TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 16 de Mayo de 2014
204º y 155º

Causa: 3468-14 (Aa)

Ponente: DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24/02/2014 por la Profesional del Derecho SARAÍ ESCALONA, en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 28-03-2014, se recibieron las presentes actuaciones, quedando registradas bajo el N° 3468-14 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha fue designada como ponente a la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, conforme al libro de asignación de ponencias llevado por esta Sala, quien para la presente fecha se encuentra supliendo la ausencia temporal de la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA.

En fecha 10-04-2014, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho SARAÍ ESCALONA, en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios siete (7) al once (11) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 13 de febrero de 2014, realizada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

“…omissis... PRIMERO: En cuanto a la solicitud del Representante del Ministerio Público, en el sentido de que la presente se ventile por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual comparte la Defensa, este Tribunal por considerar que existen múltiples diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, se acuerda proseguir la investigación por la vía ordinaria. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada al hecho por el ciudadano Fiscal, como lo es por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual la Defensa se opone, este Tribunal admite la precalificación jurídica. TERCERO: Ha solicitado la Representación de la Vindicta Pública, sea impuesto el hoy imputado GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, del de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a la que la defensa se opone, por considerar que están dados los requisitos previsto y sancionados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 ordinales 2, 3 y parágrafo primero, eiúsdem, en concordancia con el ordinal 2 del artículo 237 (sic) ibídem, procede quien aquí decide a otorgar la misma, considerando que existen elemento suficientes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa que se ha traído al proceso de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estamos ante un delito grave, pues se atenta contra los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como en excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose domo una presunción anticipada, sino como las vías más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad; verdad está en la cual la presencia, en el proceso del imputado de autos se someta a la presente investigación y así evitar la impunidad, aunado a que el presente hecho es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave lo procedente de parte del Órgano administrativo de Justicia es evaluar sí igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, referentes al peligro de fuga, pues aunque en el presente caso este Juzgador observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer, la magnitud del daño causado, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, analizando igualmente la circunstancia prevista en el ordinal 2 del artículo 238, atinente al peligro de obstaculización, ya que podría influir para que testigos, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Procedimental, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida de coerción personal, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la Ley Adjetiva Penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni Iuris y el Periculum in mora. En el proceso Penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por este hecho o pesa sobre él elementos indiciarios razonbles, asimismo de que el sujeto activo de la medida es autor o participe en ese hecho, por lo tanto, deberá ser recluido en el Internado Judicial TOCUYITO, donde permanecerá a la orden de este Juzgado, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad efectuada por la defensa del imputado de autos …omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios treinta y seis (36) al cincuenta y uno (51) del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la misma fecha 13 de febrero de 2014, respecto a la medida de coerción dictada en la audiencia de oral para oír al aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…(omissis)…

ENUNCIACION SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

Se desprende del Acta Policial 154-14, de fecha 11 de febrero de 2014, suscrita por el funcionario, S/2 Chacón Cárdenas Henrry Gabriel, …, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Distrito Capital, Destacamento Norte, Tercera Compañía, lo siguiente:

"Siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde encontrándome en labores de patrulla de seguridad ciudadana, en la Parroquia San Bernardina específicamente, en Vehículo Militar Tipo Camioneta, Marca Toyota, Modelo Hilux, placa GN-2498, en compañía del funcionarios, S/2. BALZA ALEXIS MOISES,…, A las 03:00 horas de la tarde recibimos una llamada de un Consejo Comunal de la Parroquia al Cuadrante Nº 2 Ubicado en el CC Galería Ávila, que se encontraba un sujeto con actitud sospechosa en la estación de servicio Anauco que vestía con un franelilla color blanca y jean azul, de inmediato nos dirigimos al sitio el cual estaba un sujeto con las mismas descripciones el cual el S/2. BALZA ALEXIS MOISES, le dio la voz de alto le dijo que colocara a la vista todo lo que poseía en su atuendo, manifestando no poseer nada y al realizarle la correspondiente revisión corporal al ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole en el bolsillo de la parte derecha de adelante del jean se le incauto la cantidad de noventa y ocho (98) Pitillos de material de Plástico de color rojo con blanco, contentivo de presunta droga denominada Heroína, posteriormente se efectúa la detención al ciudadano quedando identificado de conformidad como lo establece el Artículo 128 Ajusten de la siguiente manera: GEHISSER LEONEL MORILLO MORILLO, …, de 22 años de edad, natural de caracas, profesión & oficio obrero, residenciado sarria entrada principal calle consolación casa Nº 4, hijo de ANA JULIA (V), quien vestía para el momento franelilla de color blanco par-talón(sic) jean azul y zapatos deportivos Adidas de color marrón con rallas amarillas. Seguidamente se procede a leérsete sus derechos constitucionales, establecidos en el Articulo 49 Numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar centra sí misma, su conyugue, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solo será validad si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza asimismo fue impuesto de sus derechos establecidos en el Articule 127 del Código Orgánico Procesal Penal posteriormente se realizo llamada telefónica al Fiscal 42º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de caracas, a cargo del Fiscal Dra. MARIHIOLGAS DABOIN, quien nos indico que el mismo fuera puesto a la orden del Fiscal de Guardia de la Oficina de Flagrancia con sede en el Palacio de Justicia, por otra parte queda en cadena de custodia eje conformidad con le establecido en los Artículos 202-A y 202 B ibidem. la sustancia incautada".

Celebrada la Audiencia para Oír al Detenido, en esto misma fecha, este Juzgado Vigésimo Quinte (25°) de Primera Instancia Estada! en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas emito su pronunciamiento en los siguientes términos:

“…omissis…”.

Razones por las cuales este Juzgador estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 236 ordinales 1, 2, y 3, artículo 237 ordinales 2, 3 y parágrafo primero, artículo 238 ordinal 2, todos del Decreto con rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta acreditada hasta la presente estado procesal la presunta comisión del ilícito penal de, TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia, considera este Jugador que están llenos los extremos indicados en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con los ordinales 2, 3 y primer aparte del articulo 237, y ordinal 2 del articulo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece- pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS DE MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho punible que se le atribuye.

Tenemos también que se dan las circunstancias previstas en los ordinales 2, 3 y parágrafo primero, del articulo 238 del Texto Adjetivo Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, por la magnitud del daño causado, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Además de la circunstancia prevista en el ordinal 2 del articulo 238 de la Norma Adjetiva Penal, se da la presunción razonable del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, ya que el imputado de autos, podría influir en los testigos, o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En tal sentido se observa:

1.- Que el justiciable, GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLLO, …, fue aprehendido por funcionarios, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Distrito Capital, Destacamento Norte, Tercera Compañía, en fecha 11 de febrero de 2014, en la circunstancias de tiempo, modo y lugar, que constan en el Acta Policial.

2.- Cursa a los autos. Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, de fecha 11 de febrero de 2014, en la cual consta lo siguiente: “En el día de hoy once (11) de Febrero de dos mil catorce (2014) siendo las 04:30 de la tarde, comparece por ante este comando de Seguridad el S/2. CHACON CARDENAS HENRRY GABRIEL, …, quien estando debidamente juramentado de conformidad con ¡o establecido en los artículos 113,114,115, 116,153, 266 Y285 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 14 y 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, articulo 57 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y articulo 190 de la ley Orgánica de Drogas, que seguidamente expongo: Dejo constancia de las características de la sustancia incautada en la Parroquia San Bernardina específicamente en la Estación de Servicio Anauco, de la siguiente manera: noventa y ocho (98) Pitillos de material de Plástico de color rojo con blanco, contentivo de presunta droga denominada Heroína y al ser pesada en la balanza, marca METTER TOLEDO, modelo RW11-4220-J10, la cual arrojo un peso aproximado de 09 Gramos. Fue pesado en una balanza es todo”.

3.- Consta en los autos, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 12 de febrero de 2014, suscrita por el funcionario, Chacón Cárdenas Henrry Gabriel, …, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Distrito Capital, Destacamento Norte, Tercera Compañía, quien deja constancia de la evidencia colectada; “noventa y ocho (98) Pitillos de material Plástico de color rojo con blanco, contentivo de presunta droga denominada Heroína".

Al respecto señala el Dr. ARTEAGA SANCHEZ, en su Obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, paginas 34 a la 37, lo siguiente: "…omissis…”.

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado: …omissis…”.

Igualmente, en sentencia de esa misma Sala del 18 de Febrero de 2003, (caso Saúl Dorso García Silva) señaló que: … omissis…”.

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el articulo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237, eíusdem, en relación con el ordinal 2 del articulo 238, ibidem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por otra parte la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por el justiciable GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLLO, en el Internado Judicial TOCUYITO. Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de' Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA en contra del justiciable, GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLLO, …, LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de, TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en agravio de la Colectividad…”.
SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios uno (01) al seis (6) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por la profesional del derecho SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) con competencia en materia Penal, actuando en representación del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLLO, en el cual señala lo siguiente:

“…omissis…
I
ADMISIBILIDAD
…omissis…
II
DE LOS HECHOS
En fecha 11 de Febrero de 2014, aproximadamente a las 2:30 de la tarde la Guardia Nacional Bolivariana deja constancia en el Acta policial Nº 015-14, que haciendo un recorrido en la Estación Anauco, Parroquia San Bernardino, observaron a un ciudadano a quien al realizarle revisión corporal le incautaron presuntamente 98 pitillos de color rojo de presunta Heroína y al ser pesada arrojó aproximadamente 9 gramos, no sirviéndose de testigos que valen la presunta incautación.

III
FUNDAMENTOS DE DERECHO

En fecha 13 de Febrero de 2014, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, la ciudadana Juez vigésimo quinto (25°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como acoge la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS EN MAYOR CUANTIA articulo 149 primer aparte(sic) de la Ley Orgánica de Drogas y una medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con el articulo 236 ordinal 1ero, 2do y 3ero en relación artículo 237 ordinales 2° y 3º en armonía con el parágrafo primero y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el artículo 149 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medio de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose la ciudadana juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de tráfico es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectiva se materializa el presupuesto establecido en la norma pera ce tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como serian balanzas, coladores, tamizadotes, cucharas, recipientes cara pesa, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 236 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.

En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2º del artículo 237 Ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 237 Parágrafo Primero. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas Cautelares sustitutivas de la privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como en el caso que nos ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación calificación jurídica violatoria de elementales principios que rigen el derecho penal.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión “estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde el ciudadana juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo es importante destacar el contenido de la sentencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:

…omissis…

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Cautelar en un caso que no existen testigo que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, en el presente caso se evidencia que no existiendo plurales elementos de convicción. SIN ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS, NI PRUEBA DE ORIENTACIÓN DE LA PRESUNTA SUSTANCIA INCAUTADA, NO EXISTIENDO UN TESTIGOS CONTESTE EN EL SITIO Y A LA HORA DEL PROCEDIMIENTO, QUE HAYA OBSERVADO LA PRESUNTA INCAUTACIÓN, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido.

Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual una medida de coerción es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella.
PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto 25º de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la medida Privativa de libertad conforme al articulo 236 ordinales 1ero, 2do y 3ero del Código Orgánico Procesal Penal GÉHISSER LEONEL MORILLO MORILLO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito muy respetuosamente a ese alto Tribunal admita el presente recurso y declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito...”.

TERCERO
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios veintiuno (21) al veintisiete (27) de las presentes actuaciones, escrito de contestación al Recurso de Apelación suscrito por la profesional del derecho FRANK ALEXANDER TOGNELLA, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señala lo siguiente:

“…(omissis)…
CAPITULO I
CONTESTACION DEL RECURSO

Aprecia esta Representación Fiscal el medio impugantario interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO, por manifiestamente infundado temerario, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, en el Tribunal Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 13/02/2014, motiva con meridiana claridad la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano GBHISSER LEONEL MORILLO MORILLO, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación de auto.

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano GEHISSER LEONEL MORILLO MORILLO, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Trafico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del Recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 13/02/2014, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Décima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que el Imputado ciudadano GEHISSER LEONEL MORILLO MORILLO, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el Imputado GEHISSER LEONEL MORILLO MORILLO, es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 ordinales 1º , 2º , 3º y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 238 ordinales 1º y 2º Ibídem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del Imputado GEHISSER LEONEL MORILLO MORILLO, como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Vigésimo Quinto (25°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es oportuno de señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad lo cual dispone:

Artículo 236: Procedencia. ...omissis…

Artículo 237; Peligro de Fuga. ...omissis…

Artículo 238. Peligro de Obstaculización. ...omissis…

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que la imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACI0N de la APELACIÓN de autos incoada por la Defensa del Imputado GEHISSER LEONEL MORILLO MORILLO y que se le declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio. o bien, considerarse Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del Imputado GEHISSER LEONEL MORILLO MORILLO.

Sobre la base de los alegatos expuestos y de la normativa invocada solicito formalmente que ASI SE DECLARE…”.

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426

“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha trece (13) de Febrero de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, aduciendo que no se encuentran satisfechos ninguno de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que a su consideración no se encuentra acreditada la existencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, por cuanto no esta demostrado el elemento objetivo de dicho tipo penal; considerando que se trata de una precalificación jurídica errónea y violatoria de los principios que rigen el derecho penal; señalando además que tampoco se encuentran acreditados los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en virtud que la decisión recurrida sólo se sustentó en el dicho de los funcionarios policiales y no existen testigos que avalen el procedimiento policial. Además la recurrente manifiesta que no se configuran ningunas de las circunstancias para apreciar la existencia del peligro de fuga; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la referida norma adjetiva penal; toda vez que la pena que podría llegarse a imponer no excede de 10 años.

Finalmente la recurrente alega falta de motivación del fallo recurrido; por cuanto a su consideración no existe un análisis objetivo de las actas procesales que conforman la presente causa.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación, considera que el delito de Tráfico en la modalidad de Distribución de Sustancia, Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito de grave entidad; el cual ha sido considerado por la jurisprudencia reiterada y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de lesa humanidad; considerando necesaria y procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al imputado de marras; toda vez que se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual estima necesaria en aras de garantizar la protección del proceso seguido en su contra; razón por la cuan la representación fiscal solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, luego de revisadas la actuaciones que conforman la presenta causa, observa esta Sala en lo que respecta al alegato de la defensa que la decisión impugnada se fundamentó únicamente en base al contenido del acta policial de aprehensión, levantada por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, Destacamento Norte-Tercera Compañía, de donde surge el hecho ocurrido el 11 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la tarde, oportunidad en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde encontrándome en labores de patrulla de seguridad ciudadana, en la Parroquia San Bernardina específicamente, en Vehículo Militar Tipo Camioneta, Marca Toyota, Modelo Hilux, placa GN-2498, en compañía del funcionarios, S/2. BALZA ALEXIS MOISES,…, A las 03:00 horas de la tarde recibimos una llamada de un Consejo Comunal de la Parroquia al Cuadrante Nº 2 Ubicado en el CC Galería Ávila, que se encontraba un sujeto con actitud sospechosa en la estación de servicio Anauco que vestía con un franelilla color blanca y jean azul, de inmediato nos dirigimos al sitio el cual estaba un sujeto con las mismas descripciones el cual el S/2. BALZA ALEXIS MOISES, le dio la voz de alto le dijo que colocara a la vista todo lo que poseía en su atuendo, manifestando no poseer nada y al realizarle la correspondiente revisión corporal al ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole en el bolsillo de la parte derecha de adelante del jean se le incauto la cantidad de noventa y ocho (98) Pitillos de material de Plástico de color rojo con blanco, contentivo de presunta droga denominada Heroína, posteriormente se efectúa la detención al ciudadano quedando identificado de conformidad como lo establece el Artículo 128 Ajusten de la siguiente manera: GEHISSER LEONEL MORILLO MORILLO, …, de 22 años de edad, natural de caracas, profesión & oficio obrero, residenciado sarria entrada principal calle consolación casa Nº 4, hijo de ANA JULIA (V), quien vestía para el momento franelilla de color blanco par-talón(sic) jean azul y zapatos deportivos Adidas de color marrón con rallas amarillas. Seguidamente se procede a leérsete sus derechos constitucionales, establecidos en el Articulo 49 Numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar centra sí misma, su conyugue, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solo será validad si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza asimismo fue impuesto de sus derechos establecidos en el Articule 127 del Código Orgánico Procesal Penal posteriormente se realizo llamada telefónica al Fiscal 42º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de caracas, a cargo del Fiscal Dra. MARIHIOLGAS DABOIN, quien nos indico que el mismo fuera puesto a la orden del Fiscal de Guardia de la Oficina de Flagrancia con sede en el Palacio de Justicia, por otra parte queda en cadena de custodia eje conformidad con le establecido en los Artículos 202-A y 202 B ibidem, la sustancia incautada".

Así las cosas, tenemos que el artículo 236 de la norma adjetiva penal, exige necesariamente para la procedencia de la medida restrictiva de la libertad, que exista un hecho punible no prescrito, suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible, así como la presunción razonable para apreciar peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En el caso de marras, se observa de la revisión de las presentes actuaciones, que en el acta policial en la cual se refleja la aprehensión del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, la cual fue apreciada por el Juez de la primera Instancia, a los fines de imponer la medida de coerción personal, en contra del prenombrado ciudadano; consta que el hecho punible ocurrió siendo aproximadamente a las 3:00 horas de la tarde, momento en el cual los funcionarios S/2 Chacon Cardenas Henrry Gabriel y S/2 Balza Alexis moisés, se encontraban en labores de patrullaje de seguridad ciudadana en la Parroquia San Bernardino, luego de recibir una llamada del Consejo Comunal ubicado en el Centro Comercial Galerías Ávila, en donde presuntamente se encontraba un sujeto con actitud sospechosa, específicamente en la estación de servicio Arauco, quien vestía para el momento franelilla color blanca y jeans azul; motivo por el cual la comisión procedió a dirigirse al sitio, logrando observar a una persona con las características similares a las aportadas, por lo que el funcionario Balza Alexis, le dio la voz de alto indicándole que exhibiera cualquier objeto que tuviese en su poder, manifestando no poseer nada; no obstante al realizarle la correspondiente revisión corporal, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue presuntamente localizado en la parte derecha del bolsillo delantero del jeans que vestía, la cantidad de noventa y ocho (98) Pitillos de material de Plástico de color rojo con blanco, contentivo de presunta droga denominada Heroína. (folios 4 y 5 del expediente original).

Aunado a lo expuesto, consta en el expediente el registro de cadena de custodia de la evidencia física recuperada, es decir, de la sustancia presuntamente incautada en poder del imputado, consistente en noventa y ocho (98) Pitillos de material de Plástico de color rojo con blanco, contentivo de presunta droga denominada Heroína. (folio 11 del expediente original).

Finalmente consta a los autos, el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia de presunta naturaleza ilícita, incautada en poder del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, en la cual los funcionarios actuantes, dejan constancia tanto de la descripción de la misma, así como de su peso; la cual arrojó un peso aproximado de nueve (09) gramos. (folio 3 del expediente original).

Cabe destacar que los señalamientos plasmados tanto en el Acta Policial en la cual se deja plasmado los términos de la aprehensión del imputado, así como en el registro de cadena de custodia de la evidencia física recuperada y el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia de presunta naturaleza ilícita; necesariamente deben ser analizados y apreciados por el Juzgador; por cuanto tales elementos aportan fundamento para apreciar en relación a la existencia o no del hecho punible que nos ocupa, así como con relación a la presunta responsabilidad o no del imputado; en este sentido cuando el Legislador utiliza la frase “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, cuando de una misma acta se pueden desprender elementos concretos que crean en el Juez, prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo, sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado, de allí que será en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello, de ser el caso, en el juicio oral y público donde se debatirá sobre la veracidad o no de los hechos y la responsabilidad o no del procesado; por lo que a los fines de establecer la procedencia de una medida de coerción personal, bastará en esta fase incipiente del proceso, que se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso; siendo que en el caso sub examine se debe destacar que ya existe la interposición de un acto conclusivo, consistente en la acusación presentada en fecha 28-03-2014, por la Fiscalía 118° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; el cual viene a constituir el resultado de la investigación practicada.

En el caso que nos ocupa, se desprende que el Juez de la recurrida determinó que sí existían suficientes elementos en contra del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, para considerarlo autor o partícipe del delito que le es atribuido; aunado a que a consideración de esta Alzada, el procedimiento realizado por el órgano policial aprehensor cumplió con una función preventiva en beneficio de la colectividad, por cuanto estos delitos vinculados al tráfico de droga, entrañan conductas que perjudican al género humano y atañe en especial al aseguramiento de la integridad del derecho a la salud, contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; máximo cuando se trata de la salud del colectivo.

En este orden de ideas, señala la defensa que no hubo testigos durante la aprehensión de su defendido; con respecto a tal alegato precisa esta Alzada que al momento de serle requerida la exhibición de los objeto que tenía en su poder, el hoy imputado manifestó no poseer nada; sin embargo, a pesar de tal manifestación los funcionarios actuantes, en cumplimiento de su labor preventiva, procedieron a realizar la inspección corporal de dicho ciudadano; con fundamento a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente.

“… La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

De la norma antes citada, debe esta juzgadora destacar que la presencia de los testigos en la actuación policial, no constituyen en lo absoluto requisitos indispensables a los fines de practicar la inspección corporal y menos aún a los fines de la aprehensión de un ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un hecho punible; por cuanto si bien la intención del Legislador Adjetivo Penal, esta orienta a que en efecto se procure la presencia de dos testigos para practicar la inspección corporal por parte de los funcionarios; sin embargo, la omisión de ellos, no constituye una limitante para la actuación policial y menos aún, debe ser el único elemento tomado en cuenta por los administradores de justicia para restarle credibilidad a dicha actuación policial; pues para que tal descalificación se realice de manera objetiva y pondera, debe coadyuvar alguna otra circunstancia de gravedad que permita presumir fundadamente en el juez, que efectivamente se trata de un procedimiento policial irregular o espurio; pues lo contrario sería fomentar la impunidad en delitos de gravísima entidad que afectan al colectivo, bajo supuestos meramente subjetivos o especulativos, derivados de lo que podría simplemente tratarse una imposibilidad de ubicar testigos al momento de practicar una inspección corporal, que comporte el hallazgo de algún objeto de procedencia o naturaleza ilícita, como es señalado respecto al caso que hoy nos ocupa.

Así las cosas, la recurrida estimó que en el caso en concreto existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una sanción es de ocho (8) a doce (12) años de prisión, por lo que es evidente por el quantum de la pena supera los diez años de prisión en su límite máximo; además que se trata de un delito de grave entidad que afecta la salud del colectivo; operando así contrariamente a lo señalado por la recurrente, la presunción legal contenida en los numerales 2, 3 y el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de apreciar el peligro de fuga.

En el caso que nos ocupa, alega la defensa que no se logró acreditar que efectivamente estemos en presencia de una sustancia ilícita dada a la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido por su defendido; al respecto observa la Sala que consta en actas que la sustancia incautada arrojó un peso aproximado de 09 gramos de presunta heroína, tal y como quedó precedentemente establecido; elementos éstos que surgen como ciertos y necesarios en la primera fase de la investigación y que además se encuentran reforzados a través de la interposición del escrito acusatorio; por lo que sí se encuentra acreditada la presunta comisión de un hecho punible, tal y como fue apreciado por el Juez a quo; en virtud de lo cual no le asiste la razón a la recurrente.

Frente a las argumentaciones antes expuestas por parte de la Defensa, esta Sala reitera que la recurrida analizó y apreció el acta policial en relación a los hechos allí plasmados, concatenados con la incautación de las sustancias presuntamente ilícita la cual fue pesada en una balanza marca METTER TOLEDO, modelo RW11-4220-J10 arrojando un peso aproximado de 09 gramos de presunta heroína, de lo cual se desprendieron los elementos de convicción concretos que crearon la convicción en el Juez de Instancia de la presunta autoría o participación del imputado en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; no evidenciando estos decisores la inexistencia de los supuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como erróneamente lo afirma la defensa accionante en apelación.

De igual forma, en atención a la errónea calificación jurídica invocada por la recurrente; observa este Tribunal colegiado no sólo de la presunta cantidad y naturaleza de la sustancia incautada, sino también de la presentación de los envoltorios en que fue hallada (en cuanto a forma y contenido); toda vez que fueron localizados noventa y ocho (98) pitillos de material de plástico de color rojo con blanco, contentivo de presunta droga denominada heroína; por lo cual a consideración de estos decisores se estima ajustada a derecho la precalificación jurídica imputada por la representación fiscal en el acto de la audiencia de presentación del imputado y admitida por el Juez a quo en dicho acto procesal; con el entendido que se trata de una calificación provisional, que por ende puede variar en el curso de la investigación y en general, en el curso del proceso que se le sigue al prenombrado ciudadano.

Finalmente, sobre la aludida ausencia de motivación de la decisión recurrida señalada por la defensa recurrente, esta Corte de Apelaciones considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual recoge el fallo Nº. 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, que textualmente estableció lo siguiente:

“…la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto a la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción persona, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”. (Subrayado y Negrillas de esta Sala).

Del texto transcrito se desprende que la motivación que se exige a las resoluciones judiciales dictadas en fase preparatoria y específicamente la que decrete alguna medida de coerción personal, durante la audiencia de presentación del imputado, no requiere de la exhaustividad que ameritaría un dictamen judicial que resuelva el fondo de la controversia; en virtud de lo cual, evidenciado como ha sido que la decisión recurrida cumple con todas las exigencias del artículo 240 de la norma adjetiva penal, considera esta Alzada que la misma se encuentra debidamente motivada; desprendiéndose además, contrariamente a lo señalado por la impugnante, la concurrencia de todos los elementos señalados en el mencionado artículo 236 de la norma adjetiva penal, tal y como quedó anteriormente establecido. Y ASÍ SE DECLARA.-

Con fuerza en la motivación que antecede y por cuanto el acta policial de fecha 11-02-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, aunado a los registros descritos precedentemente, sí arrojan convencimiento a consideración de estos juzgadores y constituyen elementos de convicción idóneos para establecer la presunta participación del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, en los delitos que le son imputados por el Ministerio Público y además concurren las exigencias del fumus bonis iuris y del periculum in mora; considera esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24/02/2014 por la profesional del derecho SARAÍ ESCALONA, en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24/02/2014 por la profesional del derecho SARAÍ ESCALONA, en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano GEHISSE LEONEL MORILLO MORILLO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Queda CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión, Notifíquese a las partes.
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DR. JESÚS MANUEL JIMENEZ ALFONZO

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA

CAUSA N° 3468-14 (Aa)
RERM/AHM/JMJ/LH/aa.-