Caracas, 14 de mayo de 2014 204° y 155° Expediente: Nº 3710-14 Ponente: YRIS CABRERA MARTINEZ. Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.194.539, en contra de la decisión dictada el 28 de marzo de 2014, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al citado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. El 25 de abril de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 3710-14, por lo que conforme a la ley y previo auto se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez GLIORIA PINHO. El 28 de abril de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, solicitando el expediente original, el cual fue recibido en esta Sala el 7 de mayo del presente año, a las 12:40 pm. El 8 de mayo de 2014, la Juez GLORIA PINHO, Juez Integrante de esta Sala, presentó proyecto de resolución del recurso de apelación relacionado con la presente causa, el cual no fue aprobado por los demás jueces integrantes de la Sala, siendo reasignada su ponencia, según el orden de distribución interna llevada por esta Sala, a la Juez YRIS CABRERA MARTÍNEZ, tal y como consta en la “CERTIFICACIÓN”, del Acta Nº 128-2014, del 12 del mismo mes y año, cursante al folio 53 del cuaderno de incidencia. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El 7 de abril de 2014, el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNÁNDEZ YEPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.194.539, presentó recurso de apelación, alegando lo siguiente: “… (Omissis Ciudadanos Magistrados, de la precalificación del delito se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoria del ciudadano aprehendido en la comisión de los delitos que se le imputa , por las siguientes consideraciones: Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las medidas de coerción, en los términos siguientes: (…) (…) mal podría el juzgador A quo clon base a un acta policial acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando el procedimiento policial no se encuentra avalado por el dicho de testigos presenciales, atribuyéndole una carácter excepcional de fundado elemento de convicción a la sola acta policial. Si bien los funcionarios actuante dejan constancia de haber incautado presuntamente una presunta (sic) sustancia estupefaciente, los mismos realizan el procedimiento a las siete y quince (07:15 pm), horas de la noche en el bloque 10 UD-2 de la Parroquia Caricuao del Municipio Libertador (…), extrañando a esta Defensa el motivo por el cual los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, incumpliendo con lo previsto en los artículos 25 numeral 5º (sic) y 38 numeral 5 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; que de forma taxativa señalan (…). Igualmente se incumplió con el artículo 191 de la reforma Ley Adjetiva Penal que contiene una norma de trascendental importancia procesal referente a la “inspección de personas” por parte de los funcionarios policiales (…). El legislador no se conformó con la presencia de un testigo sino que exige la presencia de dos testigos, exigencia no facultativa para los funcionarios aprehensores, sino que esa exigencia incorporada en la norma es una formula del debido proceso: (…). En el presente procedimiento de aprehensión las circunstancias si lo permitían, por cuanto se trata de una zona populosa (…). Es decir, funcionarios policiales en el cumplimiento de sus procedimientos pueden retener a cualquier ciudadano para que preste colaboración como testigos de sus actuaciones. Por consiguiente, resultan para este Defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada sólo en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, y en el peso de la presuntamente sustancia incautada; no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento que el imputado JONATHAN GABRIEL FERNÁNDEZ YÉPEZ ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que imputa la Representación Fiscal, siendo impretermitible la utilización de testigos procedimentales que puedan corroborar lo transcrito en el acta policial. Por lo que evidentemente no existe una transparencia en el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, en relación al momento de detención del imputado de autos, siendo criterio reiterado por la doctrina que debe ser requisito indispensable en dicho procedimiento la presencia de testigos, para así garantizar que los imputados que se vean perseguido o sospechosos por la autoridad policial son efectivamente los autores o partícipes en la comisión de un hecho punible por la antes mencionada ley. Así las cosa, la Defensa considera necesario traer a colación la doctrina jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias de fecha 24 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, 01 de abril de 2003 con ponencia de la Magistrada Dra. BLANCA ROS AMARMOL DE LEÓN, 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrada Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en las cuales en forma reiterada han sostenido que (…). Entonces pues, no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YÉPEZ tanga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana quienes practicaron la detención recogida en el Acta Policial, por ello ignora esta Defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen fundados elementos de convicción en contra de mi asistido (…). Además de lo expuesto, este Defensor Público se permite transcribir el contenido de la sentencia VINCULANTE Nº 1728 de fecha 20-12-2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (…) (…). En efecto ciudadanos Magistrados considera la Defensa que de mantener la decisión del Tribunal de la recurrida, con la debilidad de elementos de convicción, se violentan normas de orden público, situación en la que incurrió el Tribunal de la recurrida, normas que se citan a continuación: 1) Numeral 1º (sic) del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). 2) Vulnera el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numerales 2º (sic) y 3º (sic) de la mencionada Carta magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal. (…) Por último, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157º (sic) y 264º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1º (sic) y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 236 Ordinal 2ª (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada (…). PETITORIO (…) DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación (…) y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YÉPEZ, y en caso de que esta Sala que conozca del presente recurso considere que se encuentra satisfechos los extremos del numeral 1º (sic) y 2º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis). (Folios 1 al 11 del cuaderno de incidencia). II DE LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada el 28 de marzo de 2014, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, el cual expresa lo siguiente: “… (Omissis)… TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida de coerción personal interpuesta por el representante del Ministerio Público a la cual se opone la defensa, este Tribunal observa que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…), se desprende que la presente causa cumple plenamente dicho requisito previsto en el numeral 1º (sic) del artículo que hoy nos ocupa; así como que existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, ellos se evidencia los elementos de convicción los cuales rielan en las presentes actuaciones, tales como: 1.- ACTA POLICIAL DE FECHA 26 DE MARZO DE 2014 (…); en las cual deja constancia que (…), cumpliendo plenamente con dicho requisito previsto en el numeral 2 del artículo que no ocupa, por lo que se observa acreditado el Fumus Bonis Iuris. Seguidamente se pasa a evidenciar si se cumple en el presente caso en particular el Periculum In Mora (…), siendo que el delito admitido en la presente audiencia es TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena en su limite máximo de más de diez años, y en relación al peligro de obstaculización (…), se evidencia en el presente caso que existen varios testigos en el caso, luego de todos los argumentos antes esgrimidos este Tribunal considera que lo ajustado a derecho, procedente y necesario a los fines de asegurar las resultas del proceso, y en consecuencia se DECRETA; MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL (sic) PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 19.194.539, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) concatenado con el artículo 237 numerales 2 y 3 y el Artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folio 14 al 20 del cuaderno de incidencia). En la misma data -28 de febrero de 2014-, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. III DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El 23 de abril de 2014, el ciudadano EDUARDO T. INOJOSA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: “… (Omissis)… En primer término, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa debe ser declarado SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado, ya que se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como la Juez Trigésima Sexta (36) (…), mediante decisión de fecha 28/3/2914 (sic), MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia al decretar la medida judicial preventiva de libertad acordada contra el ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YÉPEZ conforme al dispositivo del artículo 236 numerales 1, 2 3, artículo 237, en sus numerales 2 y 3, y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, como lo es el tipo penal pre calificado por el Ministerio Público, y acogido en su debida oportunidad por el Tribunal de Control, es decir el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, en menor cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, igualmente, la existencia de fundados elementos de convicción de convicción para presumir la participación del ciudadano previamente mencionado en la comisión del ilícito penal que se le atribuye, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación de auto (Folios 29 al 43 del cuaderno de incidencia). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta Sala, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, observa que: Denunció el apelante, que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible, como es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, e igualmente que no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa. Señala, que la Juez a quo, no podía decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a un acta policial, sin la presencia de testigos presenciales que avalaran el procedimiento policial. Que, extraña a la defensa el motivo por el cual los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, y que pudieran corroborar las circunstancias de lugar, modo y tiempo que plasmaron en el acta de aprehensión, incumpliendo así los funcionarios aprehensores con lo previsto en los artículos 25 numeral 5 y 38 numeral 5 de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones; del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. Que, el procedimiento policial violó el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, alegando que dicho procedimiento exige la presencia de dos testigos para la práctica del mismo. Que, resultan insuficientes los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, para calificar la aprehensión de su defendido como flagrante, sustentado sólo en el acta policial de aprehensión. Que, ignora la defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen fundados elementos de convicción en contra de su asistido. Que, la declaratoria de medida de privación judicial de la libertad decretada en contra del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, sin encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, violan los derechos previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Denuncia igualmente, que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157, 236 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente, los artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana por ser una decisión inmotivada. Solicita el recurrente, se decrete a favor de su defendido la libertad sin restricciones y en caso de ser desestimada esta solicitud y se considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se conceda una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, el Ministerio Público contrario a lo manifestado por el recurrente indica, que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa debe ser declarado sin lugar por ser manifiestamente infundado, al considerar que la decisión dictada por la Juez Trigésimo Sexta (36) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 28 de marzo de 2014, mediante la cual decretó la medida judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YÉPEZ conforme al dispositivo del artículo 236 numerales 1, 2 3, artículo 237, en sus numerales 2 y 3, y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, es una decisión debidamente motivada. Ahora bien, observa esta Alzada, que las denuncias efectuadas por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNADEZ YÉPEZ, están dirigidas a señalar que en el presente caso no se satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar responsable a su patrocinado en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, asimismo, denuncia la presunta violación de los derechos constitucionales y legales del sub iudice, aunado a la falta de motivación de la decisión recurrida. Ahora bien, advierte esta Sala, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser acatados por el Juez Penal, vale decir: Debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos. En este sentido, esta Sala observa lo siguiente: En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido, (Folios 14 al 20 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNÁNDEZ YÉPEZ, precalificando el mismo como TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, así como, solicitó la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL, del 26 de marzo de 2014, levantada y suscrita por efectivos adscritos Destacamento Oeste, Regimiento Distrito Capital de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia que “..en labores de patrullaje (…), aproximadamente a las 19:15 horas de la noche, en el Bloque 10 UD-2 de la Parroquia Caricuao, seguidamente logramos avistar a un (01) Ciudadano a quien procedimos a darle la voz de alto (…), y solicitándole a dicho Ciudadano que exhibiera todos los objetos a efectos que poseía entre sus ropas o adheridas al cuerpo (…) y decidió emprender veloz huída, pero fue interceptado (…), incautándosele dentro del bolsillo frontal derecho: DIECISIETE (17) ENVOLTORIOS MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA) EL CUAL AL SER PESADA EN LA BALANZA (…) ARROJÓ UN PESO DE DOCE (12) GRAMOS, (…), quedó identificado como: FERNÁNDEZ YEPEZ JONATHAN GABRIEL, C.I. V- 19.194.539, de 23 años de edad…”. (Folio 5 y 6 del expediente original). 2.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, del 26 de marzo de 2014, relacionadas con las evidencias incautadas en el procedimiento policial realizado. (Folio 10 del cuaderno del expediente) Con base a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta Policial, y Acta de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, las cuales fueron acreditadas por el Ministerio Público, el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, como es la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y así lo expresó la Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNÁNDEZ YÉPEZ, se adecua a este tipo penal. En este sentido, con los elementos de convicción antes mencionados se pudo establecer la vinculación del imputado con el hecho que le fue atribuido por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, todo lo cual conllevó a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito precalificado por el Ministerio Público, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNÁNDEZ YÉPEZ. Razón por lo cual, considera la Alzada, que se encuentra acreditado el primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005. De igual manera, se observa, que los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que el ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNADEZ YÉPEZ, se encuentra vinculado con los hechos que le fueron imputados por la Oficina Fiscal; tal afirmación surge por cuanto al ser sometido a una inspección de personas, por parte de efectivos de la Guardia Nacional le fue presuntamente incautado “DIECISIETE (17) ENVOLTORIO MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA) EL CUAL AL SER PESADA EN LA BALANZA (…), ARROJÓ UN PESO DE DOCE (12) GRAMOS”, vale decir, que la cantidad de sustancia ilícita incautada supera la dosis personal establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Señalado lo anterior, se concluye entonces que surge acreditada, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre el convencimiento del Juez de Control sobre lo acontecido; tal y como ocurrió en el caso bajo estudio, convicción que la llevó a presumir con fundamento serio y de forma provisional que el sindicado en el delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNÁNDEZ YÉPEZ, es autor o partícipe del hecho investigado, por lo que a criterio de esta Alzada, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Por otra parte, denuncia la Defensa, que el acta policial no es elemento de convicción suficiente a los fines de imponer una medida privativa de libertad; esta Alzada para resolver lo denunciado observa, que el acta policial contiene toda la información acerca del hecho delictivo que se investiga, las circunstancias de su perpetración, el lugar de ocurrencia, así como la identificación del presunto autor del mismo, siendo que, para la Juez a quo, la mencionada acta, conjuntamente con el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, resultaron suficientes, prima facie, para estimar que el ciudadano imputado ha sido autor o participe en el hecho investigado, para determinar la procedencia de la medida de coerción personal, y así lo ha señalado esta Sala en anteriores decisiones (Exp. 3485-13 HECTOR ENRIQUE CUERVO AMORTEGUI;3403-13, DOUGLAS MARCANO, entre otros). Estima esta Sala, que resulta acertado lo expresado por el Tribunal a quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre ocho (8) a doce (12) años de prisión, por lo que en atención a la pena corporal que pudiera llegar a imponerse, aunado a que consideró que tal delito ha sido definido por la doctrina jurisprudencial como delitos de lesa humanidad, es por lo que se constata que la recurrida acreditó la existencia de la presunción del peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal. Respecto al peligro de obstaculización, contenido en el numeral 2 del artículo 238 eiusdem, se verifica que en el caso sub lite, el imputado se encuentra domiciliado en el mismo sector donde residen los posibles testigos mencionados por el imputado - ¿sabes el nombre de alguna de las personas que se encontraban en el lugar? Respuesta: No, uno que le dicen el niño y Katy-, por lo que se presume fundadamente que el Tribunal a quo consideró ésta circunstancia, pues, de encontrarse el imputado en libertad, podría influir sobre ellos para que se comporten de manera desleal o reticente con relación al proceso, circunstancias estas que lo hacen por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad. Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adapta al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Finalmente, conviene acotar que el delito imputado por la Oficina Fiscal, referido al TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ha sido catalogado por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, como delito de lesa humanidad, tal criterio quedó asentado de la manera que sigue: “….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado de la Sala 6). A criterio de esta Sala, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la defensa, quien alega que en la presente investigación no se encuentran acreditados los supuestos para decretar la medida de coerción personal. Y ASÍ SE DECLARA. En este mismo orden, denuncia la Defensa, que los funcionarios aprehensores incumplieron de manera voluntaria el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las Inspecciones de Personas, toda vez que no se hicieron acompañar de dos testigos. Al respecto, conviene mencionar, que la aludida inspección corporal –artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, no exige la presencia de testigos para su realización, toda vez que lo que se requiere, es que se advierta a la persona, acerca de la sospecha que se tiene y del objeto que se busca, por lo que debe pedírsele su exhibición, tal y como fue advertido por los funcionarios policiales en el presente caso –Acta Policial. En este orden, esta Sala ha señalado que la falta de testigos en el momento en que se practicó la aprehensión del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNÁNDEZ YÉPEZ, en forma alguna debilita o afecta la actuación policial. En razón a lo señalado, esta Sala no observa violación a las garantías y Derechos Constitucionales del imputado, razón por la cual el anterior alegato de defensa deben ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE. En relación a la denuncia, que el decreto de privación judicial preventivo de libertad, violenta la garantía procesal referida a la presunción de inocencia de la cual goza su asistido. Al respecto reitera esta Alzada, que las medidas de coerción personal no contradicen en modo alguno las garantías constitucionales y procesales de los imputados, ya que con ella, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento. (Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia); por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia. En cuanto a la denuncia realizada por el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, referida a que los elementos presentados por el Ministerio Público, son insuficientes para calificar la aprehensión como flagrante. Verifica esta Sala, que del acta policial que contiene el procedimiento por el cual se logra la aprehensión del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNÁNDEZ YÉPEZ, se infiere, que si bien no se efectúa la aprehensión del mencionado ciudadano atendiendo a alguna orden judicial, ésta se produce como consecuencia de un delito flagrante, dado que, el mismo al ser sometido a una inspección personal por parte de efectivos adscritos a la Guardia Nacional le fue incautado dentro de sus prendas de vestir una sustancia de color blanca, presuntamente cocaína, con un peso aproximado de doce (12) gramos, hecho ocurrido en las inmediaciones del Bloque 10 UD-2 de la Parroquia Caricuao, por lo tanto la aprehensión del referido ciudadano se ajusta a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Por último, en cuanto a la denuncia realizada por la Defensa, referida a la presunta violación de los artículos 157, 236 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana, por falta de motivación de la decisión recurrida. Al respecto, considera esta Alzada, que es necesario destacar que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, por cuanto, la Juez de Instancia explicó de manera clara y concisa, las razones por las cuales estimó que en el caso concreto se cumplían con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando el por qué la adopción de tal decisión, tal y como se constata en la fundamentación de la referida medida , cursante a los folios 24 al 29 del expediente y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase posterior del proceso, tales como audiencia preliminar y/o juicio. (Sentencia N° 499 del 14 de abril de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz). En conclusión, a criterio de esta Sala, el decreto de la medida privativa de libertad fue debida y suficientemente motivada, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que la Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con los artículos 232, 236 y 240 eiusdem, por lo que tales denuncias, así como la solicitud de revocatoria de la decisión recurrida peticionada por la defensa, debe ser declarada SIN LUGAR. YASÍ SE DECIDE. Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNÁNDEZ YEPEZ, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE. DECISION Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: 1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 19.194.539, en contra de la decisión dictada el 28 de marzo de 2014, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al citado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Publíquese, diarícese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el expediente y su cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ LOS JUECES INTEGRANTES DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER Asunto: Nº 3710-14 YCM/GP/JPG/AAC. VOTO SALVADO EXP. N° 3710-14 Quien suscribe, GLORIA PINHO, Juez integrante de este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procedo a plasmar las consideraciones de hecho y de derecho sobre las cuales disiento respetuosamente de la mayoría sentenciadora, con fundamento en la siguiente argumentación: Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por el apelante como fundamento del recurso interpuesto, quien suscribe estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas: Se observa de los fundamentos invocados por el recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual decretó al imputado JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Menor Cuantía, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a su representado, pues considera que el Ministerio Público sólo acreditó el acta Policial y la cadena de custodia en la cual dejaron asentado un presunto procedimiento sin testigos presenciales que corroboraran la presunta localización de las sustancias en poder de su representado. Señala además que la recurrida, incurre en el vicio de inmotivaciòn, por cuanto no examina los supuestos del artículo 236 de la norma adjetiva penal. Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, considero oportuno señalar como aspectos previos lo siguiente: Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal. Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos son: 1.- El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión. 2.- El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y 3.- La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado. En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora. Para decidir en relación al peligro de Fuga, y el de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado. Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aún cuando no califique como flagrante la detención. Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. En el caso particular aprecio que el imputado ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, ello se extrae del Acta Policial que riela al folio 5 del expediente original, dejando expuesto entre otros aspectos: “(omisis) Encontrándome en compañía del SARGENTO SEGUNDO RINCON PINEDA JHON ALBERTO, en labores de patrullaje dando cumplimiento al Gran Dispositivo “A toda Vida Venezuela”, enmarcado en el Plan Patria Segura, aproximadamente a las 19:15 de la noche, en el Bloque 10 UD-2 de la Parroquia Caricuao, seguidamente logramos avistar a un ciudadano, a quien procedimos a darle la voz de alto e identificándonos como efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana y solicitándole a dicho ciudadano que exhibiera todos los objetos o efectos que poseía entre sus ropas o adheridas al cuerpo, luego al notar nuestra presencia el ciudadano tomó una actitud nerviosa y decidió emprender veloz huida, pero fue interceptado y neutralizado sin ser agredido físicamente quien para el momento vestía de la siguiente manera: una camisa de color blanco y azul, un pantalón de color azul, zapatos deportivos de color blanco con los siguientes rasgos físicos; color de piel blanca cabello corto de color negro, de aproximadamente 1,70 metros de estatura, motivo a la actitud sospechosa el SARGENTO SEGUNDO RINCON PINEDA JHON ALBERT, procedió a realizarle la respectiva revisión corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole dentro del bolsillo frontal DIECISIETE ENVOLTORIOS MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, LA CUAL AL SER PESADA EN LA BALANZA MARCA OXACTA MODELO XAC-2000 VP-NO.45324, ARROJO UN PESO DE DOCE GRAMOS, una vez trasladados el (sic) ciudadano hasta la sede del Comando ubicado en la UD-2 sector A de la parroquia Caricuao, Distrito Capital quedó identificado como FERNANDEZ YEPEZ JONATHAN GABRIEL…”. (Subrayado de la Sala). El 28 de marzo de 2014, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. GABRIELA GOMEZ SEQUERA, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia de presentación del aprehendido a la cual compareció el ciudadano FERNANDEZ YEPEZ JONATHAN GABRIEL, debidamente asistido de su defensor y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público, explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó al aprendido como constitutivos del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía (folio 15 del presente cuaderno de incidencia), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 236 de la norma adjetiva penal. El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asisten, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensor, lo informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le indicó si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 132 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia: “…(omisis) Es falso, porque en ese momento que estaba presente con varios amigos tomando venía llegando del trabajo, tenía como una hora llegaron los funcionarios me revisaron agarraron el bolso del trabajo, vieron el uniforme y me dijeron tu te vienes con nosotros, le dije que porqué, vente que nos vamos, me llevó un guardia nacional que varias veces me había agarrado, cuando me agarró por primera vez revisando el teléfono me dijo viene un 45 y un kilo de marihuana, estas pajeao, le dije que yo solo trabajo me la paso ahí, es una plaza donde jugamos básquet y fútbol, compartiendo y llegaron empezaron a revisar y al único que me llevaron fue a mi, yo no tenía nada. A PREGUNTAS FORMULADAS POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Pregunta ¿Consumes sustancias?. Respuesta Si, marihuana, a veces, los domingos, tres veces por semana. Pregunta: ¿A que te dedicas? Respuesta: Trabajo en el cafetín de la UCV. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA PUBLICA: Pregunta ¿Ese funcionario ya te había agarrado? Respuesta: Si, hace como un mes y medio me agarró no consiguió nada, revisó mi teléfono, tú te vas para las grandes ligar (sic), por ahí viene un kilo de monte que te vamos a sembrar, después en ese momento me agarró fue el mismo. Pregunta: ¿Sabes el nombre de ese funcionario? Respuesta NO…”. ( folio 16 del cuaderno de incidencias). (Subrayado de la Sala). En esa misma audiencia el Tribunal de Instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS BONI IURIS, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. De las normas in comento, infiere quien suscribe de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 6 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. JOSE MANUEL DELGADO OCANDO. En el caso particular que nos ocupa, observa quien disiente que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia de presentación del aprehendido, acto éste que tuvo lugar el día 28 de marzo de 2014, donde se dejó constancia en el acta cursante a los folios 14 al 20, que en la referida audiencia, el Tribunal señaló para dictar su decisión, lo siguiente: “…PRIMERO: Vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público a la cual se adhirió la Defensa se ACUERDA que la presente causa se siga por los trámites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 ejusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Este Juzgado vista la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el representante del Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, esta Juzgadora estima que la conducta presuntamente desplegada por la persona de JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, se subsume en el tipo penal de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal interpuesta por el representante del Ministerio Público a la cual se opone la defensa, este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se desprende que la presente causa cumple plenamente dicho requisito previsto en el numeral 1 del artículo que hoy nos ocupa; así como que existían los fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, ello se evidencia los elementos de convicción los cuales rielan en las presentes actuaciones, tales como 1.- ACTA POLICIAL DE FECHA 26 DE MARZO DE 2014, suscrita por el funcionario SARGENTO SEGUNDO DIAZ LUIS ALFREDO…, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho, procedente y necesario a los fines de asegurar las resultas del proceso, y en consecuencia se DECRETA MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ…, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con el artículo 237 numerales 2 y 3 y el artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal penal, se desprende de las actuaciones que en la presente causa cumple plenamente el requisito del artículo 236 numeral primero, se fija como sitio de cumplimiento de la medida el internado judicial de los Pinos. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de una libertad plena y sin restricciones o una medida menos gravosa a la privativa de libertad…”. (folios 17 al 19 del presente cuaderno de incidencia). De lo anterior se desprende, que la recurrida, para analizar la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos se encuentra relacionado presuntamente con el hecho investigado, SIMPLEMENTE EL ACTA POLICIAL y LA CADENA DE CUSTODIA. Resulta importante destacar, que para la procedencia de la medida decretada, como se dijo ut - supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido presuntamente el día, 26 de marzo de 2014, aproximadamente a las siete y quince (7:15 p.m.) horas de la noche, específicamente en el Bloque 10 de la UD2 de la parroquia Caricuao, llama la atención, que del acta policial los funcionarios aprehensores, en ningún momento refieren practicar la inspección personal en presencia de testigos o haber solicitado la colaboración, pese a que el ciudadano aprehendido refiere en su exposición, que en el lugar se encontraban varios amigos, cabe destacar, que puede darse el caso en que los Funcionarios Policiales por la alta peligrosidad del lugar o por la hora en la que realicen el procedimiento, no puedan hacerse de algún testigo. De igual forma tal como lo señala el artículo 191 del la norma adjetiva, y así lo refirieron los funcionarios policiales en el acta de aprehensión, deben procurar si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. Se aprecia además que el Ministerio Público, sólo hace alusión al acta policial, omitiendo por completo, una actuación fundamental como lo es el exàmen preliminar de análisis y orientación de la sustancia incautada, de aquí la siguiente interrogante, ¿como sabe o le consta tanto al Ministerio Publico como a los funcionarios actuantes, que estaban ante la presencia de una sustancia ilícita, denominada Cocaina? (artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas), la misma interrogante vale para el juez de mérito. De dónde extrae el juzgador los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, es el presunto autor en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso, ¿Lo considera únicamente con lo plasmado en el acta policial?, pues la cadena de custodia no es un elemento que vincule al ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, con los hechos presuntamente deluctivos. En el caso particular, tenemos que el procedimiento policial, despierta dudas, pues estamos ante un delito cometido presuntamente a las siete y quince de la noche, en el Bloque 10 de la UD-2 de la parroquia Caricuao, donde a esa hora, se encontraban algunas de personas, de las cuales los funcionarios policiales debieron solicitar la colaboración para que sirvieran de testigos, lo cual omitieron, advirtiendo en el acta, que “se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. De igual forma, los funcionarios actuantes refieren en el acta policial que avistaron a un ciudadano a quien procedieron a darle la voz de alto y le solicitaron que exhibiera los objetos que poseía, para luego plasmar de manera confusa que al notar la presencia de los mismos, tomó una actitud nerviosa y emprendió velos huida, dicha circunstancia genera dudas, a quien disiente de la mayoría juzgadora. El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto exclusivamente, en la gravedad del delito, pues no desconozco el mérito del mismo, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación del sujeto en dicho hecho, con la exteriorización de actos que acrediten su conducta, lo contrario sería aislado, pues estaríamos sólo ante la acreditación del numeral 1 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, sin la obligatoria y concurrente aplicación del numeral 2, que es la primigenia vinculación del sujeto activo en el hecho. Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece. De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observo que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual no ocurre en el presente caso, para quien disiente de manera formal en el caso concreto, pues dicho análisis no es vinculante respecto a otros casos, pues las circunstancias varían de acuerdo a la comisión presunta comisión y participación, lugar y hora de ocurrencia; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo. Por lo que concluyo de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización. Para reforzar lo argumentado en la presente decisión, consideramos necesario traer a colación la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, la cual indica lo siguiente: “…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención infranti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión del delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión infraganti es al Juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar 3 parámetros: a) que hubo un delito flagrante, b) que se trata de un delito de acción publica y c) que hubo una aprehensión infraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (B Y D.OP.CIT.PP98 Y 100). En este orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastarse para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la ley aprobatoria de la convención americana sobre derechos humanos y del artículo 14 de la Ley Probatoria del pacto internacional del derechos civiles y políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie puede ser detenido bajo el dicho de una sola parte…”. Corolario de lo anterior, en el presente caso, la sola acta Policial, no conforma el cúmulo indiciario exigido por el legislador para acreditar el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, considero que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren lo plasmado en el acta policial, donde se plasmó que el ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ se le incautó la Sustancia Ilícita descrita en el acta policial, así como tampoco consta una prueba de orientación provisional efectuada a la misma, por lo tanto al no estar llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente a derecho debió ser declarar con lugar el recurso elevado a esta Instancia Superior, y decretar la libertad sin restricciones del ciudadano JONATHAN GABRIEL FERNANDEZ YEPEZ, por no encontrarse acreditado en esta etapa procesal el contenido del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que pudiera variar en la fase investigativa, en caso que el Ministerio Público recabe actuaciones, que involucren al referido ciudadano con el hecho objeto del proceso. Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ LOS JUECES INTEGRANTES DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO JUEZ DISIDENTE LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER Asunto: Nº 3710-14 YCM/GP/JPG/AAC.