esta Corte…” -VI- MOTIVA DE LA ALZADA A los fines de entrar a resolver los argumentos recursivos esbozados por los Abogados José Díaz y Germán Salazar León, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Julio Cesar Brito Carvajal, y conforme a lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos planteados de la manera que a continuación se señala: Refieren -en su escrito recursivo- los abogados defensores del ciudadano Julio César Brito Carvajal, que ejercen el Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 03-01-2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por omisión de pronunciamiento en torno a una de las nulidades planteadas, y de la declaratoria sin lugar de la nulidad de la prueba anticipada celebrada en fecha 11 de Octubre de 2013, realizando para ello las siguientes denuncias: Primera denuncia: Alegan los recurrentes que, del contenido del fallo recurrido puede evidenciarse la violación al contenido de los artículos 26, 49 numeral 1 y 51 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la Tutela Judicial Efectiva, El Debido Proceso y Violación del Derecho a la Defensa y Derecho a Petición y oportuna repuesta, por cuanto –a juicio de los recurrentes- se evidencia por parte de la Jueza recurrida, la falta de pronunciamiento en torno, a la nulidad propuesta en lo atinente a la falta de investigación por parte del Ministerio Público, y a la falta de práctica de diligencias oportunamente solicitadas dentro de la fase de investigación, las cuales no se llevaron a cabo ni se produjo su negación a fin del ejercicio del control judicial en sede jurisdiccional, tal como puede verificarse del contenido de la solicitud de nulidad, y de los acuse de recibos por parte del Ministerio Público de la solicitud de la práctica de diligencias. Añade la defensa privada que, en la oportunidad de presentar excepciones, mediante escrito debidamente fundado, se solicitó la nulidad absoluta de la acusación fiscal; por cuanto el Ministerio Público no llevó a cabo ningún acto de investigación; a pesar de que la defensa solicitó en su oportunidad procesal, la práctica de múltiples diligencias que eran útiles, necesarias y pertinentes a fin del esclarecimiento de los hechos; no obteniendo del Ministerio Público repuesta alguna sobre lo peticionado, lo que imposibilitó el ejercicio efectivo del Control Judicial en sede jurisdiccional, por cuanto no hubo pronunciamiento alguno negando o rechazando las solicitudes de diligencias planteadas por la defensa, sumado al hecho que el Ministerio Público, una vez concluido el lapso de los 45 días de la investigación, fue que solicitó el vaciado de los números telefónicos de los autores materiales del delito de sicariato, los ciudadanos: Gabriel Rivas Rondón, Robert Enrique Rojas Mulki y Jolmar Mata (conductor), elementos de carácter necesario dentro de la investigación, pudiendo evidenciarse este hecho del contenido de la solicitud fiscal efectuada en fecha 03 de Octubre de 2013, mediante oficio fiscal, los cuales consignan signados bajo los números 1 y 2, a fin de demostrar el vicio denunciado. Añadiendo la defensa que, solicitó al Ministerio Público, la citación de múltiples personas a fin de informar sobre los hechos, destacando en especial la solicitud de entrevista al ciudadano Eduardo Noriega Pulgar, (ex socio) del occiso. Segundo punto: denuncian los recurrentes en este punto que, en el presente caso se evidencia, la violación del contenido del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por falta de aplicación del artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la decisión recurrida –a juicio de los recurrentes- una decisión ilógica y contradictoria, que violenta el contenido del artículo 49 constitucional, referido al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, ya que, la Juez de Merito por un lado admite, que el acta que recogió la írrita prueba anticipada de fecha 11 de Octubre de 2013, carencia de firma del Juez y por el otro señala que si firmó. No entendiendo la defensa privada lo contradictorio de esta decisión, lo que hace inviable su impugnación por desconocer cuál de las premisas señalas es la correcta, esta situación jurídica –agregan los recurrentes- cercena de manera incuestionable el derecho a la defensa, ya que se desconoce con que argumentos llegó la juez de la recurrida a esa certeza judicial, donde ambas premisas son excluyentes entre sí, por cuanto se desprende de la decisión recurrida dos juicios contradictorios entre sí, por un lado afirma la Juez de Merito, que la Juez que efectuó el acto de la prueba anticipada no firmó y por el otro señala que si firmó, y concluye que el acto tiene fe pública porque estaba firmado por la Secretaria, lo que se traduce en un falso supuesto y una errónea interpretación del contenido de los artículos 157 y 158 del Texto Adjetivo Penal, alegando igualmente los recurrentes que, el contenido del artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, es una norma de orden público y de prescripción taxativa, que determina de manera irrefutable la nulidad de los actos carentes de la firma del Juez; resultando incierto, que el Secretario del Tribunal pueda dar fe pública, de todos los actos del Tribunal; solo puede dar fe, de aquellos actos donde no sea necesaria la participación del Juez, tal como seria la certificación de copias. Tercer punto: Denuncian los recurrentes en este punto, la violación del contenido del artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; referido al debido proceso y derecho a la defensa, por falta de motivación, de la decisión que declaró sin lugar la nulidad absoluta presentada por la defensa, por falta de motivación del auto que la acordó. Adicionalmente alega la defensa que, solicitó la nulidad absoluta de la prueba anticipada de fecha 11 de octubre de 2013, por cuanto la Juez de la recurrida había quebrantado el contenido del artículo 289 deI Texto Adjetivo Penal, al no haber motivado en modo alguno, la nueva realización de una prueba anticipada, y cuál es la norma que contiene la ampliación de la prueba anticipada para ser efectuada en proceso. Igualmente alegan los recurrentes que, del contenido de la sentencia ut supra, se verifica sin lugar a equívocos que era obligación de la Juez de Merito motivar el auto mediante el cual acordaba la nueva práctica de una prueba anticipada ya celebrada, siendo evidente que, el auto que acordó la nueva prueba anticipada en el presente caso es nulo de pleno derecho, por cuanto la Juez A quo, que lo dictó vulneró de manera flagrante el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la Tutela judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Creando la jueza A quo, una audiencia no existente en el Código Orgánico Procesal Penal (la cual nominó ampliación de prueba anticipada), la efectuó fuera del lapso legal de fase de investigación, y no cumplió con los extremos legales para la formación de la prueba, por cuanto omitió la fijación del acto con antelación y la citación de la víctima, elemento éste de orden necesario por mandato expreso del contenido del artículo 289 del Texto Adjetivo Penal. Igualmente indican los recurrentes que, la jueza recurrida no emitió pronunciamiento alguno en torno a la falta de motivación del auto que acordaba la prueba anticipada, solo se limitó a señalar que el acto había sido convalido por las partes y que se encontraban en la fase de investigación y la prueba podía ser acordada, no siendo esta situación jurídica la sometida a consideración de la referida jueza, lo que se le solicitó fue la verificación del auto que acordó la prueba anticipada y si éste cumplía los extremos legales, situación esta no resuelta; por ende la juez de mérito incurrió en falta de motivación de la decisión, razón por la cual debe decretarse su nulidad y así solicitan sea declarado. Cuarta denuncia: En este último punto, denuncian los recurrentes la violación del contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto alegan que, que el Ministerio Público solicitó la Sustitución de la Medida Privativa de Libertad por una medida menos gravosa, al no producir acusación en el lapso de los 45 días, sin embargo, el Tribunal a-quo, mediante un acto irrito creo, un nexo causal devenido de un testimonio carente de validez, por vicios en el consentimiento y actos fraudulentos que llevaron a crear una prueba falsa para sostener el proceso y en razón de ello, solicitan se ordene a favor de su representado la revisión de la medida privativa de la libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público. Petitorio: En base a lo anteriormente señalado, solicitan los recurrentes que, el presente recurso de apelación, sea declarado con lugar y se emitan los siguientes pronunciamientos: 1.) Se decrete la nulidad del acto de la Audiencia Preliminar, y se ordene una nueva audiencia, a fin de corregir los vicios denunciados. 2.) Se decrete la nulidad de la prueba anticipada llevada a cabo en fecha 11 de octubre de 2013, por cuanto el acto carecía de firma de la Juez. 3.) Se decrete la nulidad del auto de fecha 11 de octubre que acuerda una audiencia especial y el acto de la prueba anticipada por inmotivación del auto en cuestión y por no acordar de manera expresa la prueba anticipada lo que cerceno el derecho a la defensa y el debido proceso que le asiste a nuestro representado y, 5.) Se decrete la nulidad de la acusación fiscal por carencia de investigación. -VII- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Denuncian los recurrentes en su primer punto de apelación que, la violación al contenido de los artículos 26, 49 ordinal 1 y 51 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la Tutela Judicial Efectiva, El Debido Proceso y Violación del Derecho a la Defensa y Derecho a Petición y Oportuna Repuesta, por cuanto –a juicio de los recurrentes- se evidencia por parte de la Jueza recurrida, la falta de pronunciamiento en torno, a la nulidad propuesta en lo atinente a la falta de investigación por parte del Ministerio Público, y a la falta de práctica de diligencias oportunamente solicitadas dentro de la fase de investigación, las cuales no se llevaron a cabo ni se produjo su negación a fin del ejercicio del control judicial en sede jurisdiccional, tal como puede verificarse del contenido de la solicitud de nulidad, y de los acuse de recibos por parte del Ministerio Público de la solicitud de la práctica de diligencias, añadiendo igualmente que, en la oportunidad de presentar excepciones, mediante escrito debidamente fundado, se solicitó la nulidad absoluta de la acusación fiscal por cuanto el Ministerio Público no llevó a cabo ningún acto de investigación a pesar de que la defensa solicitó en su oportunidad procesal, la práctica de múltiples diligencias que eran útiles, necesarias y pertinentes a fin del esclarecimiento de los hechos, no obteniendo del Ministerio Público repuesta alguna sobre lo peticionado, lo que imposibilitó el ejercicio efectivo del control judicial en sede jurisdiccional, por cuanto no hubo pronunciamiento alguno negando o rechazando las solicitudes de diligencias planteadas por la defensas; al respecto, observa este Tribunal de Alzada, que la razón no le asiste a los recurrentes, toda vez que, luego del análisis de las actas que conforman el expediente, así como de la decisión recurrida, se desprende que no es cierta la afirmación que hacen los defensores privados cuando alegan que, hubo falta de pronunciamiento en torno a la nulidad propuesta en lo atinente a la falta de investigación por parte del Ministerio Público, y a la falta de práctica de diligencias oportunamente solicitadas dentro de la fase de investigación, las cuales no se llevaron a cabo ni se produjo su negación a fin del ejercicio del control judicial en sede jurisdiccional, por cuanto de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la fase preparatoria y la fase intermedia de la causa, se puede evidenciar que: a) En primer lugar, tanto en el escrito de descargo presentado por la defensa privada en fecha 28-10-2013, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como en el acto de la audiencia preliminar realizada en fecha 19-12-2013, plantean los defensores privados del imputado de marras, como una excepción, el hecho de que la defensa solicitó ante la Sede del Ministerio Público una serie de diligencias que –dicen los recurrentes- no fueron efectuadas por la Fiscalía, haciendo de esta manera nugatorio el derecho a la defensa del imputado, cercenando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, así como el derecho a peticionar y obtener debida respuesta en torno a las solicitudes efectuadas, lo que trajo como consecuencia que el imputado no pudo solicitar el control judicial, a los fines de solicitar se practicara las diligencias solicitadas, motivo por los cuales, la defensa solicitó la nulidad de la acusación fiscal; planteamiento éste, el cual fue respondido por la A quo, al momento de la celebración de la referida audiencia preliminar, cuando al referirse a las excepciones planteadas por la defensa privada, indica que, es el Fiscal del Ministerio Publico, quien de conformidad con las facultades otorgadas en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, decide acerca del momento y necesidad de practicar determinadas diligencias de investigación, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 312 en su último aparte, le esta prohibido al Juez de Control pronunciarse sobre cuestiones de fondo, que son propias del juicio oral y público y por ende emitir juicios de valor propios del debate contradictorio, pasando de inmediato a indicar la A quo, los motivos por los cuales consideraba que el escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública cumplía con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que declaraba sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al escrito de planteamiento de las excepciones, tomando en cuenta que dicha acusación esta ajustada a derecho y cumple con lo planteado por la norma adjetiva penal, criterio éste, compartido por quienes aquí deciden, por cuanto las nulidades que se interpongan en la fase intermedia contra la acusación fiscal, deben ser resueltas como excepciones por el Juez de Control en la audiencia preliminar, tal y como se observa ocurrió en el presente caso. b) En segundo lugar, se evidencia de las actas que conforman la presente causa que, efectivamente en la etapa preparatoria del proceso, constan oficios emitidos por la defensa privada del ciudadano Julio César Carvajal Brito, dirigidos a la Vindicta Pública, en donde solicitan le sea tomada declaración testifical a los ciudadanos José Molletón, Gustavo Pérez, David Maita, Héctor Vallenilla, Richard Pulido, Pedro Solano, Dayana Lago Gamardo, Annel Maza, Robli Coa, Brigido Ramírez, Juan Gil, José Luís Martínez, Ángel Martínez, Joaquín Salas, Orlando Castillo, Juan Carlos Malave, Jesus Rivero, Alexander Fajardo, Jean Torcatt, Argenis Cabello, Cesar Centeno, Luís Simosa, Alejandro Zamora, Lucas Cudemos, Maria Eugenia Tovar, Maria Del Mar Tovar, Germán Formerino, Bárbara Prieto y Alejandra Castillo De Orlando, así como la solicitud de que se requiera a la Compañía Movistar, información acerca de la pertenencia de los números telefónicos señalados por el ciudadano Orlando Freddy Rodríguez Caldera, quien señala una presunta amenaza a su familia, que podría estar vinculada al asunto seguido al imputado de marras, dicho número identificado por el testigo como 0414-537.35.36, siendo el teléfono amenazante enviado al teléfono del ciudadano Yony Bravo y Rosa Bravo, igualmente solicitan citar al ciudadano Eduardo Noriega, quien fue señalado por el imputado, al momento de rendir declaración en el acto de la Audiencia de Presentación; no obstante, este Tribunal de Alzada pudo verificar de las actuaciones cursantes en la presente causa que, consta específicamente al folio 77 de la pieza N° 5 correspondiente a la fase investigativa, Acta de fecha 30-09-2013, suscrita por la Abogada Eliana Noemí Domínguez, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público del Estado Monagas, en la cual deja constancia de haber realizado llamada telefónica a los ciudadanos Juan Vicente Gil, Annel Maza, Brigido Ramírez, Ángel María Martínez, Joaquín Salas, Jesús Orlando Castillo, Juan Carlos Malavé, Alexander Fajardo, Jean Carlos Torcatt, Alexander Fajardo, Argenis Cabello Espinoza, Barbara Prieto, Arístides José González, Marcos José Betancourt y Jesús Rivero Arcia, a los fines de informarles de debían comparecer ante la Sede Fiscal a rendir declaración en calidad de testigos, ello, en virtud de la solicitud de diligencias realizada por el Abogado Germán Salazar León; asimismo consta en los folios siguientes, las declaraciones rendidas ante la Vindicta Pública, por los testigos Bárbara Alejandra Prieto Escalona (folios 81 al 86 de la pieza correspondiente a la fase investigativa número 5), Marcos José Beancourt Chacón (folios 87 y 88 de la misma pieza), Arístides José González González (folios 89 y 90), Salas Ydrogo Joaquin (folios 91 al 94), Jean José Torcatt (folios 95 y 96), Annel Maza (folios 97 y 98), Ángel María Martínez (folios 99 y 100), Alexander José Fajardo (folios 101), Juan Carlos Malavé (folios 102 y 103), Jesús Orlando Castillo Narváez (folios 104), Brigido Esteban Ramírez Pérez (folios 105 al 107), Argenis Antonio Cabello Espinoza (folios 108 al 110), Jesús Eduardo Rivero Arcia (folios 111 y 112); testigos éstos a los cuales la defensa solicitó al Ministerio Público, les fuera tomada su respectiva declaración testimonial, de lo que se puede inferir que la Vindicta Pública, acordó lo peticionado por los defensores del imputado Julio César Brito Carvajal, es decir, practicó las diligencias de investigación solicitadas por la defensa privada, referentes a la declaración de los testigos antes indicados; igualmente se desprende de las actas que conforman la presente causa que, consta al folio uno (01) de la pieza correspondiente a la fase investigativa N° 06, Oficio N° 16-DDC-F25-001-2013, de fecha 01-10-2013, suscrito por el Abogado Marco Antonio Labady Medina, en su carácter de Fiscal 25° Auxiliar del Ministerio Público del Estado Monagas y dirigido al Gerente de Seguridad Integral de la Empresa Movistar, en donde se solicita información con carácter de urgencia, sobre la relación de llamadas, mensajes de texto entrantes y salientes, datos del suscriptor, seriales Imei y ubicación geográfica de varios números telefónicos, siendo uno de ellos el número 0414-537.35.36, motivos por los cuales, este Tribunal de Alzada observa que, tampoco le asiste la razón a los recurrentes al indicar en su escrito de apelación, que la Representación Fiscal no se pronunció en cuanto a lo peticionado por la defensa privada en el sentido de que se requiera a la Compañía Movistar, información acerca de la pertenencia de los números telefónicos señalados por el ciudadano Orlando Freddy Rodríguez Caldera, específicamente el número identificado por dicho testigo como 0414-537.35.36, por cuanto claramente se evidencia que el Fiscal 25° Auxiliar del Ministerio Público solicitó mediante oficio N° 16-DDC-F25-001-2013, de fecha 01-10-2013, al Gerente de Seguridad Integral de la Empresa Movistar, información sobre los datos del suscriptor del número telefónico 0414-537.35.36; no obstante, no se observa en las actuaciones resultas de la información requerida por la Vindicta Pública con respecto a esta diligencia de investigación solicitada por la defensa, tampoco se observa en las actuaciones que conforman la presente causa que, la representación fiscal haya practicado la citación del ciudadano Eduardo Noriega, a los fines de tomarle declaración testifical, sin embargo, los que aquí deciden, consideran que no le asiste la razón a los recurrentes al manifestar que se le hizo nugatorio el derecho a la defensa del imputado, cercenando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, así como el derecho a peticionar y obtener debida respuesta en torno a las solicitudes efectuadas, por cuanto ello no obstaba para que la defensa del ciudadano Julio César Carvajal ejerciera su derecho a solicitar el Control Judicial en todo en cuanto le favoreciera para la exculpar a su representado de la imputación efectuada en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, se desprende de lo anteriormente transcrito, que las referidas diligencias de investigación a las que hacen referencia los recurrentes en su escrito de apelación, fueron solicitadas al Fiscal del Ministerio Público, en la fase preparatoria del presente proceso, y además fueron promovidas como medios de prueba para ser admitidos por el juez de control en la Audiencia Preliminar, observando este Tribunal de Alzada del acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha diecinueve (19) de diciembre del año dos mil trece (2013), así como del Auto de Apertura al Juicio Oral y Público de fecha 03-01-2014, que con respecto a las pruebas promovidas por la defensa, éstas fueron claramente admitidas en su totalidad al ser presentadas en el tiempo reglamentario, manifestando el Tribunal A quo, que eran admitidas por cuanto estaban referidas directamente al objeto de la investigación, y fueron consideradas por el Tribunal lícitas, legales, útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad de los hechos imputados al acusado de marras; deduciendo lógicamente este Tribunal de Alzada, que este pronunciamiento abarca visiblemente la admisión por parte del Tribunal de Control de la declaración de los ciudadanos José Molletón, Gustavo Pérez, David Maita, Héctor Vallenilla, Richard Pulido, Pedro Solano, Dayana Lago Gamardo, Annel Maza, Robli Coa, Brigido Ramírez, Juan Gil, José Luís Martínez, Ángel Martínez, Joaquín Salas, Orlando Castillo, Juan Carlos Malave, Jesus Rivero, Alexander Fajardo, Jean Torcatt, Argenis Cabello, Cesar Centeno, Luís Simosa, Alejandro Zamora, Lucas Cudemos, Maria Eugenia Tovar, Maria Del Mar Tovar, Germán Formerino, Bárbara Prieto, Alejandra Castillo De Orlando e igualmente la declaración del ciudadano Eduardo Noriega, así como la información que pudiera aportar la Compañía Movistar, acerca de la pertenencia de los números telefónicos señalados por el ciudadano Orlando Freddy Rodríguez Caldera, específicamente el número identificado por dicho testigo como 0414-537.35.36; pruebas éstas promovidas oportunamente en escrito de descargo incoado por los Abogados José R. Díaz y Germán Rafael Salazar León y cursante a los folios doscientos treinta y tres (233) al doscientos sesenta y dos (262) de la pieza correspondiente a la fase intermedia N° 01, siendo las mismas admitidas en su totalidad por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar por cuanto las mismas serán evacuadas en la audiencia oral y pública, no evidenciando al respecto este Tribunal de Alzada, violación alguna a los derechos y garantías constitucionales y menos aún al derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes, motivo por el cual los que aquí deciden desechan el presente argumento recursivo, planteado por la defensa privada en el primer punto de su escrito de apelación. Y así se declara. Denuncian los recurrentes en el segundo punto de su escrito de apelación que, en el presente caso se evidencia, la violación del contenido del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por falta de aplicación del artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la decisión recurrida –a juicio de los recurrentes- una decisión ilógica y contradictoria, que violenta el contenido del artículo 49 constitucional, referido al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, ya que, la Juez de Merito por un lado admite, que el acta que recogió la irrita prueba anticipada de fecha 11 de Octubre de 2013, carencia de firma del Juez y por el otro señala que si firmó. No entendiendo la defensa privada lo contradictorio de la decisión, lo que hace inviable su impugnación por desconocer cuál de las premisas señalas es la correcta, situación jurídica que cercena de manera incuestionable el derecho a la defensa, ya que se desconoce con que argumentos llegó la juez de la recurrida a esa certeza judicial, donde ambas premisas son excluyentes entre sí, por cuanto se desprende de la decisión recurrida dos juicios contradictorios entre sí, por un lado afirma la Juez de Merito, que la Juez que efectuó el acto de la prueba anticipada no firmó y por el otro señala que si firmó, y concluye que el acto tiene fe pública porque estaba firmado por la secretaria, lo que se traduce en un falso supuesto y una errónea interpretación del contenido del artículo 158 del Texto Adjetivo Penal, alegando igualmente los recurrentes que, el referido artículo es una norma de orden público y de prescripción taxativa, que determina de manera irrefutable la nulidad de los actos carentes de la firma del Juez; resultando incierto, que el Secretario del Tribunal pueda dar fe pública, de todos los actos del Tribunal; solo puede dar fe, de aquellos actos donde no sea necesaria la participación del Juez, tal como seria la certificación de copias; al respecto, esta Alzada Colegiada pasa a revisar la motivación de la decisión hoy recurrida, dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en lo que respecta a la denuncia formulada por los recurrentes en el presente punto de apelación, como se observa del siguiente extracto: “….En relación al a petición de la defensa técnica en cuanto a la nulidad de prueba anticipada de fecha 11 de Octubre de 2.013, motivado a que el mismo manifiesta que no estaban de acuerdo con la prueba anticipada y que la misma carecía de firma de la Juez, es menester de este tribunal informarle al representante de la defensa técnica que en sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión N° 180, dictada en fecha 26 de Abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, caso: José Luis Rivera Malavé. Expediente N° C07-0040, señaló lo siguiente: “…En cuanto a la cuarta denuncia, los recurrentes denuncian “la errónea interpretación del artículo 169 del mismo Código Adjetivo Penal.”, el cual es del tenor siguiente: “…Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere, se dejará constancia de se hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”. Esta Sala considera que la razón asiste parcialmente a los recurrentes, toda vez que de la lectura de dicho artículo, se desprende que la falta de alguno de estos requisitos acarreará la nulidad del acta y no sólo la falta u omisión de la fecha, cuando ésta no pueda establecerse con certeza. No obstante lo anterior, esta Sala observa que el acta en cuestión ha sido suscrita por el secretario del tribunal y los demás intervinientes, faltando solamente la firma del juez. Señala el artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, que quien desempeñe la función de secretario durante el debate, levantará el acta. Y según el artículo 370 eiusdem, el acta sólo demuestra el modo como se desarrolló el debate, la observancia de las formalidades previstas, personas que han intervenido y actos que se llevaron a cabo. El Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enumera los deberes y atribuciones de los secretarios, entre los cuales está “:…2º Autorizar con su firma los actos del tribunal…… 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos…”. Según el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, para que un instrumento sea considerado público o auténtico, debe ser autorizado por un registrador, un juez u otro funcionario o empleado que tenga facultad para darle fe pública. Podemos concluir que el secretario del tribunal es el autor y responsable del acta del debate, con su firma da fe pública de su contenido, de allí que la misma sea indispensable como garantía del debido proceso. En otras palabras, la sola firma del Secretario da fe pública de que el contenido del acta es veraz y que la actuación de las partes fue realizada. De manera que en el presente caso la falta de firma del Juez en el acta debe entenderse como una omisión importante, sin embargo no indispensable, ya que el acta ha sido firmada por el Secretario y las partes quienes dan fe, entre otras cosas, de la presencia del juez en el debate. Por otra parte, la sentencia sí fue firmada tanto por el Juez como por el Secretario, convalidando así su autoría y contenido. En consecuencia la presente denuncia debe declarase sin lugar. Así se decide…” (Cursiva de este Tribunal) De la decisión antes transcrita, la cual comparte quien decide, emerge con toda claridad que, si bien es cierto, del contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal se colige que, la falta de firma del juez en un acta, pudiera generar nulidad de la misma, no es menos cierto que, no se hace procedente dicha nulidad, si el acta cuenta con la firma del secretario, funcionario que, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, tiene autoridad de dar fe pública de lo suscrito por él. Ahora bien, como quiera que en el caso de marras, nos encontramos en una situación semejante a la planteada en el recurso de casación resuelto por el máximo Tribunal cuya decisión se citó ut-supra, toda vez que, el acta de audiencia de Prueba Anticipada, aunque carece de la firma del juez, si se encuentra suscrita por el secretario, el defensor, el imputado y las otras partes en un proceso, con lo cual se da fe pública de la presencia del juez en dicho acto, aunado a que, si fue debidamente suscrita por el juez y el secretario, lo cual convalida su contenido; estima quien decide que, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado German Salazar y José Díaz, habida cuenta que, tal y como se señaló, por las particularidades del caso, la falta de firma de la jueza en el acta de Prueba Anticipada no acarrea la nulidad de la misma, en virtud de que se encuentra suscrita por el secretario y las partes, quienes dan fe de lo acontecido en la audiencia y de la presencia del juez en el acto, y con su firma aceptaron que lo que recoge el acta. Haciendo mención que todas las partes suscribieron el acta y de manifestar su inconformidad tenían que haber ejercidos los recursos de ley en el lapso oportuno y evidenciándose en el devenir de las actuaciones que no consta oposición alguna por parte de la defensa técnica hace presumir a este tribunal el total acuerdo en cuanto a la realización de esa prueba anticipada. Y así se declara… ” (Subrayado original). De lo anteriormente transcrito, se puede colegir que no le asiste la razón a los recurrentes, al indicar que la decisión recurrida es una decisión ilógica y contradictoria, que violenta el contenido del artículo 49 constitucional, referido al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, al indicar que, la Juez de Merito por un lado admite, que el acta que recogió la írrita prueba anticipada de fecha 11 de Octubre de 2013, carencia de firma del Juez y por el otro señala que si firmó, desconociendo la defensa, con qué argumentos llegó la juez de la recurrida a esa certeza judicial, donde ambas premisas son excluyentes entre sí; advirtiendo este Tribunal de Alzada que, aún cuando la Jueza de Control en su motivación alega: “…el acta de audiencia de Prueba Anticipada, aunque carece de la firma del juez, si se encuentra suscrita por el secretario, el defensor, el imputado y las otras partes en un proceso, con lo cual se da fe pública de la presencia del juez en dicho acto, aunado a que, si fue debidamente suscrita por el juez y el secretario…”, ello no representa contradicción, por cuanto de la explicación o motivación realizada por la Juez de Control, infiere este Tribunal de Alzada que, claramente se desprende del referido texto que, se niega la solicitud de la defensa en relación a la nulidad del Acta de Prueba Anticipada de fecha 11-10-2013, al considerar la recurrida que, la falta de firma de la jueza en el acta de Prueba Anticipada no acarrea la nulidad de la misma, en virtud de que se encuentra suscrita por el secretario y las partes, quienes dan fe de lo acontecido en la audiencia y de la presencia del juez en el acto, y con su firma aceptaron lo que recoge el acta, añadiendo igualmente la A quo, que todas las partes suscribieron el acta y de manifestar su inconformidad tenían que haber ejercidos los recursos de ley en el lapso oportuno y al no evidenciar de las actuaciones la oposición por parte de la defensa técnica, ello hizo presumir a la Jueza el total acuerdo en cuanto a la realización de la referida prueba anticipada. Por otra parte, alegan los recurrentes, la falta de aplicación del artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario para esta Alzada, señalar en este momento el contenido del referido artículo, en el cual se establece lo siguiente: Artículo 158. “Obligatoriedad de la Firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto…” (Subrayado y resaltado de este Tribunal de Alzada) De la lectura de la referida norma, observa este Tribunal Colegiado, se desprende claramente que, el legislador consideró que obligatoriamente las sentencias y los autos deben estar firmados por los jueces o juezas que lo hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal; asimismo, estableció que la falta de firma de ellos dos, es decir: “Juez o Jueza y del Secretario o Secretaria”, producirá la nulidad del acto, haciendo hincapié esta Alzada que, este artículo establece la nulidad del acto cuando falte la firma del Juez y del Secretario, es decir, cuando falten las dos firmas, dejando la posibilidad abierta, de acuerdo a esta excepción que, el acta se encuentre firmada solo por el secretario. No obstante, en el presente caso, la Jueza recurrida, indicó en su motivación que, aún cuando el acta no esté firmada por el juez, ello no acarrea la nulidad de la misma, siempre y cuando esté firmada por el Secretario, quien de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, tiene autoridad de dar fe pública de lo suscrito por él, aunado al hecho de que, pudo constatar este Tribunal de Alzada que, se desprende del texto de la referida acta, en la misma se dejó constancia que dicha audiencia, estaba siendo grabada por la cámara filmadora serial HS8OPU-K MODELO: D1HL00229, por el equipo de informática de esta sede Judicial a cargo del técnico Jesús Marchan, adscrito al Departamento de Informática de la Dirección Regional Administrativa, motivo por los cuales los que aquí deciden, desechan el presente argumento recursivo planteado por la defensa privada en su escrito de apelación, estimando esta Alzada la validez del acta antes mencionada. Y así se declara. Denuncian los recurrentes en el tercer punto de su escrito de apelación, que la jueza recurrida no emitió pronunciamiento alguno en torno a la falta de motivación del auto que acordaba la prueba anticipada, solo se limitó a señalar que el acto había sido convalido por las partes y que se encontraban en la fase de investigación y la prueba podía ser acordada, añadiendo igualmente la defensa que, la Juez de la recurrida había quebrantado el contenido del artículo 289 deI Texto Adjetivo Penal, al no haber motivado en modo alguno, la nueva realización de una prueba anticipada, creando la jueza A quo, una audiencia que no existente en el Código Orgánico Procesal Penal (la cual denominó ampliación de prueba anticipada), la efectuó fuera del lapso legal de fase de investigación, y no cumplió con los extremos legales para la formación de la prueba, por cuanto omitió la fijación del acto con antelación y la citación de la víctima, elemento éste de orden necesario por mandato expreso del contenido del artículo 289 del Texto Adjetivo Penal, razón por la cual debe decretarse su nulidad y así solicitan sea declarado. Al respecto, considera este Tribunal de Alzada que, no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la A quo, no emitió opinión en cuanto a la falta de motivación del auto que acordaba la prueba anticipada, por cuanto se desprende de las actas que conforman la presente causa y específicamente de la decisión recurrida que, la Jueza al momento de fundamentar su decisión, indicó que todas las partes habían suscrito el acta y de manifestar su inconformidad tenían que haber ejercidos los recursos de ley en el lapso oportuno, lo cual, no evidenció la A quo, en el devenir de las actuaciones, por cuanto indicó que no consta oposición alguna por parte de la defensa técnica, motivos por los cuales consideró dicho tribunal, que las partes estaban en total acuerdo en cuanto a la realización de la referida prueba anticipada, además añadió la Jueza que, de conformidad a lo establecido en los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, admitía dicha prueba, por referirse directamente al objeto de la investigación, al ser consideradas por el Tribunal lícitas, legales, útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad de los hechos imputados al acusado de marras y por haber sido obtenidas por medios lícitos e incorporadas de conformidad a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, con respecto a lo alegado por los recurrentes, en cuanto a que la Jueza recurrida había quebrantado el contenido del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber motivado en modo alguno, la nueva realización de una prueba anticipada, creando la jueza A quo, una audiencia no existente en el Código Orgánico Procesal Penal, la efectuó fuera del lapso legal de fase de investigación, y no cumplió con los extremos legales para la formación de la prueba, por cuanto omitió la fijación del acto con antelación y la citación de la víctima; al respecto, es necesario para esta Alzada, señalar el contenido del artículo 289 de nuestra Norma Adjetiva Penal, siendo el siguiente: Artículo 289. “Prueba Anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública” (Resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada). En el presente caso, se observa que: 1) consta al folio 51 de la pieza correspondiente a la fase investigativa N° 07, oficio N° 16-DDC-F25-0116-2013, de fecha 10-10-2013, emanado de la Fiscal 25° del Ministerio Público y dirigido al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual, solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, aprecie la posibilidad de acordar como prueba anticipada, la declaración del ciudadano Daniel Antonio Flores López; 2) Consta al folio 57 de la misma pieza, auto de fecha 11-10-2013, en el cual se deja constancia de lo siguiente: “…Por recibido y visto, oficio N° F25-0116-2013, emanado por la ciudadana Fiscal 25° del Ministerio Publico Abg. Eliana Domínguez y Fiscal auxiliar Abg. Marcos Labady mediante el cual solicita que se acuerde como prueba anticipada la declaración del Ciudadano Daniel Antonio Flores López, titular de la cedula de identidad N° 20.916.917, anexa copias certificadas constante de cinco (05) folios útiles, en tal sentido este Tribunal acuerda fijar Audiencia Especial para el día de hoy Viernes Once (11) de Octubre del año 2013, a las 02:00 horas de la tarde. Notifíquese a las partes. Líbrese lo conducente. Cúmplase…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada). 3) Igualmente consta al folio 58 de la misma pieza, acta de llamada telefónica, de fecha 11-10-2013, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…En el día de hoy viernes once (11) de Octubre del año 2013, siendo las 12:07 horas del mediodía la secretaria ABG. ANGELICA BARILLAS, adscrita al Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito judicial Penal del Estado Monagas, procedió a realizar llamada telefónica al Nro: 0414-765-40-11, perteneciente a la ciudadana LISBETH PERUGINNI, en su condición de Apoderada Judicial de la victima en el presente asunto, a los fines de notificarla de la celebración de la Audiencia Especial fijada para el de hoy VIERNES ONCE (11) DE OCTUBRE DEL AÑO 2013, A LAS 02:00 HORAS DE LA TARDE siendo atendida por la referida ciudadana, quien quedo debidamente notificada.- Es todo termino, se leyó y conformen, firman…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada). 4) Asimismo, consta a los folios 59, 60 y 61 de la misma pieza, Boletas de citación a nombre de los ciudadanos Fiscal 3°, Fiscal 25° y Defensor Privado Germán Salazar León, a los fines de informarles que, el Tribunal A quo, acordó fijar la celebración de la Prueba Anticipada, en relación al imputado Julio César Brito, para el día 11-10-2013, a las dos (02:00) horas de la tarde. 5) Consta a los folios 62 al 64, Acta de la celebración de la Prueba Anticipada, de fecha 11-10-2013, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…En el día de hoy Viernes 11 de Octubre de 2013, siendo las 3:05 horas de la tarde, se constituyó en el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control, en la sala N° 1, presidido por la ciudadana ABG. LISET CAROLINA PRADA GUERRERO, acompañada por la secretaria de Sala ABG. SILVIA RONDON; a los fines de realizar Audiencia de Prueba Anticipada. Seguidamente se pasa a verificar la presencia de las partes que han de intervenir en esta audiencia solicitada por la Fiscalía 25 del Ministerio Público, del Estado Monagas, dejándose constancia que se encuentran presentes: La Fiscal 25 del Ministerio Público ABG. ELIANA DOMINGUEZ, el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 25, del Ministerio Público. ABG. MARCOS LABADY el Asesor de la Unidad Técnico Científica ABG ANGEL SALCEDO la Apoderada de la Víctima ABG. LISBERTH PERUGINI, la Defensa Privada del Imputado: JULIO BRITO, ABG. WILINAS GIL Y ABG. GERMAN SALAZAR, EL TESTIGO: DANIEL FLORES. Seguidamente se deja constancia que el siguiente acto esta siendo grabado con la Cámara filmadora serial HS8OPU-K MODELO: D1HL00229, por el equipo de informática de esta sede por el técnico JESUS MARCHAN, Adscrito al departamento de Informática de la Dirección Regional Administrativa. Seguidamente se procede a darle inicio a la Prueba Anticipada, y se le cede la palabra al Testigo DANIEL FLORES: Quien expone: “Me encontraba en los iraníes tomando con Josmar y me dice para ir a buscar una plata a hacia la bomba de san Vicente donde, y allí le entregaron la plata una camioneta blanca desde allí nos fuimos a los iraníes y de allí el se fue después a los días me reúno con el a tomar y yo le digo que porque el me llevo a eses sitio donde recibió un el dinero entonces yo le digo que me entregue la plata en eso el saco una pistolas y me echo un disparo, como el tenia dos pistolas y se le cayo una yo la recogí y le disparé y de allí salí a buscar un carro para irme el me dijo que el dinero es para matar un empresario apellido cabello es todo: Seguidamente se le cede la palabra al Representación Fiscal quien realiza preguntas. Las misma quedaron reproducidas en la grabación hecha en esta sala por el equipo técnico asimismo, será transcrita a los fines de que las partes tengan acceso a la misma y firmen su contenido. Seguidamente se procede a ceder la palabra a la Apoderada de la Víctimas ABG. LISBETH PERUGGINI. Quien realizó preguntas al testigos. Paso Seguido se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. GERMAN SALAZAR, quien realizó preguntas al testigo. Seguidamente procede a salir de la lasa el Testigo DANIEL FLORES, y se procede a pasar a sala al imputado JULIO BRITO. Seguidamente la ciudadana Juez lo impuso del precepto constitucional, y se le indicó el motivo de la presente audiencia: Cediéndole la palabra a la defensa ABG. GERMAN SALAZAR: expone y deja constancia que le manifestó a su representado JULIO BRITO todo lo expuesto por el ciudadano DANIEL FLORES y las preguntas realizadas por la representante Fiscal y la Apoderada de las víctimas, a lo que indicó su defendido que prescinde de que se lea el acta y como quiera que existe el respaldo de la grabación realizada en esta sala en virtud de eso se prescinde de leer el acta es todo. Seguidamente la ciudadana Juez da por terminada la presente audiencia el Tribunal se reserva el lapso legal para decidir por auto separado las solicitudes realizada por el Ministerio Público. Se deja expresa constancia que pare el día lunes 14-10-2013, será recibido en este Tribunal, la digitalización de la grabación realizada por el técnico y se realizará de manera inmediata su trascripción de la misma. Se terminó siendo las 4:15 horas de la tarde, se leyó y conformes firman. Es todo…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada). De lo anteriormente transcrito, se desprende que no le asiste la razón a los recurrentes al indicar el quebrantamiento del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia que la Representación Fiscal solicitó al Tribunal A quo, la referida prueba anticipada, fundamentando la misma, en el hecho de que consideraba la misma, como un acto definitivo o irreproducible, en razón que el referido ciudadano (Daniel Antonio Flores López), se encuentra amenazado de muerte, tal y como lo había manifestado en el asunto NP01-P-2013-13202, llevado por ante el Tribunal Sexto de Control, para lo cual consignó Acta de celebración de Audiencia Preliminar realizada en el referido asunto penal, siendo la prueba necesaria en la investigación, útil y necesaria para esclarecer los hechos y por ser un elemento de convicción indispensable para fundamentar la acusación penal y por consiguiente su incorporación al juicio oral y público; solicitud esta, que fue acordada en fecha 11-10-2013 por el Tribunal recurrido, al considerar que podía ser admitida en los términos expresados en la solicitud fiscal, procediendo a ordenar la notificación de las partes, entre ellas, a la víctima en la figura de su Apoderada Judicial, la Abogada Lisbeth Peruginni, por medio de una llamada telefónica realizada por la Secretaria del Tribunal y de la cual dejó constancia en acta; advirtiendo este Tribunal de Alzada que, el artículo 289 es claro al indicar que la víctima deber ser citada y tiene el derecho de asistir al acto, no obstante, no indica el referido artículo, que estando citada la víctima, no se podrá realizar el acto, sin su presencia, aunado al hecho que en el presente caso, dicha víctima estuvo representada legalmente en el acto donde se realizó la prueba anticipada, por su Apoderada Judicial Abogada Lisbeth Peruginni; desprendiéndose igualmente que el acto se llevó a cabo, con la presencia de la Representación Fiscal, los Defensores Privados y su representado, la Apoderada Judicial de la Víctima y el testigo ciudadano Daniel Flores, acto en el cual, además se evidenció que las partes presentes tuvieron la oportunidad de hacer preguntas al testigo; Motivos por los cuales, al no evidenciarse la violación de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal A quo, tal como lo denuncian los recurrentes, es por lo que quienes aquí decidimos desechamos el presente recursivo planteado por los defensores privados en su escrito. Y así se declara. Por otra parte, quienes aquí deciden estiman pertinente acotar, en cuanto al argumento recursivo que indica que la referida Prueba Anticipada, se efectuó fuera del lapso legal de fase de investigación, ello no es cierto, por cuanto de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se logró constatar que, la realización de la Prueba Anticipada se llevó a efecto, el día 11-10-2013, iniciándose la misma a las tres y cinco (03:05) horas de la tarde y culminando a las cuatro y quince (04:15) horas de la tarde y la Acusación fue presentada el día 11-10-2013, a las seis y dieciséis (06:16) horas de la tarde, es decir la acusación fue presentada posterior a la realización de la Prueba Anticipada. En este momento, es necesario para este Tribunal Colegiado, destacar lo señalado por nuestra Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en fecha 27 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en Sala Constitucional, Expediente 04-1447- Sentencia N° 728, la cual es del tenor siguiente: “… en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada). La misma Sala Constitucional, en Sentencia 280, Expediente N° 05-1389, de fecha 23-02-2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: “…El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte. La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida”. Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos: a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada). De lo anteriormente transcrito, se desprende que la Fase Preparatoria del proceso, culmina con la interposición por parte del Ministerio Público, del Acto Conclusivo y en el presente caso, al haber verificado este Tribunal de Alzada, que la cuestionada Prueba Anticipada, fue realizada dentro de la fase de investigación o preparatoria del proceso, es decir, fue realizada antes que el Ministerio Público presentara su acto conclusivo, es por ello que consideran los que aquí deciden, no le asiste la razón a los recurrentes, al indicar que la referida Prueba Anticipada, se efectuó fuera del lapso legal de fase de investigación, y en base a estas consideraciones, desechamos el presente argumento recursivo, siendo evidente que dicho acto impugnado se efectuó con las formalidades y con la tempestividad exigidas por el Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. Por último, alegan los recurrentes en su cuarta denuncia, la violación del contenido del articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto alegan que, el Ministerio Público solicitó la Sustitución de la Medida Privativa de Libertad por una medida menos gravosa, al no producir acusación en el lapso de los 45 días, sin embargo, el Tribunal A-quo, mediante un acto irrito creó, un nexo causal devenido de un testimonio carente de validez, por vicios en el consentimiento y actos fraudulentos que llevaron a crear una prueba falsa para sostener el proceso y en razón de ello, solicitan se ordene a favor de su representado la revisión de la medida privativa de la libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público; al respecto, observa este Tribunal de Azada, luego de la revisión de las actas que conforman la presente causa que, al imputado Julio César Brito, le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 20-08-2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, venciendo el laso para la presentación del acto conclusivo en fecha 04-10-2013, fecha esta en la cual la Fiscalía 25° del Ministerio Público del Estado Monagas, interpone escrito ante el Tribunal A quo, mediante el cual solicita se apliquen medidas cautelares sustitutivas de libertad menos gravosas, de las contempladas en el artículo 242 ordinales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal al Imputado Julio Cesar Brito, fundamentando su solicitud en el hecho que, para la referida fecha no se había culminado la etapa investigativa del proceso, en virtud que quedaban elementos de convicción por recabar, a los fines de la emisión del correspondiente acto conclusivo. Ahora bien, en fecha 11-10-2013, la representación Fiscal interpone formal acusación en contra del ciudadano Julio César Brito Carvajal, por la presunta comisión del delito de Sicariato en Grado de Determinador, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con la parte infine del artículo 83 del Código Penal, en virtud de haber presuntamente contratado al ciudadano Jolmar Mata, para causar la muerte al ciudadano José Gregorio Rodríguez Cabello, para lo cual canceló la suma de doscientos mil bolívares (200.000,oo Bs. F.), solicitando la Vindicta Pública en el mismo escrito, se decrete en contra del referido imputado, la Medida de Privación Judicial Preventiva de L|ibertad, en virtud de existir suficientes elementos de convicción, así como la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; observando este Tribunal de Alzada que la referida acusación fue interpuesta a los siete días siguientes del vencimiento del laso legal concedido para la interposición del Acto Conclusivo. En este momento, este Tribunal de Alzada, considera oportuno señalar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2373, de fecha 04-11-2003, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, en la cual señala lo siguiente: “…Ahora bien, luego de realizar un análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala puede apreciar que el criterio sostenido por la referida Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al declarar inadmisible la acción de amparo interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 numeral 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, fue ajustado a derecho, en virtud que el escrito conclusivo fue presentado por la Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Público el 27 de junio de 2003, en el cual se solicitó el mantenimiento de la medida de privación judicial contra los imputados, situación que cambió la situación jurídica en el presente caso, por cuanto los accionantes fundamentaron su acción de amparo en el sentido que la representante del Ministerio Público no presentó el escrito de acusación dentro del lapso legal establecido por el Código Orgánico Procesal Penal, situación que, a criterio de la defensa, le imponía al Juzgado de Control la obligación de decretar una medida sustitutiva menos gravosa, lo cual quedó sin efecto al haber sido presentado la acusación de la referida Fiscal del Ministerio Público. En este sentido, la Sala observa que, en el presente caso, aunque pudo existir alguna vulneración de los derechos de los imputados al no haber sido presentado por la Fiscal del Ministerio Público el escrito de acusación dentro del lapso legal, la misma cesó desde el momento cuando la referida Fiscal del Ministerio Público presentó su escrito de acusación, y así se kjdecide…” (Subrayado y resaltado de esta Corte). En el presente caso, si bien es cierto se desprende de las actuaciones que, efectivamente en fecha 04-10-2013 (fecha del vencimiento para la presentación del acto conclusivo), la Fiscalía 25° del Ministerio Público interpone escrito ante el Tribunal A quo, mediante el cual solicita se apliquen medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las contempladas en el artículo 242 ordinales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al Imputado Julio Cesar Brito, fundamentando su solicitud en el hecho que, para la referida fecha no se había culminado la etapa investigativa del proceso, en virtud que quedaban elementos de convicción por recabar, a los fines de la emisión del correspondiente acto conclusivo; no es menos cierto que, en fecha 11-10-2013, se recibe en el Tribunal de Control, escrito acusatorio en contra del ciudadano Julio César Brito Carvajal, por la presunta comisión del delito de Sicariato en Grado de Determinador, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con la parte infine del artículo 83 del Código Penal, solicitando igualmente se decrete en contra del referido imputado, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo cual, aprecia este Tribunal de Alzada que, aunque pudo existir alguna vulneración de los derechos del imputado al no haber sido presentado por la Fiscal del Ministerio Público el escrito de acusación dentro del lapso legal, la misma cesó desde el momento cuando la referida Fiscal del Ministerio Público presentó su escrito de acusación, en el cual se ratificaba para el imputado de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad; motivos por los cuales, los que aquí deciden, desechan el presente argumento recursivo, negando en consecuencia el petitorio solicitado en el presente punto. Y así se declara. Con fuerza en la motivación que antecede esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho JOSÉ R. DIAZ y GERMAN SALAZAR LEÓN, en su condición de Defensores Privados del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, en los términos aquí expresados y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Estado Monagas, en ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de Diciembre de 2013 y debidamente fundamentada el 03 de Enero de 2014, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2013-016162, mediante la cual se admitió totalmente la Acusación presentada por parte de la Vindicta Pública, en contra del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el articulo 83 del Código Penal Venezolano, por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admitió la Acusación Particular propia presentada por las Apoderadas Judiciales de la víctima indirecta, por cumplir con todos los requisitos exigidos en la Ley y ser presentada dentro del lapso legal. Se admitieron las pruebas presentadas por parte de la Vindicta Pública, y por la Acusadora Privada así como también se admitieron las pruebas presentadas por la Defensa Privada por considerar que fueron obtenidas de manera legal y lícita y que son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente asunto. Se ordenó la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO del imputado de autos a tenor de lo dispuesto en el Artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró Sin Lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa y se mantuvo la medida judicial preventiva de libertad en virtud de que no variaron las circunstancias que dieron origen a ello, asimismo se acordó como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas, negándose en consecuencia el petitorio de la defensa. Y así se declara. - VIII - DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho JOSÉ R. DIAZ y GERMAN SALAZAR LEÓN, en su condición de Defensores Privados del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, en los términos aquí expresados. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Estado Monagas, en ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de Diciembre de 2013 y debidamente fundamentada el 03 de Enero de 2014, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2013-016162, mediante la cual se admitió totalmente la Acusación presentada por parte de la Vindicta Pública, en contra del ciudadano JULIO CESAR BRITO CARVAJAL, por la presunta comisión del delito SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el articulo 83 del Código Penal Venezolano, por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admitió la Acusación Particular propia presentada por las Apoderadas Judiciales de la víctima indirecta, por cumplir con todos los requisitos exigidos en la Ley y ser presentada dentro del lapso legal. Se admitieron las pruebas presentadas por parte de la Vindicta Pública, y por la Acusadora Privada así como también se admitieron las pruebas presentadas por la Defensa Privada por considerar que fueron obtenidas de manera legal y lícita y que son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente asunto. Se ordenó la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO del imputado de autos a tenor de lo dispuesto en el Artículo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró Sin Lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la defensa y se mantuvo la medida judicial preventiva de libertad en virtud de que no variaron las circunstancias que dieron origen a ello, asimismo se acordó como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas, negándose en consecuencia el petitorio de la defensa. Regístrese, Publíquese, Notifíquese y remítase en su oportunidad legal. Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. La Jueza Superior Presidenta, ABGA. ANA NATERA VALERA La Jueza Superior, ABGA. YLCIA PEREZ JOSEPH. El Juez Superior, ABG. JOSE EUSEBIO FRONTADO La Secretaria ABGA. ROMINA TORO AFONSO ANV/YPJ/JEF/RTA/PFF/ Anyi* ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2013-016162. ASUNTO : NP01-R-2014-000002.