TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 16 de Mayo de 2014
204° y 154°

EXPEDIENTE: 3299
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho MARIA EVA CHACÓN MEJIAS Y KELLY STEPHANIE MACHADO CHACÓN, en sus carácter de Defensoras Privadas del ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINO DÍAZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de abril de 2014, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el Artículo 285 del Código Penal ,y VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida libre de Violencia.

Dicho lo anterior, tenemos que en fecha 06 de Mayo de 2014, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó declinar la competencia a una Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ya que se consideró no competente para conocer de los hechos por los cuales el Juzgado Sexto (06ª) de Primera Instancia con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DIAZ.
En este sentido, en fecha 09 de mayo del año que discurre, se recibió la presente causa, proveniente de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recayendo la ponencia en quien la suscribe.

En fecha 14 de mayo de 2014 este Tribunal Colegiado dicta auto en el cual acuerda conocer el fondo del presente asunto.

En razón a lo anterior es que se procede a resolver la controversia planteada, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios ciento treinta y tres (133) al ciento cuarenta y nueve (149) del presente cuaderno de incidencia, resolución judicial de fecha 07 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delito de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DIAZ, dejando resuelto lo siguiente:

“…ENUNCIANCION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYE.
El hecho acreditado por la Representación Fiscal, es el siguiente:
(…omissis…)
Estos hechos encuadran claramente en el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por la comisión del delito de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 285 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 88 del texto sustantivo penal, en perjuicio de la ciudadana KENYU FIDALGO SUAREZ, en razón de lo siguiente pues cuanto a la VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se desprende:
(…Omissis…)
De igual manera el Artículo 15 numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señala que se considera Violencia Física como:
(…omissis…)
Lo que conlleva que los supuestos de la Violencia Física, se pueden describir de la siguiente manera: La Violencia Física, es toda conducta que directa o indirectamente este dirigida a ocasionar un daño “o” sufrimiento físico sobre la mujer, tales como hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimos, internas o externas, heridas, quemaduras, empujones o cualquier otro maltrato que afecte a su integridad física. En este particular, considera quien aquí decide la necesidad de señalar a que se refiere en primer lugar el significado de daño y luego sufrimiento físico, pues de la norma in comento, se desprende que la violencia física produce en la mujer un daño “o” un sufrimiento físico, es decir, que se evidencia que la conjunción “o” presente la posibilidad de la separación o alternativa entre los dos supuestos mencionados, para así poder subsumir los hechos con los fundamentos de derecho y lograr así mantener una hermeneuta jurídica, coherente que permita demostrar la existencia del hecho y la existencia o no de la responsabilidad penal y a todo evento se observa:
(…omissis…)
Es así que el ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DIAZ, (…), valiéndose de su superioridad de hombre, al proferirle a la ciudadana KENYU FIDALGO SUAREZ golpes en la cara, halándole el cabello, golpes en los brazos y distintas partes del cuerpo, al liderizar un grupo de cincuenta personas, por diferencias políticas, aprovechándose que la referida victima tenia en sus brazos a su hijo tan solo un infante de un año y seis meses, lo que impedía inclusive que la misma se defendiera siendo lógico que con su cuerpo protegía a su niño, simplemente porque la referida ciudadana se encontraba con su familia es decir su marido ROQUE VALERO PEREZ, y aproximadamente como a las 10:00 horas de la noche el día 07 de marzo del presente año, y esa minoría de personas no le agradaba su presencia por que los refutaban de CHAVISTAS, siendo liderizados pro el presunto agresor. No obstante lo anterior recibió impropios basados por su convicción política manifestándole “CHAVISTAS DE MIERDA”, y amenazándolos de muerte, donde evidentemente se denota una Discriminación en Contra de la Mujer Victima, violentando de esta manera en sentido de la Paz y Justicia Social de las Mujeres a vivir una vida Libre de Violencia, sin discriminación alguna, pues el Estado esta en el deber insoslayable de garantizar los tratados convenios pactos suscritos por la República y entre estos evidente, que se vulnero el sentido de la Convicción sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer denotará toda distinción anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado de su estado civil, sobre la base del a igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil en o en cualquier otra esfera….”
Siendo que la violencia basa en su genero contra la Mujer por el Hecho de ser mujer se presenta en todos los ámbitos y se manifiesta inclusive dentro de la esfera política, como es en el presente caso, donde evidentemente con la conducta activa del ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DIAZ al ejercer la acción física en contra de la humanidad de la victima KENYU FIDALGO SUAREZ, quien es mujer, atento contra el genero entiéndase como lo define la Dra. ALVAREZ, Ofelia (2006) en su articulo titulado “El Enfoque de Genero y Violencia contra las Mujeres: (…omissis…). En este mismo orden de ideas, la Dra. APONTE SÀNCHEZ, Elida, (2007),en su Artículo titulado “El Paradigma de Genero en la Lectura de Aplicación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia” (…omissis…).
De igual manera arguye FAURCHECA, Susana (2003), compiladora, en su Artículo titulado ¿Escrito en el Cuerpo? Genero y Derechos Humanos en la Adolescencia, establecido en el texto titulado Genero, Sexualidad y Derechos Reproductivos en la Adolescencia, producido por la compiladora CHECA, Susana, que el concepto de genero se refiere: (…omssis…). Aunado a lo precedentemente expuesto, la perspectiva de género enfatiza la naturaleza social de las diferencias entre hombres y mujeres, alude a la construcción social de la identidad del hombre y la mujer erguida (sic) sobre las atribuciones socioculturales asociadas a las diferencias sexuales. (GOMEZ ROSADO LUISANA, 1997)
(…omissis…)
Es por ello, que la violencia basa en Genero, conforme se establece en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (…omissis…)
Pues el hecho se desprende que el ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DIAZ al ejercer la acción física en contra de la humanidad de la victima KENYU FIDALGO SUAREZ, se valió de su liderazgo alterando el orden público e ingresando a una (sic) local privado como es un Restaurant con un grupo aproximadamente de 50 personas generando odio, debido a razones e intereses partidarios, políticos, machistas y patriarcales, generando ataque contra la victima KENYU FIDALGO SUAREZ, al manifestarle improperios por cuanto la victima sencillamente no es partidaria de un grupo de desestabilizador que atenta contra el orden publico la Constitución y las Leyes y más allá de ello atenta contra la paz y la Justicia Social, violentando los derechos de los ciudadanos y ciudadanas generando así un problema que con creces se circunscribe de salud publica, pues a medidas que la victima se encontraba con su núcleo familiar el referido ciudadano sin tomar en consideración la integridad física, emocional, la dignidad del a mujer por el hecho de serlo, el sentido y la calidad de todo ser humano y humana con su actitud provocaba que le grupo de personas que lideraba efectuara improperios ofensas, amenazas y más allá llegar a la agresión física, sin que ni siquiera tener el valor y el sentir que no solo que estaba una mujer, la misma se encontraba con un niño de tan solo 1 año y seis meses, donde más prevalecía su naturaleza de madre protegiéndolo para que con dicha actitud no se ocasionara daños mayores, siendo así necesario por parte del Estado Venezolano a través de esta juzgadora garantizar la seguridad jurídica y establecer si correspondan a todos conductas individuales o colectivas de violencia por razones de genero en todos u sambitos y manifestaciones publico privado deriva por motivos políticos, sociales culturales para erradicar así la violencia contra la mujer y garantizar su derechos humanos, lo que en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que no esta evidentemente prescrito y cuyo juzgamiento corresponde a este Tribunal con Competencia en Delito de Violencia contra la Mujer. Lo que conlleva que dicho hecho merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.
INDICACION DE LAS RAZONES POR EL CUAL ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONRURREN LOS PRESUPUESTOS QUE REFIEREN LOS ARTICULOS 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
En principio esta juzgadora considera necesario establecer los fundados elementos de convicción para estimar que el presunto agresor GABRIEL ALFONZO MONTESINO DIAZ es el autor del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 285 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 88 ejusdem en perjuicio de la ciudadana KENYU FIDALGO MONTESINOS DIAZ, para dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se señalan los siguientes:
(…omissis…)
Lo que conlleva que al existir la entrevista de la ciudadana KENYU FIDALGO SUAREZ en su condición de victima se desprende que en fecha 7 de marzo de 2014, en horas de la noche se encontraba en compañía de su marido Roque Valero y su hijo en el restaurant “Hajillo” ubicado en el pueblo del hatillo, del estado Miranda, cuando un grupo de personas llegaron al Restaurant, y eran liderados por una persona de camisa roja, ya que el era quien hablaba y decía que los agredieran que los agredieran de manera física y verbalmente, y también decían consignas alusivas a la oposición venezolana y otras en desacuerdo a el gobierno actual, cuando se fijo de la situación que se que se encontraban se uso muy nerviosa y pensaba en su hijo ya que tiene un año y seis meses, le daba miedo que estas personas arrojaran algún objeto y le hicieran daño a su bebe, dentro de sus nervios protegía a su bebe, y estas personas cada vez se acercaban más agrediéndolos físicamente, su esposo en todo momento trato de tener el control de la situación por medio de la mediación pero el ciudadano de camisa rojo (sic) mantuvo una actitud agresiva sin importante que tuviera a su hijo en brazos, luego de un tiempo unos funcionarios de la policía del Hatillo, la separaron de su esposo en contra de su voluntad y la trasladaron en el interior de una patrulla con su hijo en brazos hacia una jefatura de esa policía, una vez allí, la patilla con su hijo en brazos hacia una jefatura esa policía, una vez allí, posteriormente se trasladó por SUS propios medios hacia su lugar de residencia con su bebe por instrucciones de su esposo, cabe d3estacar que en el traslado del restaurant a la jefatura de la policía de recibió, agresiones físicas y verbales por parte de los allí presentes como golpes en la cara, le halaron el cabello, golpes en los brazos y distintas partes del cuerpo, su bebe no recibió golpes ya que en todo momento lo protegí con mi cuerpo.” (…omissis…).
De igual manera se cumple con el requisito en el Artículo 236 numeral 3, el cual refiere una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad pues, este juzgado observa que existe una presunción razonable de peligro de fuga determinada por las circunstancias previstas en le Artículo 237, numerales 2 y 3 del cOPP, pues si bien el imputado posee arraigo en el país determinado por su residencia habitual, asiento de su familiar y la improbabilidad de abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la pena a imponerse de mediana gravedad, oscila para la VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia contempla una pena a imponer de SEIS A DIECIOCHO MESES DE PRISION, y para el delito de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 285 del Código Penal, contempla una pena a imponer de SEIS A DIECIOCHO MESES DE PRISION, y para el delito de INSTIGACION PUBLICA, (03) a SEIS (06) AÑOS DE PRISION, aplicándose si fuere el caso lo previsto en el Artículo 88 del texto sustantivo penal, lo que comportaría su posible evasión ante la probable sancionado que habría de imponerse si fuere el caso, lo que se encuentra lleno el extremo previsto en el Artículo 237 numeral 2, de la norma adjetiva.
De igual manera de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del Artículo 237 en cuanto a la magnitud del daño causado se verifica en razón de que el delito de violencia física constituye un atentado contra la dignidad mismo de la mujer victima en este caso, por el hecho de serlo, donde el bien jurídico protegido es la integridad física, siendo que por el hecho de serlo, donde el bien jurídico protegido es la integridad física, siendo que en el presente caso va más allá de lo que es su propia integridad como tal, pues no solo era su propia integridad sino que por la propia naturaleza de ser madre con su cuerpo como podía protegía la integridad física de su hijo tan solo un infante de un año y seis meses de edad, por eso es menester para quien aquí decide proteger el derecho a la vida de todas las mujeres victimas de violencia, de igual manera el daño social causado se genera en virtud del hecho violento acaecido en la dignidad misma de la victima, donde se genera en virtud del hecho violento acaecido en la dignidad misma de la victima, donde se género por un grupo liderizado por le referido ciudadano por razones e intereses partidarios, políticos, machistas o patriarles basados en la intolerancia atentando además contra el Estado, lesionado los derechos de la victima discriminándola por razones políticas, aprovechándose de la condición de mujer, lo que conlleva, que es un problema social producto de una organización estructurada en relaciones de poder históricamente desiguales entre mujer y varones, que responden a patrones sociales y culturales profundamente arraigados en la sociedad, generándose así la violencia dentro de una misma comunidad, afectando la vida cotidiana de la mujer victima de manera, se abstenga de valerse de situaciones sociales culturales o políticas que generen condiciones o pongan en riego a la victima ni a ninguna otra mujer.
(…omissis…)
Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del Artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, las representantes del Ministerio Público, están facultadas para solicitar que la declaración de la mujer victima de delitos de genero como es violencia física, producto de una instigación publica en el presente caso se practique como prueba anticipada; así mismo este Tribunal es el competente para acordarla por conocer de la fase preparatoria e intermedia en el proceso pena; y en cuanto a la justificación de las razones para acordarla la prueba, considera este Tribunal que la Representante del Ministerio Público en su fundamento señala que necesitan la protección de la mujer victima de violencia en el presente caso señala que necesitan la protección de la mujer victima de violencia en el presente caso para evitar su doble victimazación (sic), con lo cual, cumplió así con el requisito de justificar las razones para solicitar la prueba, pues la condición de vulnerabilidad de la mujer victima de delitos de en materia de genero y como es en el presente caso, constituye un obstáculo difícil de superar que hace presumir que la declaración no podrá hacerse durante el juicio por la aparición de la intimidación presentida, una vez que se inicia el proceso penal, por la aparición de la intimidación presentida, una vez que se inicia el proceso penal, que logra en la mujer esa sensación de miedo permanente al eventual agresor sin necesidad de que este la amenace para que retire la denuncia o cambie su versión incriminatoria, requiriendo la victima sentencia, atención y tratamiento para superar ese miedo.
(…omissis…)
DISPOSITIVA
Este Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente: PRIMERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINO DIAZ, (…), interpuesta por la profesional del derecho ABGA. YESSICA RIVERA OCHOA. Fiscalía provisoria décima cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y el profesional del derecho ABGO. SERGIO FERNANDEZ CORREIA. Fiscal Auxiliar Interino Octogésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas encargado de la Fiscalía Centésima Cuadragésimo Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dada la pena a imponer cuya acción penal no se encuentra prescrita surgen suficientes elementos de convicción de que el imputado ha sido el autor del hecho punible y la presunción razonable de peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la presunción establecida en el parágrafo primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y el peligro de obstaculización, existe la grave sospecha de que el imputado puede influir para que testigos o la misma victima, informen falsamente o se comporten de manera desleal o requísense o inducir a otros a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. (…) SEGUNDO: Se acuerda la practica de prueba anticipada a la ciudadana victima KENYIU FIDALGO SUAREZ, para el día 8 de abril de 2014, a las diez de la mañana de conformidad con lo previsto en los artículos 6 de la Ley de Protección de Victimas y demás sujetos, (…) TERCERO: Se acuerda la solicitud de la defensa y se exhorta a la Representación Fiscal a los fines de que se practique el Reconocimiento antropométrico al ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINO DIAZ y se compare con el del video así se efectúe el reconocimiento del video para determinar la coherencia técnica del mismo, y así garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Artículo 1, 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Artículo 3 numeral 3 y 78 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. CUARTO: (…omissis…)…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio ciento cincuenta y uno (151) al ciento setenta y dos (172) del presente cuaderno, recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho MARIA EVA CHACÓN MEJÍAS Y KELLY STEPHANIE MACHADO CHACÓN, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DIAZ, señalando como argumento lo siguiente:

“…Respetables Magistrados, de todo lo anterior se desprende una realidad no es aceptable esta denuncia como único elemento de convicción en los términos anteriores en virtud de que ambos denunciantes incurren en graves contradicciones que hacen increíbles sus dichos. Dejando una serie de interrogantes respecto a los hechos contenidos en ella, tales como las siguientes: ¿Fueron 14 motorizados presuntamente del partido político voluntad Popular? O ¿fueron 50 o 60 personas que actuaron instigadas? ¿Llegaron “graneaditos”, es decir, poco a poco en forma voluntaria? O ¿Fue una mujer o un hombre el líder instigador de ese grupo? ¿Fue una mujer o un hombre la persona que agredió a la Ciudadana KENYU FIDALGO SUAREZ? Se hace necesario señalar que en el presente caso, la Jueza de la recurrida avaló la conducta del Ministerio Público al pretender invertir el principio de presunción de inocencia y partir de un principio de culpabilidad al decretarle a nuestro representado GABRIEL ALFONZO MONTESINO DÍAZ, medida judicial privativa de libertad, declarando con lugar una solicitud que carece de manera determinante de elementos indiciarios, que hasta este momento procesal, no cursan tales elementos que vinculen a nuestro defendido con los hechos, por los cuales fue injustamente privado de su libertad, ya que no debe en ningún caso operar en principio de una medida privativa de libertad bajo el argumento de la investigación. La simple presencia de nuestro representado en el lugar de los hechos no lo hace acreedor de responsabilidad alguna por los hechos acaecidos hace más de un mes y su conducta no puede subsumirse dentro de los tipos penales descritos por el Ministerio Público y avalados por la recurrida, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de nuestro defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, ya que el tipo penal establecido en el Artículo 285 del Código Penal requiere para su configuración una conducta instigadora, provocada determinadota de la cual el Ministerio Público presenta como elemento indiciario un video que muestra una conducta protectora y conciliadora hacia una población que voluntariamente se expreso tal y como ustedes podrán observar. No existía en la presente causa para este momento procesal examen medico legal, declaración de testigo presencial alguno basados en hechos o informaciones adecuadas que le hubiesen permitido al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento de si estamos ante la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal.
En la audiencia celebrada el día 07 de abril del presente año con la anuencia de la Juez A-quo, quien convalidó las grotescas violaciones cometidas por el Ministerio Público, ya que sin analizar ni motivar cuales eran los elementos de convicción que consideraba reunían los extremos legales establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró con lugar la ilegal solicitud de la representación fiscal y sin la mas mínima motivación vulnero el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de nuestro representado, ya que a pesar de haber observado, el video consignado por la representación Fiscal y haber detallado la fisonomía de nuestro representado, quien bajo ninguna circunstancias respondía a las características físicas del supuesto agresor que describen las supuestas victimas, como una persona de contextura gruesa, de color de piel morena, estatura media, mientras nuestro representado es muy delgado, de color de piel blanca y de alta estatura, aunado al hecho de las evidentes contradicciones existentes en el incongruente procedimiento, obviando además que los delitos ilegalmente imputados GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DÍAZ, permitían la aplicación de una medida menos gravosa, le impuso medida Judicial Privativa de Libertad.
Honorables Magistrados, con profunda decepción postomos como la declaración tan rotunda rendida por nuestro representado no fue analizada por la Juez de Control en su dispositiva, porque si la declaración es un medio de defensa, de acuerdo a la tutela judicial y efectiva, al debido proceso y el principio de la legalidad, que establece la Taxatividad de la norma; la Jueza de la recurrida estable en la obligación de tomara en cuenta en base al Principio de Presunción de Inocencia, contemplado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 24 eiusdem; pero por el contrario la Juez la ignoró como ignoró las imágenes que contenía el video exhibido, siendo justamente este el momento de referirme a dicho video, con el debido respeto que me merecen sus investiduras, consideramos necesario hacer de su conocimiento las groseras y flagrantes violaciones de derechos fundamentales del debido proceso y la tutela judicial efectiva cometidas por organismos de investigación, quienes han pretendido utilizar a los órganos jurisdiccionales y a los jueces como instrumento de represión política. Ciertamente, en los actuales momentos en el país está sumido en una serie de eventos de carácter político y enfrentamiento de dos sectores venezolanos, donde objetivamente nada justifica el acoso, la represión y la persecución, no es menos cierto que no se puede permitir que alguno de esos sectores, utilice la justicia como brazo represor y torciendo verdades adecuándolas a su medida. En la cusa que nos ocupa observamos una investigación maliciosa y abusiva toda vez que de la reseña mediante la cual le presentan a nuestro defendido a la Juez de la recurrida le señalan el prontuario policial por una investigación que concluyó con un sobreseimiento del vehiculo camioneta marca Ford, modelo Pick-Up, en el cual fue detenido nuestro representado, le colocaron una placa numero 32BMAO y al lado le colocaron (ROBADO) cuando la placa correcta es el numero A67AM9B. encontrando además, que a pesar de que en las medidas de protección dictada por la Juez de la recurrida se le prohibió terminantemente cualquier utilización de medios de comunicación y utilización de redes sociales u opinión del caso, resulta muy triste para nosotros haber observado el mismo día que se decretó esta injusta medida objeto de apelación, que la Ministra del Poder Popular para la Comunicación y le información, ciudadana DELCY RODRIGUEZ, en la red social TWITTER, colocar dos Tweets con la reseña policial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional que expone su fotografía y dice textualmente (…). Señalamiento que ampliamos a los fines de anexarlo al presente recurso e lustrar a esta alzada sobre la forma desigual como se manipuló su injusta detención, que además vulnera el debido proceso y sus derechos fundamentales, ya que no solo violó los archivos policiales y la presunción de inocencia de GABRIEL MONTECINOS, si no que lo expone al odio público y coloca si integridad física en un grave peligro de muerte. Aunado al hecho de que existe otro video con mejor visión de la actuación de nuestro representado, en las imágenes que ustedes, apreciaran hablan por si solas y muestran la exacta y correcta conducta de nuestro patrocinado el cual no fue incluido premeditadamente en la investigación y estamos convencidas que ustedes, al revisarlo concluirán con una verdad que no puede ocultarse GABRIEL MONTESINOS DIAZ es inocente, a tales efectos señalamos que el enlace del mismo en la portal web es (…) y se encuentra en la pagina web de YOUTUBE, con el titulo de “ROQUE VALERO HAJILLOS” el cual por ser un hecho público y notorio y comunicacional lo grabamos en un Disco Compacto de color blanco, marca PRINCO BUDGET, con capacidad de almacenamiento 700MB, donde se puede leer en letras de color negras “ROQUE VALERO HAJILLOS” y que anexamos al presente recurso.
CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS
Con la venia de estilo esta representación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, promueve como prueba el anteriormente identificado CD que contiene las imágenes de la pagina web de “youtube” con el titulo de “ROQUE VALERO HAJILLOS” (…omissis…)
CAPITULO IV
PETITORIO
Respetables Magistrados, al observar la detención de GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DIAZ, y la ligera con la que actúan los órganos de administración de justicia nos sentimos vulnerables a cualquier injusticia de la cual nosotros también podemos ser victimas, ya que el hecho que la Jueza A Quo decretara, como en efecto lo hizo, una medida de coerción personal al mismo solo con los dichos contradictorios de las victimas en el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el juzgador para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de GABRIEL ALFONZO MONTESINO DIAZ, no se percató de la ausencia de elementos de convicción en su contra y en efecto, el juzgador a-quo no puede, con ligereza, decretar la privación, estén debidamente acreditados. en la motiva de la decisión, para lo cual debe estudiar ponderadamente todas las circunstancias que concurran en el hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado en el mismo, y esto se corresponde con lo dispuesto por el legislador en el Artículo 236 en su encabezamiento y sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyendo que en la causa que nos ocupa, no existen elementos de convicción que hagan presumir la participación de nuestro defendido en los hechos que injustamente les fueron imputados y no existe peligro de fuga u obstaculización, lo procedente y ajustado a derecho era declara sin lugar la solicitud fiscal decretándole a GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DÍAZ la libertad plena, omisión esta que debe ser subsanada por ustedes restableciendo el ordenamiento jurídico que ha sido violentado con la injusta decisión de la recurrida que debe ser revocada de manera inmediata por esta Alzada y así solicitamos. En el supuesto negado de que nuestra solicitud no fuese acordad por ustedes, les rogamos modifique la decisión recurrida aplicando al mismo una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, según la explicitud contenida en el Artículo 242 ordinal 3ª del Código Orgánico Procesal Penal, por todas las razones antes alegadas ya que nuestro defendido puede cumplir con las fases del presente proceso estando en libertad…”

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios ciento ochenta y uno (181) al doscientos cuatro (204) de la presente incidencia, contestación al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. SERGIO CORREIA FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octogésimo Segundo (82°) del Ministerio Público Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señalando como argumento lo siguiente:

“…CAPITULO –IV-
DE LA CONTESTACION DE LAS DENUNCIAS
UNICA DENUNCIA: Alegan los recurrentes que no se encuentran llenos los extremos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la comisión de los delitos INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en Artículo 285 del Código Penal y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el Artículo 88 del texto sustantivo penal, en consecuencia procedo a contestar del a siguiente manera:
En este punto, es menester hacer referencia que la privación judicial preventiva de libertad según lo dispone el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones, presupuestos o requisitos que enuncian o establecen con la referencia al fomus boni iuris y al periculum in mora.
En el proceso pena, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fomus boni iruis, en el fomus delicti, estos es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos indiciamos razonables.
En relación con el caso en particular, el fumus boni iuris, se encuentra evidenciado, en virtud, que estarnos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito.
Igualmente se estima que, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido o participe en la comisión del hecho punible.
(…omissis…)
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En este sentido, es importante destacar que el presunto agresor GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DIAZ, (…), podrá influenciar sobre testigos y la victima en el presente caso de marras, debido a la relación de consanguinidad que existe y podrá influir en la búsqueda de la verdad de la presente investigación.
En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el numero 274, dictada el diecinueve (19) de febrero de (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, con relación con la medida cautelar privativa de libertad, con relación a la medida cautelar privativa de libertad, ha establecido que:
(…omissis…)
Es menester señalar, que el juzgado a-quo, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y derecho; así entonces, halló entonces que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa en presente causa penal, determinó sustentables elementos que deviene el actuar asumido por este. Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el hoy acusado, aún cuando ciertamente la regla es el Juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentran erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegara a imponer, la magnitud del daño causado por el delito la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que cEn (sic) tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el número 274, dictada el diecinueve (19) de febrero de (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, con relación a la medida cautelar privativa de libertad, ha establecido que:
(…omissis…)
Por otra parte, es destacar, que la apreciación del peligro de fuga o de obstaculización, reviste una apreciación discrecional por parte del juez que dependerá de la ponderación que realice de las circunstancias del caso concreto; en efecto, en Sentencia Nª 5002 del 15 de diciembre de 2005, Expediente Nª 05-1354, la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Es menester señalar, que el juzgado a-quo, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y derecho; así entonces, halló entonces que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de aplicación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente causa penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este. Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el hoy acusado, aun cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegar a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya.
En este orden de ideas, ante tal situación era lógico la adopción de medidas cautelares que resultasen idoneas para impedir la continuidad del daño y preventivas de un daño mayor, cuyo fin ultimo es claramente el garantizar la afectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses (Art. 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora) lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclamara (fumus boni iuris), que en el caso concreto, está referido a la existencia de serios elementos de convicción que permitan presumir la autoría o participación del sujeto sobre el cual ha recaído la sospecha por la cual es imputado de su comisión.
(…omissis…)
En este mismo orden de ideas, el encierro preventivo en el proceso penal solo se justicia por el riesgo procesal que puede darse en caso concreto, en el sentido que impone la privación preventiva de libertad en la situación de que no mantenerse el imputado frustraría la actuación de la ley, por la fuga del mismo, o por el entorpecimiento de la investigación. En relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el periculum in mora o el riesgo procesal en razón de la posibilidad de la fuga o de la obstaculización de la búsqueda de la verdad, con respecto al caos in comento se debe hacer referencia a los artículos 236, de la verdad, con respecto al caso in comento se debe hacer referencia a los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, que surge como elementos de convicción, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que propiamente que se está por realizar el juicio oral y cerrado, de los cuales se puede inferir el riesgo que se vea frustrada la justicia (de quienes suscriben). Corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna cumplan la finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya.
(…omissis…)
Resulta evidente se observa que el hoy acusado, gozaba del beneficio de la medida sustitutiva de libertad, el cual como quedo evidenciado ha tenido una conducta contumaz del hoy acusado y se encuentra lleno los extremos del Artículo 236, 237 u 238 del texto adjetivo penal, desprende que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el cumplimiento de las posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la victima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, que está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta delictual, razón por la cual deben adaptarse los mecanismos cautelares para que las finalices del proceso penal sean cumplidas, medidas estas que constituyen un limite al derecho del imputado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, de allí la potestad del órgano jurisdiccional de mantener la privación judicial preventiva de libertad.
Por los razonamientos antes expuestos, solicitamos que la UNICA DENUNCIA, placenteada por el (sic) recurrente Sea Declara Sin Lugar, en consecuencia, estima el Ministerio Público que la decisión que se pretende impugnar se encuentra totalmente ajustada a Derecho y la Lógica, y por lo tanto no existiendo el vicio invocado por el recurrente.
CAPITULO V
PETITORIO
Por las razones antes expuestas, esta Representación del Ministerio Público solicita que el recurso de apelación impuesto por las Abg MARIA EVA CHACON MEJIAS y KELLY STEPHANIE MACHADO CHACON Defensoras Privadas, actuando en representación del ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINOS DIAZ, (…), no sea ADMITIDO, y que en caso de ser admitido sea declarado SIN LUGAR el mismo, por ello en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a este Corte de Apelaciones se ratifique la decisión decretada fecha 7 abril de 2014 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado GABRIEL ALFONSO MONTESINOS DIAZ, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 285 del Código Penal ,y VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida libre de Violencia, por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de abril de 2014.

Ahora bien, en tal sentido tenemos que los hechos en el presente caso datan del día 7 de Marzo cuando en horas de la noche el ciudadano Roque Valero Pérez y la ciudadana Kenyu Suárez se encontraban en el restaurante el “Hajillo”, en el Pueblo del Hatillo del Estado Miranda, y un grupo de varias personas llegaron al restaurante de forma violenta, agrediendo física y verbalmente a estos ciudadanos, presuntamente por ser los denunciantes de un pensamiento político distinto a los agresores.

De la investigación efectuada, las denuncias presentadas y las pesquisas realizadas por parte del Servicio Bolivariano de Inteligencia, se hace posible la identificación plena de uno de los agresores, identificado como GABRIEL ALFONSO MONTESINOS DIAZ, portador de la cédula de identidad N° V-16.461.199, quien es detenido como consecuencia de una orden de aprehensión emitida por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien la confirma el 7 de Abril de 2014 en la audiencia de presentación de imputado.

Ahora bien, esta Alzada, a los fines de determinar la presunta relación del imputado de marras, con los delitos que le fueron imputados por el Ministerio Público y que fueron acogidos por el Juzgador de Instancia, considera que:

Argumentan las recurrentes entre otras cosas que existieron múltiples contradicciones en las versiones de los denunciantes de cómo sucedieron los hechos, siendo estos elementos de convicción insuficientes para haber decretado una Medida Privativa de Libertad, ya que su defendido no niega haber estado en el lugar de los hechos, pero la simple presencia de este allí no es suficiente para acreditarle responsabilidad alguna. También alegan que el Ministerio Público realizó una investigación maliciosa y abusiva al presentar ante el Tribunal a quo elementos de convicción equivocados.

En tal sentido se evidencia de las actas en la presente causa, que existen elementos de convicción preliminares los cuales podrían variar según las investigaciones que realizará el Ministerio Público, ya que contrariamente a lo que han dicho las recurrentes, el proceso posterior a la Privativa de Libertad de su defendido se encuentra en fase de investigación, y la precalificación dada a la conducta descrita al imputado puede variar dependiendo del resultado de la misma. Por lo tanto es importante ratificar que esta Sala de la Corte de Apelaciones, tal y como lo ha sostenido en casos análogos considera que al momento en que se ejerció el presente recurso de apelación, el proceso seguido a su representado se encontraba en una etapa primigenia en cuanto a la participación del imputado, por lo que resulta necesario realizar las diligencias de investigación para determinar si existen los elementos para individualizar al procesado con los hechos precalificados, por tal razón, en la presente fase nos encontramos dentro de los términos de la “presunción” de un hecho punible, debiendo ser la investigación dirigida a determinar finalmente la conducta del imputado la cual debe ser presentada en el escrito de acusación. En base a ello, la Juzgadora a quo admitió “precalificaciones” señaladas por el Ministerio Público a la presunta conducta delictiva desplegada por el imputado, la cual como se ha dicho anteriormente podría variar de acuerdo a lo que se derive de la investigación, no pudiéndose exigir en esta etapa, tal como lo quieren hacer ver las recurrentes, plenas pruebas si no “elementos” o “indicios suficientes” para presumirse la participación o autoría del imputado en el hecho descrito.
Sobre lo anteriormente señalado el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño ha establecido en decisión N° 1895, de fecha 15-12-11 lo siguiente:
“ En el mismo orden de ideas en lo atinente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento del tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación jurídica del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable.
Observado lo anterior resulta imperioso para la Jueza de Control, aun cuando ha admitido la precalificación dada a la conducta del imputado en la fase de presentación de imputado, revisar en la sucesiva etapa si estos tipos penales finalmente se adecuan a lo presentado en autos, ello en el caso de ser el acto conclusivo el de la acusación, ya que la precalificación jurídica otorgada a los hechos en la audiencia para oír al imputado, no son definitivas, pues al estar comenzando el proceso penal, éstas se sustentan en las actas iniciales que presenta el órgano policial. No obstante, con las actas iniciales debe el titular de la acción penal y el juez en función de control, subsumir los hechos a la norma sustantiva penal, en el caso que la conducta o acción desplegada por el aprehendido sea constitutiva de delito.

Dicho lo anterior, las recurrentes señalan que uno de los elementos de convicción presentados en la fase de audiencia de presentación de imputado es un video en el cual se demuestra cual fue la conducta desplegada por el imputado, pero como se ha dicho anteriormente, es en esta etapa de investigación donde se deben y pueden colectar otros elementos de convicción y pruebas que lleven a la conclusión del Ministerio Público de que el imputado es responsable o no de la conducta criminal imputada.

Con apego a lo antes expresado en cuanto a la provisionalidad de las calificaciones jurídicas atribuida a los hechos en la audiencia para oír al imputado, una vez analizadas las actas contentivas de la presente causa, estima esta Alzada, que no le asiste la razón a la recurrente. Y así se decide.

Ahora bien, esta Sala estima dejar sentado que ciertamente toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a que durante el proceso llevado a cabo en su contra se le considere inocente y en estado de libertad; de tal manera que la presunción de inocencia y la libertad constituyen la regla general en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 229 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal establecen lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

“Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no es menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, que precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Como complemento de lo anterior, estos Juzgadores consideran a bien traer a colación lo establecido en Sentencia N° 595 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

“…En primer lugar, en cuanto a la denuncia referida a la violación de los derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia, consagrados en los artículos 44.1 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber convalidado la Corte de Apelaciones una medida de coerción personal carente de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester resaltar, a modo de introducción, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia nro. 1.744/2007, de 9 de agosto).

Omissis…

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

Omissis…

En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).

Omissis…
En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…”

En efecto, se evidencia que en la presente causa el Juez de la recurrida efectuó un debido análisis de las circunstancias fácticas evidenciadas de las actas procesales, cumpliendo con los requisitos excepcionales de ley exigidos por nuestro ordenamiento jurídico penal, por lo cual llegó a la conclusión que era necesaria la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con el fin de asegurar las resultas y la finalidad del proceso penal.

Finalmente, en virtud a las anteriores consideraciones y no habiendo otro motivo de apelación, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho MARIA EVA CHACÓN MEJIAS Y KELLY STEPHANIE MACHADO CHACÓN, en sus carácter de Defensoras Privadas del ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINO DÍAZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de abril de 2014, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el Artículo 285 del Código Penal ,y VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida libre de Violencia.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho MARIA EVA CHACÓN MEJIAS Y KELLY STEPHANIE MACHADO CHACÓN, en sus carácter de Defensoras Privadas del ciudadano GABRIEL ALFONZO MONTESINO DÍAZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto (06°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de abril de 2014, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA previsto y sancionado en el Artículo 285 del Código Penal ,y VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el Artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida libre de Violencia.

SEGUNDO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de que sea distribuida a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de que continúe su curso por esa Jurisdicción Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DRA. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/ACAB/JMC/JY/od.-
EXP. Nro. 3299