TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 16 de mayo 2014
204° y 155°

Expediente: Nº 3566-13
Juez Ponente: DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el ciudadano JOSE JOEL GOMEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049, en su condición de defensor del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.967.853, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo dispositivo fue leído el 18 de septiembre de 2013 y su texto íntegro publicado el 3 de octubre de 2013, mediante la cual condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 18 de octubre de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa signada bajo el número de asunto AP02-R-2013-000772, identificándose con el N° 3566-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma al Juez JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

El 6 de noviembre de 2013 esta Sala dictó auto mediante la cual decretó la Nulidad de Oficio del trámite realizado por el Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, reponiendo la causa al estado que se cumpla con los plazos previstos en los artículos 445 y 446 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez cumplido lo ordenado fue devuelto el expediente a esta Sala siendo recibido el 16 de diciembre de 2013.

El 10 de enero de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

El 6 de febrero de 2014, se realizó audiencia a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose presente todas las partes que debían concurrir a la misma.

El 29 de abril de 2014, vista la incorporación de la Dra. GLORIA PINHO a esta Alzada, se acordó fijar nueva oportunidad para la realización del Acto de la Audiencia Oral, prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 13 de mayo de 2014, se realizó audiencia a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose presentes: el ciudadano JOSE JOEL GOMEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049, en su condición de defensor del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVEZ, la ciudadana LUZ MARISOL FLORES VILLAMIZAR, en su carácter de Fiscal Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana YESIKA DEL VALLE GUERRERO GONCALVEZ, en su condición de víctima indirecta, no haciéndose efectivo el traslado del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVEZ, en su carácter de imputado, no oponiéndose la defensa a la celebración del acto por esta causa.

Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la sentencia que han sido impugnados conforme con lo establecido en el artículo 432 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, titular de la cédula de identidad Nº V-19.967.853

DEFENSOR: JOSE JOEL GOMEZ, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049.

FISCAL: CENTÉSIMO CUARTO (104º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

VÍCTIMA: N.B.S.G (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 25 de noviembre del 2013, el ciudadano JOSE JOEL GOMEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049, en su condición de defensor del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVEZ titular de la cédula de identidad Nº V-19.967.853, presentó recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Decimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo dispositivo fue leído el 18 de septiembre de 2013 y su texto íntegro publicado el 03 de octubre de 2013, mediante la cual Condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Alega el Recurrente lo siguiente:

“… (Omissis)…

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantamientos u omisión (sic) de formas sustanciales y esenciales de los actos que causen indefensión recurro en apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 03-10-2013 por el Tribunal Decimo (sic) Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto se aprecia la falta de imputación de mi defendido , (sic) Estas graves irregularidades en las que incurrió el Ministerio Público, no fueron advertidas por el Juzgado Cuarto en Funciones (sic) de Control (sic) Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar y convalidadas por el Juzgado Decimo (sic) Séptimo (sic) Funciones (sic) de Juicio (sic) Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Juicio Oral y Publico (sic), lo que evidentemente hacía improcedente la acusación presentada por el Ministerio Público, y violó con ello los derechos a la defensa y al debido proceso, indicados en el artículo 49 de la Carta Magna, correspondientes a el ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, ya que no se aprecia en el expediente ,el (sic) acta de nombramiento y juramentación por (sic) ante el Tribunal de Control, al momento de realizar la imputación fiscal.-
(…)
Este grave error, cometidos (sic) por el Ministerio Público, e inadvertidos por el Juzgado Cuarto en Funciones (sic) de Control y del Juzgado Decimo (sic) Séptimo en funciones (sic) de juicio ambos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tanto como en la audiencia y el juicio oral y publico (sic), alientan la impunidad y limitaron la intervención y defensa del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, en cuyo caso se debe ordenar el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso perentorio, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público a mi defendido, con prescindencia de los vicios observados.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el numeral 1 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio recurro en apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 03-10-2013 por el Tribunal Decimo (sic) Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto la trasgresión de los artículos 14 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal.

El tribunal incorporó por (sic) su lectura la siguiente documental:

Examen de la experticia ano rectal de fecha 11-08-2011.
Informe psicológico de fecha 09-11-2011 practicado por la Licenciada ATALIA VIVAS (SIC)

El medico forense DR. ALFREDO MARTINS y la Licenciada ATALIA VIVAS no asistieron al juicio oral y publico (sic)

En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio.

Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por (sic) su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de (sic) que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través de del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además en contra la propia naturaleza de la prueba testimonial.

Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta.

(…)
En razón de todo lo procedentemente expuesto, la solución que pretende esta Defensa Privado (sic) que se anule el fallo impugnado y se celebre un nuevo juicio oral y público por ante otro Tribunal distinto al que dictó la decisión aquí recurrida.

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, recurro en apelación en contra de la sentencia dictada en texto integro en fecha 02-07-2013 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, , (sic) por cuanto estimo (sic) que la recurrida, dejó de analizar aspectos de los medios probatorios evacuados en juicio y que señalaremos en su lugar en el presente recurso, lo que se traduce en que el fallo aquí recurrido no se expresaron en forma clara y determinante los hechos que el tribunal considero (sic) probados en perjuicio de mi defendido ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, incurriendo así el Juzgado a-quo en FALTA DE MOTIVACIÓN al no analizar, comparar los citados medios probatorios, incumpliendo así lo preceptuado en los numerales 3 y 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en falta de establecimiento de los hechos en forma clara y terminante, base de los fundamentos de derecho sobre los cuales debió descansar la recurrida, cuya falta de motivación acarrea la nulidad del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 157 Ejusden (sic).

Como podrán observar los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, no obstante que la recurrida para establecer los hechos que estimó probados consideró sólo aspecto que a bien tuvo de los medios probatorios evacuados en juicio, como es el caso según se puede observar en el capitulo denominado por la recurrida “ (sic)

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE JUICIO…

Ciudadanos e ilustres magistrados, esta defensa, va a rebatir los argumentos esgrimidos y plasmados por la Ciudadana Juez de la causa y que de acuerdo a los argumentos esgrimidos y plasmados por la Ciudadana Juez de la causa y que de acuerdo a su criterio y de la utilidad que le dio (sic) a “la sana critica, los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y las máximas de experiencias”, le llevaron a la plena convicción de la responsabilidad criminal de mi defendido en el juicio.

1.- No señala cuales fueron los suficientes elementos de convicción procesal que llevaron a la Ciudadana Juez a condenar a mi defendido, tampoco señaló que pruebas no valoro (sic) ni aprecio, aquellas pruebas que no comparecieron los testigos y expertos.-

(…)
En el caso concreto, no se probó en el debate la (sic) pretensiones que en un principio enervaron al Ministerio Público, y las cuales al iniciarse el Juicio iban encaminadas a lograr la condenatoria del acusado, no las pudo acreditar el Ministerio Público en este juicio con ninguno de los elementos incorporados en el debate, y en razón de ello estima esta Defensa Privada que ciertamente no existe ningún elemento de convicción que vincule a mi defendido en la comisión del delito antes citado, .- (sic) perjuicio de La Colectividad.

Así las cosas, es necesario resaltar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destaca una serie de garantías que acompañan al ciudadano en momentos en que ha de participar en un juicio, especialmente cuando ese juicio es de orden penal.

(…)
De modo que la garantía de presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de carga de la prueba a las partes acusadoras, en este caso al Ministerio Público, a quien incumbe exclusivamente –y nunca a la defensa- probar los hechos constitutivos de su pretensión penal.

(…)
Es evidente, que la Ciudadana Juez de Juicio no realizó un análisis concatenado con los elementos probatorios que le fueron traídos a su conocimiento en el debate del juicio oral y público, simplemente enuncia dichos elementos atribuyéndole a mi defendido, sin embargo, no expresa de que manera se entrelazan cada órgano de prueba, no los compara unos con otros, ni explica las razones por las cuales obtuvo su convencimiento al declarar la culpabilidad del acusado, vulnerando el deber que tiene todo juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos probatorios existentes. La omisión del análisis de pruebas, así como el examen parcial de estas, da lugar a vicios de forma que acarrean la nulidad del fallo.

En efecto, la fundamentación de la decisión impugnada fue exigua y limitada, y si bien es cierto el tribunal de juicio no realizó un resumen de todos los elementos probatorios debatidos en el juicio oral y público, no los analizó pormenorizadamente, comparándolos entre sí (sobre la base de los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio), todo esto, a los fines de dar respuesta con suficiente claridad y precisión, a los alegatos de la defensa, es decir, no expresó en forma idónea y motivada, las razones de hecho y derecho que le sirvieron de sustento a su decisión judicial, para dictar condena, con lo cual vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES.
(…)

En tal sentido, es deber de la Corte de Apelaciones, en atención a las denuncias que formule el recurrente, realizar un examen de la sentencia sometida a su conocimiento, para verificar que se haya realizado el debido análisis y comparación de todo el acervo probatorio que se haya ventilado durante el desarrollo del Juicio Oral y Público…

(…)
Las anteriores observaciones, , (sic) porque en la sentencia recurrida, el Juez de Juicio, no comparó, ni analizó en su conjunto todos los órganos de prueba, por lo que no atendió al sistema de la sana crítica, las máximas de experiencias, los conocimientos científicos y las reglas de la lógica de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego proceder a dictar un fallo condenatorio, violentando el derecho a la tutela judicial, al debido proceso y a la defensa, del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES al no haber obtenido una decisión debidamente fundamentada en la cual quedara plasmado el convencimiento transparente que tiene todo ciudadano sometido al sistema penal venezolano.

Como corolario de lo expuesto,; (sic) en consecuencia, en acatamiento a lo dispuesto por los artículos 174, 175, y Y (sic) 179 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la NULIDAD por inmotivada de la decisión proferida por el Juez Decimo (sic) Séptimo (17) (sic) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de la decisión dictada en fecha 03 de Octubre o (sic) del año 2013, mediante la cual condenó (sic) mi defendido (sic)

CUARTA DENUNCIA

1.- Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica con fundamento en el numeral 4 del artículo 444del Código Orgánico Procesal Penal, recurro en apelación en contra de la sentencia dictada en texto integro en fecha 03-10-2013 por el Tribunal Decimo (sic) Séptimo (sic) Primera Instancia en lo Penal en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (sic)

por (sic) cuanto estimo que la recurrida aplico (sic) erróneamente la norma jurídica en cuanto a la sanción a aplicar (sic)

Señalo (sic) la sentencia recurrida “…… (sic) CAPITULO (SIC) III PENALIDAD (SIC) “…… (sic) Establece el articulo (sic) 259 de la ley orgánico (sic) para la protección al (sic) niño (sic) y (sic), niña (sic) y adolescente (sic) una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión que al aplicarle la disposición del articulo (sic) 37 ejes (sic) den (sic) resulta en su término medio de CUATRO (04) años de prisión……. (sic) y se aprecia a los fines de establecer una rebaja especial de la pena por lo cual se rebaja la pena de (1) AÑO, lo cual conlleva a una pena definitiva a imponer de Cinco (05) años de prisión.-

Por su parte, el delito de abuso sexual previsto en el artículo 259 de la ley (sic) orgánica (sic) para la protección (sic) al (sic) Niño (sic), niña (sic) y adolescente (sic), tiene asignada una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, siendo su término medio de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 37 del Código Penal, cuatro (4) años, acogiendo dicha pena en su límite inferior, o sea, dos (2) años, por aplicación de (sic) atenuante del articulo (sic) 74 del Código Penal ya que mi defendido para la supuesta fecha de comisión del hecho tenia (sic) la edad de Veinte (20) años de edad (sic).

Razones por la cual esta defensa privada solicito (sic) que (sic) se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia publicada en texto integro en fecha 03 de Octubre del año 2013, por el Juzgado Decimo (sic) Séptimo (17º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condena a mi defendió (sic) y en consecuencia ANULAR el referido Juicio Oral y Público y ORDENAR la realización del acto de imputación ante su defensor debidamente juramentado o en su defecto la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez distinto al que pronunció el fallo que hoy nos ocupa y como consecuencia de la misma se restablezca su situación jurídica infringida como es su libertad, ya que mi defendido se encontraba en libertada (sic) para el momento de la decisión que hoy se recurre.-

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN lo declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente decisión recurrida y se ordene la realización del acto de imputación fiscal a (sic) se anule el Juicio oral y publico (sic) se remita a otro tribunal (sic) de Juicio (sic) prescinda d los vicios señalados, conforme a las disposiciones señaladas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto dicte decisión propia y dicte sentencia absolutoria a mi defendido (sic) Solicito sea remitido el expediente en su carácter original a fin de (sic) que la Corte de Apelaciones verifique las denuncias señaladas (sic)
(…).”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 5 de diciembre de 2013, la ciudadana LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR, en su carácter de Fiscal Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“(…)
Esta representación del Ministerio Público se atribuye resaltar que la presentación del Recurso de Apelación se ejerció ante el tribunal de la causa, con un escrito notoriamente muy voluminoso pero infundado, sin especificar de una forma clara, precisa, concreta y separadamente, tal como lo establece nuestra norma adjetiva penal, la presunta inmotivación y el quebrantamiento de formas sustanciales de la sentencia que realizara el tribunal en el momento de dictaminar el fallo condenatorio; limitándose a transcribir de manera desproporcionada una cantidad de jurisprudencia así como de normativa, sin efectuar razonamiento alguno en cuanto a la valoración y respaldo de estos en relación algún punto de vista o análisis jurídico realizado, creciendo en definitiva de este ultimo (sic) la totalidad del escrito de apelación, pretendiendo en todo caso que la Corte de Apelaciones en la Sala respectiva realice tal actividad por la Defensa Privada, en consecuencia este Despacho Fiscal solicita muy respetuosamente a la Sala de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que al momento de decidir sobre la admisibilidad o no del recurso intentado se sirva decretar su INADMISIBILIDAD con fundamento en lo antes expresado, es decir, por ser manifiestamente infundado…

CAPITULO (SIC) I
DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR

…señala la Defensa Privada… en su Primera Denuncia; QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES Y ESENCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN; ante tal afirmación, no puede esta Representación Fiscal dejar de manifestar su sorpresa ante tan temeraria y descabellada denuncia, en virtud que la misma no se corresponde con lo que riela en el expediente tribunalicio ni en el expediente Fiscal, pues garante de la constitucionalidad como lo es el Ministerio Público, velo en todas las fases del proceso por la correcta aplicación de la normativa vigente a los fines de no incurrir en alguna omisión que trajera en consecuencia el quebrantamiento de esta, siendo asi (sic) mal pueden advertir los Juzgados que han conocido del presente proceso de las “graves irregularidades” que señala la defensa, que vale decir ciertamente no indica cuales son a excepción de la falta de imputación las tanta (sic) “irregularidades del proceso”, en tal sentido se hace imperioso realizar una breve pero precisa fijación de las actas que rielan en el expediente encaminadas a la imputación del ciudadano Armando Antonio Gascon Goncalves, siendo así se evidencia Acta levantada en el Despacho Fiscal, de fecha 16 de noviembre de 2011, siendo las once y media de la mañana, en la cual se dejo (sic) constancia que fijado para la referida fecha el acto de imputación en la causa 01-F104-489-2011, seguida a Armando Antonio Gascon Goncalves, el mismo se difiere por cuanto éste manifestó que no contaba aun (sic) con defensor debidamente juramentado, suscribiendo dicho diferimiento así como adicionalmente realizo (sic) la impresión de su huella digital. Acta levantada por el Tribunal Segundo en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal Del (sic) Circuito (sic) Judicial (sic) Penal (sic) del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se deja constancia que en fecha 30 de noviembre de 2011, fue juramentado el Abogado Jesús Ramón Villafañe Hernández, quien manifestó aceptar la defensa del ciudadano Armando Antonio Gascon Goncalves, en relación a la causa 01-F104-489-11 nomenclatura de la Fiscalía 104, quedando dicha juramentación bajo la nomenclatura Nº 2C-567-11 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas. Acta levantada en el Despacho Fiscal, de fecha 05 de diciembre de 2011, siendo las once y media de la mañana, en la cual se dejo (sic) constancia que fijado para la fecha 2 de diciembre de 2011 el acto de imputación en la causa 01-F104-489-2011, seguida a Armando Antonio Gascon Goncalves, el mismo se difiere por cuanto el día fue declarado no laborable por parte del ejecutivo nacional, fijándose una nueva fecha, suscribiendo dicho diferimiento así como adicionalmente realizo (sic) la impresión de su huella digital. Acta de imputación, de fecha 9 de diciembre de 2011, en la cual bajo las formalidades establecidas en la normativa vigente, se realizo (sic) acto de imputación formal al ciudadano Armando Antonio Gascon Goncalves, la cual se encuentra suscrita por el ciudadano imputado así como adicionalmente realizo (sic) la impresión de su huella digital, suscrita igualmente por su Defensor Privado… Desvirtuándose así la aseveración inconsciente y temeraria realizada por la Defensa Privada en su primera denuncia, por lo cual se solicita la misma sea declarada SIN LUGAR.

Ahora bien respecto a la Segunda Denuncia: violación de las normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. Señala al respecto la Defensa privada (sic) desacertadamente la incorporación de pruebas documentales por su lectura, afirmando que el “carácter contradictorio del juicio le da al acusado la posibilidad de participar en los actos de producción de las pruebas”, siendo evidente que la Defensa no esta clara en la fase procesal en la cual se encuentra, así como la naturaleza de la prueba que cuestiona, en virtud que el control de la licitud y pertinencia de una prueba documental la efectúa el Tribunal en Funciones de Control, situación esta superada en la fase procesal de Juicio, de igual modo la forma de incorporar efectivamente una prueba de esta naturaleza es a través de su lectura momento en el cual podrá en todo caso la defensa señalar alguna consideración que estime pertinente al respecto al igual que al momento de sus conclusiones puede dejar clara su posición al respecto… Así mismo durante el debate el Ministerio Público prescindió de los Expertos Dr. ALFREDO MARTINS, Medico Adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, así como de la experta Licenciada Atalia Vilas quien practico (sic) el Informe Psicológico, de fecha 09 de Noviembre de 2011, ante la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA). Considerando la Representante del Ministerio Publico (sic) que en base a la Jurisprudencia de fecha 25-03-208 (sic) de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, sentencia 153… Se deja constancia que se le cedió la palabra al defensor publico (sic) a los fines de deponer sobre la solicitud Fiscal sobre el prescindir de estos órganos de prueba, manifestando el defensor privado no tener objeción con eso…”. Adicionalmente no señala la defensa en su exposición de la segunda denuncia de qué forma durante el juicio y privado, se violentaron las normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, pues en ningún momento fundamento (sic) su posición limitándose en todo caso a transcribir conceptos sin ninguna ilación lógica y menos aun (sic) concatenación jurídica para respaldar tal afirmación, por lo cual se solicita la misma sea declarada SIN LUGAR.

De igual modo cabe analizar la Tercera Denuncia: Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta (sic) motivación de la sentencia. Señalando el recurrente que la Juzgadora “dejo de analizar aspectos de los medios probatorios evacuados en juicio”, no señalando el Defensor Privado cuáles son esos aspectos respecto a la decisión que no fueron analizados, omitiendo igualmente qué parte del cuerpo de la sentencia no fue expresada “de forma clara y determinante” respecto a los hechos, planteamiento este que deja en evidencia que el Defensor Privado Recurrente, no fue el defensor que asistió al Juicio oral y privado, así como el mismo desconoce en todos los aspectos el asunto dilucidado en juicio, aunado al hecho que tales ideas dejan entrever a la Representación Fiscal que el Defensor accionó la vía recursiva sin estudiar el expediente ni el cuerpo de la sentencia integro, constituyendo dicha acción un claro desprecio al esfuerzo que realiza la Administración de Justicia en dar respuesta a su solicitud, avalando esta posición el contenido plasmado por el recurrente del siguiente tenor “… no señala cuales fueron los suficientes elementos de convicción procesal que llevaron a la ciudadana Juez a condenar a mi defendido…”, aserción esta que se encuentra en discrepancia con el contenido la sentencia en la cual la Juez plasma cada uno de los elementos probatorios evacuados en el Juicio así como el convencimiento que obtuvo de cada uno de ellos, dejando claro, en el contenido de esta cual fue el ejercicio mental que realizo (sic) tal y como lo exige la ley, llegando al convencimiento que efectivamente en fecha 09-08-2011 el acusado ampliamente identificado en autos, procedió a valerse de su condición de familiaridad con la victima quien era un niño, pues contaba con 11 años de edad… Llegando a tal convencimiento según esgrimió la Juzgadora, en la valoración de cada uno de los órganos de prueba evacuados durante el juicio en el Capitulo de la Sentencia “HECHOS QUE ESTA INSTANCIA EN FUNCIONES (SIC) DE JUICIO ESTIMA ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR”. Considerando infundada la denuncia planteada por la Defensa privada (sic) solicitando en consecuencia que la misma se declare SIN LUGAR (SIC)

Finalmente la Cuarta Denuncia: Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Debe manifestar esta Representación fiscal que en esta denuncia pretende la defensa una vez condenado como lo ha sido el ciudadano Armando Antonio Gascon Goncalves, desvirtuar el calculo de la pena realizado por la Juzgadora, desconociendo que la misma en su condición de Juez impone la pena potestativamente en virtud de lo evidenciado en el juicio oral y publico (sic), según el tipo penal atribuido, y los parámetros establecidos por el legislador, obviando el defensor que el hecho atribuido al acusado Abuso Sexual a Niño, contempla un agravante la cual esta acreditada suficientemente en el proceso como lo es “que el culpable ejerce sobre la victima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentara (sic) de un cuarto a un tercio”, así como la potestad de la Juzgadora en imponer la pena según su criterio, tratando el defensor con esta denuncia obtener una pena más beneficiosa a su defendido, admitiendo así lo incorrecto de sus planteamientos en cuanto a las anteriores denuncias, aplicando una estrategia errada en su propósito y fundamentando en cuanto a la pena ha (sic) aplicar, fundamento por demás exiguo e incongruente con el caso en concreto. En tal sentido se solicita sea (sic) declare esta denuncia SIN LUGAR.

PETITOTIO

Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, estima esta Representación del Ministerio Público que la decisión impugnada y dictada por el mencionado Juzgado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, y cumple con los parámetros exigidos por el legislador, máxime que está apegada a los acontecimientos y a los elementos probatorios incorporados y evacuados en el Acto del Juicio Oral y Privado, por todas las razones antes expuestas, quien suscribe, solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso:

PRIMERO: Que NO se ADMITA el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado del ciudadano Armando Antonio Gascon Goncalves,,(sic) por cuanto dicho recurso para ser admitido, se tiene que hacer tal y como indica la Norma Adjetiva Penal en su articulo (sic) 445, escrito este presentado por la defensa del ciudadano que no cubre este requisito, ya que la evaluación realizada por este Representante Fiscal considera que el mencionado escrito de Interposición de Recurso Ordinario de Apelación de Sentencia Definitiva se encuentra INFUNDADO; así mismo y respetando el criterio del tribunal de alzada de admitir el presente recurso, de ser el caso admitido se estudie y en consecuencia el mismo se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación intentado por la defensa privada por ser manifiestamente infundado y no tener bases jurídicas sólidas, para interponer tan importante Recurso Ordinario de Apelación en contra de la Sentencia Definitiva dictada por ese órgano Jurisdiccional Especial en materia de violencia contra la mujer (sic).-

SEGUNDO: Solicito, se RATIFIQUE la Decisión dictada por el Tribunal DECIMO (SIC) SEPTIMO (SIC) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES (SIC) DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL (SIC) CIRCUITO (SIC) JUDICIAL 8SIC) PENAL (SIC) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por estar la sentencia ajustada a derecho y no violar ninguna norma de carácter constitucional…
(…)”

IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae a la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo dispositivo fue leído el 18 de septiembre de 2013 y su texto íntegro publicado el 3 de octubre de 2013, mediante la cual condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalando lo siguiente:

“(…)
IV
DISPOSITIVA

Sobre la base de lo precedentemente expuesto, este Tribunal Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Unipersonal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: CONDENA al ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALEVES, titular de la cédula de identidad No (sic) 19.967.853, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION 8SIC), por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (SIC), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolecente (sic) en agravio del niño NBSG, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, en virtud de la acusación formulada en su contra por la Fiscalía 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Cuyo texto integro riela a los folios ochenta y siete (87) al cientos sesenta y siete (167) de la pieza número 2 del expediente original.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En atención con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y los motivos de impugnación esgrimidos por la defensa, esta Alzada pasa de seguidas a resolver cada una de ellas, en consecuencia:

PRIMERA DENUNCIA:

De acuerdo con esta primera denuncia formulada por el recurrente, delatada con fundamento en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales y esenciales de los actos que causen indefensión en que incurre la recurrida, por cuanto a su decir, se aprecia la falta de imputación de su defendido, por falta grave en la que incurrió el Ministerio Público y que no fue advertida por el Juzgado Cuarto en Función de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual a su vez fue convalidado por el Juzgado Décimo Séptimo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; lo que evidentemente hacía improcedente la acusación presentada por el Ministerio Público, violándose con ello los derechos a la defensa y al debido proceso, indicados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “ya que no se aprecia en el expediente ,el (sic) acta de nombramiento y juramentación por (sic) ante el Tribunal de Control, al momento de realizar la imputación fiscal.-”

En la oportunidad de la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal en esta Alzada el 13 de mayo de 2013, el recurrente desistió formalmente de la presente denuncia al expresar que ciertamente consta en las actuaciones, el acta de imputación realizada a su patrocinado, la cual fue consignada por la representación fiscal e inadvertido por el impugnante.

Con base a tal desistimiento expreso de la defensa, esta Alzada no entrará a resolver la presente denuncia, en estricto apego a lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDA DENUNCIA:

Alega el impugnante con base a lo establecido en el numeral 1 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio por parte de la recurrida, al transgredir el contenido de los artículos 14 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el Tribunal a quo procedió a incorporar por su lectura las experticias consistentes en: a) reconocimiento ano rectal del 11 de agosto 2011 practicado por el médico forense Dr. Alfredo Martins y b) Informe psicológico del 9 de noviembre de 2011 practicado por la psicóloga ATALIA VIVAS; sin que dichos expertos comparecieran a rendir testimonio oral sobre lo periciado, conculcándose con el ello el derecho de contradecir, examinar y controlar la producción de la prueba y por ende el derecho a la defensa.

En razón de lo delatado, como solución pretende la Defensa, se anule el fallo impugnado y se celebre un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que dictó la sentencia recurrida.

Por su parte, en lo que atañe a la segunda denuncia, alega el Ministerio Público que durante el debate el Ministerio Público prescindió de la declaración de los Expertos Dr. Alfredo Martins, Medico adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y Licenciada Atalia Vilas, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA) y quien practicó evaluación psicológica el 9 de noviembre de 2011; sobre lo cual el Tribunal de la recurrida dejó constancia que al ceder la palabra al defensor a los fines de deponer sobre la solicitud Fiscal de prescindencia de los referidos órganos de prueba, manifestó el mismo no tener objeción con ello. Solicitando en consecuencia se declare sin lugar lo delatado por el recurrente.

Ahora bien, se desprende de la actas del proceso que el 26 de junio de 2012, el ciudadano YOHNY JOSÉ GONZÁLEZ RAMIREZ, actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Cuarto Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación contra el ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, titular de la cédula de identidad Nº V-19.967.583, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, promoviendo como medios probatorios entre otros:

“(…)
DECLARACIONES DE EXPERTOS

PRIMERO: Declaración en calidad de Experto Médico Forense doctor ALFREDO MARTINS, Titular de la cédula de identidad número V-13.272.947, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal como lo establece el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal…
CUARTO: Declaración en calidad de Experto de la Licenciada Atalia Vilas, adscrita a la Asociación Venezolana Para (sic) Una (sic) Educación Sexual Alternativa (AVESA), tal como lo establece el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo testimonio es pertinente por cuanto se trata del funcionario que practicó conjuntamente con la licenciada GISELA LOAIZA GUEDEZ, en fecha 09 de Noviembre de 2011, examen Psiquiátrico-Psicológico, al niño S.G.N.B (Se omite identidad de la víctima de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)…

MEDIOS DE PRUEBA DOCUMENTALES PARA SER INCORPORADOS AL JUICIO PREVIA SU LECTURA EN LA SALA DE AUDIENCIAS

Igualmente solicito muy respetuosamente de conformidad con lo señalado en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal sean incorporadas al Juicio Oral y Publico (sic) a través de su lectura los documentos siguientes:

PRIMERO: EXAMEN ANO-RECTAL, de fecha 11 de Agosto de 2011, bajo el número 129-11423-11, ante la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por el doctor ALFREDO MARTINS, Titular de las cédula de identidad número V-13.272.947, Médico adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, donde se establece lo siguiente: “(…) Fecha del Suceso 09-08-2011…

(…)
TERCERO: INFORME PSICOLÓGICO, de fecha 09 de Noviembre del 2011, practicado ante la Asociación Venezolana Para (sic) Una (sic) Educación Sexual Alternativa (AVESA), efectuada por (sic) Licenciada Atalia Vilas, al niño S.G.N.B (Se omite identidad de la víctima de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)…
(…)”

De igual forma se constata del acta de audiencia preliminar celebrada el 16 de agosto de 2012 –Folios 76 al 91, así como del auto de apertura a juicio de esa misma fecha – Folios 92 al 97- que la ciudadana Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió como medio de prueba las declaraciones de los expertos “1.-Declaración en calidad de Experto Médico Forense doctor ALFREDO MARTINS, Titular de la cédula de identidad número V-13.272.947 adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…4.-Declaración en calidad de Experto la Licenciada Atalia Vilas, adscrita a la Asociación Venezolana Para (sic) Una (sic) Educación Sexual Alternativa (AVESA)…”; asimismo admitió para ser incorporadas al debate a través de su lectura “1.-EXAMEN ANO-RECTAL, de fecha 11 de Agosto de 2011, bajo el número 129-11423-11, ante la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por el doctor ALFREDO MARTINS, Titular de las cédula de identidad número V-13.272.947, Médico adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses…3.- INFORME PSICOLÓGICO, de fecha 09 de Noviembre del 2011, practicado ante la Asociación Venezolana Para (sic) Una (sic) Educación Sexual Alternativa (AVESA), efectuada por (sic) Licenciada Atalia Vilas, al niño S.G.N.B (Se omite identidad de la víctima de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)…”

Con relación a tales medios probatorios, se verifica del acta de debate que una vez declarado abierto el lapso de recepción de pruebas por la ciudadana Jueza Décima Séptima en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en sesión del 8 de mayo de 2013, evacuó a través de la incorporación por su lectura la documental ofrecida por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal en Función de Control, consistente en Examen Ano-Rectal del 11 de agosto de 2011, bajo el Nº 129-11423-11, efectuado ante la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por el Dr. Alfredo Martins, cursante al folio 13 de la pieza Nº 1 del expediente.

En este mismo sentido, el Juzgado de la recurrida en sesión del 13 junio de 2013, incorporó a través de su lectura el medio documental atinente a Informe Psicológico del 9 de noviembre de 2012, efectuado por la Licenciada Atalia Vilas, adscrita a Asociación Venezolana Para (sic) Una (sic) Educación Sexual Alternativa (AVESA), cursante al folio 15 de la pieza número 1 del expediente.

Con relación a las órganos de prueba, testimoniales de los expertos Alfredo Martins, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y Licenciada Atalia Vilas, Psicóloga adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA); se evidencia del acta del debate que en la continuación fijada el 18 de septiembre de 2013, la ciudadana Jueza en Función de Juicio dejó expresa constancia de haber solicitado a la ciudadana Secretaria informara si en la sala de testigo se encontraba algún órgano de prueba, manifestado la Secretaría que no; motivo por el cual la Juzgadora expresó que no habiendo comparecido los órganos de prueba citados a través de la fuerza pública, otorgaba el derecho de palabra a la Representación Fiscal para que expusiera lo que a bien tuviera, manifestado el Ministerio Público lo siguiente:

“El ministerio (sic) público (sic) tratado de evacuar todos los órganos de prueba que faltan de conformidad con el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal ….esta representación fiscal con respecto a la evacuación, o a los testimonios de los expertos calificados, ofrecidos por el ministerio (sic) público (sic) en relación a …Atalía Vilas y Gisela Loaiza, observa …que consta en autos que la ciudadana Atalía Vilas fue debidamente notificada al inicio de este juicio, la misma compareció y por razones ajenas a la voluntad del ministerio (sic) público (sic) no se pudo efectuar la evacuación en ese momento del testimonio de la misma, sin embargo, visto que está debidamente notificado (sic) y que la representación fiscal igualmente en una posterior (sic) oportunidad coadyuvo (sic) al juez del tribunal a la ubicación de la referida experta mediante boleta de notificación para que compareciera el día de hoy siendo informado por la entidad donde la misma labora que la misma se encuentra de vacaciones hasta la fecha 23 de septiembre del año 2013, esta representación fiscal prescinde del testimonio de la misma…con respecto al experto forense que fue ofrecido por esa representación fiscal en su escrito acusatorio, así como el momento de la apertura a juicio, el cual suscribe la experticia realizada al niño víctima….en relación a este testimonio y visto (sic) la sentencia reiterada por la sala (sic) de casación penal, a entender de fecha 30-10-2001 (sic) y de fecha 25-03-2008 (sic), las ….esta representación fiscal vista que la referida experticia fue evacuada en fecha 03-05-2013 (sic) como prueba documental y que en todo caso solo (sic) falta el testimonio del forense…en aras de dar continuidad lo que continuamente la sala de casación penal ha venido manifestando, va a prescindir desestimando en el entendido que la experticia se basta por sí misma en su contenido y que la no deposición del experto no implica que el juzgador no la pueda considerar o valorar para el momento de dictar su veredicto…” (Resaltado y negrilla de la Sala).

De otra parte, la Jueza de la recurrida, una vez oídos los argumentos del Ministerio Público a través de los cuales prescindió de los testimonios de los expertos Alfredo Martins, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y Licenciada Atalia Vilas, Psicóloga adscrita a la Asociación Venezolana Para (sic) Una (sic) Educación Sexual Alternativa (AVESA), cedió el derecho de la palabra al ciudadano JESÚS RAMÓN VILLAFAÑE, en su carácter de defensor del acusado, quien de seguidas expuso:

“…se hace que la defensa en este caso a (sic) observado lo señalado por el experto no obstante, puede ser lo más idóneo, de la manera de la celeridad del proceso, teniendo esta (sic) prueba investidas como un medio para fundamentar su conclusión y que realmente se explica por sí solo, (sic)…”

Se muestra del acta de debate inserta en el Folio 57 de la Pieza II del expediente original, que una vez oídas las exposiciones de las partes con relación a los medios de prueba antes referidos y cuya prescindencia solicitó el Ministerio Público, la ciudadana Jueza decidió lo siguiente:

Oída la posición por parte del ministerio (sic) público, (sic) así mismo oída (sic) los alegatos realizados por la defensa, este tribunal en vista de la jurisprudencia invocada por la fiscalía (sic) del ministerio (sic) público (sic), en este caso la jurisprudencia de fecha 153-25-03-2008 (sic) de sala (sic) de casación (sic) penal, (sic) con ponencia del doctor Eladio Aponte Aponte, la cual señala que la experticia se debe bastar, así misma la incomparecencia y presencia de los expertos al debate no impide tales elementos de prueba, debidamente incorporados al proceso, puedan ser apreciados por el juez de juicio, así mismo, en relación a la jurisprudencia de la sala (sic) de casación (sic) penal (sic) con ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontivero, (sic) de fecha 30-10-2001, sentencia 773, la cual suscribe y refiere que la experticia se basta de sí misma, por lo que la sala (sic) estima que la no comparecencia de los expertos a los juicios oral y público no causa indefensión al acusado, en consecuencia considera quien aquí decide que no habiendo oposición por parte de la Defensa Privada, así como revisado el expediente se encuentra resulta de la notificación al medico (sic) Forense ALFREDO MARTINS, quien practicara examen ano rectal a la victima (sic), este tribunal considera pertinente la solicitud realizada por la Fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia acuerda prescindir del testimonio del experto,….”

De todo lo advertido anteriormente, se desprende con meridiana claridad que la Representación Fiscal de forma ex profeso, prescindió de las testimoniales de los expertos Alfredo Martins, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y Licenciada Atalia Vilas, Psicóloga adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), a lo cual también se acogió la defensa privada al referirse en el debate a afirmación fiscal, motivo por el cual la ciudadana Jueza de la recurrida resolvió prescindir de la declaración de los referidos testigos calificados y tomar en consideración a los fines de su valoración, sólo las pericias documentales suscritas por los mencionados expertos.

Respecto de la prescindencia de la declaración de expertos y la consecuente valoración de las experticias efectuadas por estos como medios de prueba documental, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a través de Sentencia Nº 728 del 18 de diciembre de 2007, expresó:

“…sentenciador de juicio ante la incomparecencia del experto a la primera citación, ordenó su conducción por la fuerza pública y al agotar las diligencias que prevé esta norma prescindió de la prueba testimonial del experto, procediendo a incorporar el informe médico forense como prueba documental, siguiendo el criterio de la sentencia de la Sala de Casación Penal.

La Sala observa que, en el presente caso, tanto la declaración del experto, como la experticia del informe médico forense (prueba documental), fueron promovidas por el Fiscal del Ministerio Público (folios N° 38 al 45 de la pieza N°1), siendo éstas, debidamente admitidas por el Tribunal de Control, en su oportunidad procesal.

Es por ello, que al momento del juicio oral y público, la referida experticia fue incorporada como prueba documental (mediante su lectura), de conformidad con el artículo 339 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, siendo valorada como tal por el Tribunal de Juicio, por lo que la incomparecencia de la funcionaria que la realizó, ciudadana Rafaella Fortunato, no limitaba o desvirtuaba la validez y eficacia de la experticia como prueba, adquiriendo pleno valor probatorio, para el Tribunal de Instancia.

En este sentido, establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, que el dictamen pericial debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que pueda rendir el experto en la audiencia, derivándose de dicha norma la condición autónoma de ésta prueba documental que contiene el mencionado dictamen, lo que determinará su independiente apreciación y valoración, ante la incomparecencia del experto.”

En consonancia con la doctrina antes citada, la misma Sala en Sentencia del Nº 153 del 25 de marzo de 2008, indicó con relación a lo disertado que:

“Ahora bien, sobre la incomparecencia del experto a la celebración del juicio, esta Sala de Casación Penal, ha establecido lo sucesivo:

“…es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso. (Sentencia Nº 352 del 10 de junio del 2005).

“…para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (…) Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma…”. (Sentencia Nº 490 del 6 de agosto de 2007).

Sobre la base de los criterios expuestos y una vez revisadas las actas que componen el expediente, se evidencia que en el caso de autos, no hubo indebida aplicación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador de juicio ante la incomparecencia del experto a la primera citación, ordenó su conducción por la fuerza pública y al agotar las diligencias que prevé esta norma, prescindió de la prueba testimonial del experto, procediendo a incorporar el informe del médico forense como prueba documental y de igual forma lo valoró, siguiendo así el criterio de la Sala de Casación Penal.

En razón de lo anterior, la incomparecencia del funcionario que la realizó, ciudadano Eduvio Ramos, no limitó o desvirtuó la validez y eficacia de la experticia como prueba, pudiendo ser valorada en consecuencia por el Tribunal de Instancia.

En este sentido, establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, que el dictamen pericial debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que pueda rendir el experto en la audiencia, derivándose de dicha norma la condición autónoma de ésta prueba documental que contiene el mencionado dictamen, lo que determinará su independiente apreciación y valoración, ante la incomparecencia del experto.

Sobre la base de lo expuesto, lo procedente en derecho es declarar sin lugar la presente denuncia por cuanto la Corte de Apelaciones no infringió por indebida aplicación el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.”

Como luce patente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido de manera pacifica y reiterada el criterio respecto del cual resulta procedente la valoración de las experticias como medios de prueba autónomos y suficientes en sí mismos, aún cuando se prescinda de la declaración de los expertos que las suscriben, siempre que no sea el Tribunal mutuo propio quien lo considere ante su incomparecencia al debate.

Como se apuntó antes, se evidencia del acta de debate que con respecto a las declaraciones de los expertos Alfredo Martins, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien fue debidamente citado a su lugar de adscripción el 3 de septiembre de 2013 –folio 294 de la primera pieza del expediente-; y Licenciada Atalia Vilas, Psicóloga adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), a quien se le libró boleta de citación y no fue localizada por encontrarse de vacaciones, como se desprende al folio 299 de la primera pieza del expediente, el Tribunal de la recurrida prescindió de dichas testimoniales a solicitud del Ministerio Público y con la anuencia de la defensa técnica que estuvo presente en el debate, por lo cual apreció y dictaminó con base a los dictámenes periciales que fueron evacuados en el juicio oral a través de su lectura en apego al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia según las sentencias indicadas supra.

En tal virtud, encuentra esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con relación a la presente denuncia, en consecuencia, se declara sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.-

TERCERA DENUNCIA:

Con apoyo en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa recurre contra de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al estimar que la recurrida dejó de analizar aspectos de los medios probatorios evacuados en juicio por lo que no se expresaron en forma clara y determinante los hechos que el Tribunal consideró probados en perjuicio de su defendido ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, incurriendo así el Juzgado a quo en falta de motivación, al no analizar, comparar, ni analizar concatenadamente los medios probatorios, así como tampoco explica las razones por las cuales obtuvo su convencimiento al declarar la culpabilidad del acusado, incumpliendo de esta forma con lo preceptuado en los numerales 3 y 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en falta de establecimiento de los hechos en forma clara y determinante, base de los fundamentos de derecho sobre los cuales debió descansar la recurrida.

Por tales razones, solicita el recurrente conforme con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad por inmotivada la decisión proferida por la Jueza Décima Séptima de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 3 de octubre de 2013, mediante la cual condenó a su defendido.

En lo atinente a la presente denuncia, arguye la Representación Fiscal que el defensor privado no señala cuáles son esos aspectos respecto de la sentencia que no fueron analizados, omitiendo igualmente en qué parte del cuerpo de la sentencia no fue expresada “de forma clara y determinante” los hechos. Indica el Ministerio Público que se aprecia del contenido de la sentencia, como la Juez plasma cada uno de los elementos probatorios evacuados en el Juicio así como el convencimiento que obtuvo de cada uno de ellos, dejando claro, en el contenido de esta cual fue el ejercicio mental que realizó; de tal forma que solicita se declare sin lugar lo denunciado.

Ahora bien, de acuerdo con la denuncia del recurrente relativa a la falta de motivación de la sentencia cabe precisar prima facie antes de entrar a verificar lo delatado, que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.

Motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica, en virtud del porqué se adopta una determinada resolución, por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último según la sana crítica, establecer los hechos derivados de su observación.

Por otra parte, es menester señalar que, para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, se hace indispensable el examen cabal de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y además que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción.

Asimismo, la valoración o apreciación de la prueba constituye indudablemente una operación fundamental en todo proceso. Al respecto el jurista Devis Echandia la califica de momento culminante y decisivo en la actividad probatoria, consistente en aquella operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido, lo que persigue que mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso mediante los oportunos medios de prueba, conduzcan a la formación de convicción del juzgador.

La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que deber ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin.

Es por lo tanto una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que las partes, durante las sesiones del juicio oral y público dediquen parte de sus informes orales, a examinar, analizar y en definitiva, a valorar la prueba practicada, lo cual no tiene repercusiones en el juicio.

En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 369 de fecha 10 de octubre de 2003, expresó:

“…Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos....” (Subrayado de la Alzada).

La misma sentencia invocada establece que:

“...es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.....” (Negrilla y subrayado e la Alzada)

Constituye entonces la motivación de la sentencia, una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí, que el Código Orgánico Procesal Penal, en diversas disposiciones consagra tal exigencia expresa bajo la enunciación de la manifestación de los distintos fundamentos de la sentencia.

Observa esta Sala, que los alegatos esgrimidos para fundamentar tal denuncia, se refieren a la falta de motivación de la sentencia, en atención a ello, esta Alzada determinará cuales pruebas fueron traídas y debatidas en el juicio oral y público, para luego, constatar si existe omisión de análisis y comparación, tal como lo denuncia el recurrente.

Así tenemos en el orden que declararon en el juicio oral y público los siguientes órganos de prueba:

TESTIMONIALES:

1.- JESSICA DEL VALLE GUERRERO GONCALVES (Folio 91 al 99 de la segunda pieza del expediente).

2.- N.B.S.G. VÍCTIMA –se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes- (Folio 99 al 102 de la segunda pieza del expediente).

3.- WILFREDO DE JESUS PÉREZ DELGADO. (Folio 102 al 108 de la segunda pieza del expediente).

4.- HAYDEE JOSEFINA CASTELLANOS DE PIÑANGO. (Folio 108 al 114 de la segunda pieza del expediente).

5.- ELVIS ANDREA GUERRERO GONCALVES. (Folio 114 al 117 de la segunda pieza del expediente).

6.- GILDA GONCALVES DOS SANTOS. (Folio 117 al 119 de la segunda pieza del expediente).

7.- ARIADNA ANDREINA MARTINEZ. (Folio 119 al 1123 de la segunda pieza del expediente).

DOCUMENTALES:

1.- Examen ano rectal del 11 de agosto de 2011, Nº 129-11423-11 emanado de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por el Dr. ALFREDO MARTINS.

2.- Informe Psiquiátrico-Psicológico del 12 de agosto de 2011, suscrito por el Dr. ALFREDO DE JESUS PÉREZ DELGADO y la Lic. HAYDEE CASTELLANOS, adscritos a la Unidad Técnica especializada para la Atención Integral de Víctimas, Mujeres, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público.

3.- Informe Psicológico del 9 de noviembre de 2011, practicado ante la Sociedad Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), efectuada por la Licenciada ATILIA VILAS AL niño víctima.

Vistas las pruebas recepcionadas, pasa la Sala a verificar, si le asiste o no la razón al recurrente en cuanto a la valoración de las pruebas, así tenemos, en el orden que fueron apreciadas individualmente por la Juez de Juicio, los órganos de prueba siguientes:

Respecto a la declaración de JESSICA DEL VALLE GUERRERO GONCALVES; la Juez de Juicio la valoró así:

“…Se evidencia claramente como la testigo hace referencia claro de lo que le manifestó su hijo….el cual le dijo que su tío ARMANDO le bajó el interior en la noche, que tenía el pipi parado y que sintió que le hecho (sic) algo liquido en sus nalgas, como también que después que el se despierta y se da la vuelta, su tío se levanta de la cama y se introduce en el baño. Por lo que considera esta Juzgadora que este Testimonio corrobora lo manifestado por la víctima la cual señala de manera clara y precisa la circunstancias de modo tiempo y lugar que se corresponden convalidando así su testimonio, por lo tanto se aprecia en su totalidad. La declaración que antecede es a criterio de este Juzgador digna de merecer total credibilidad respecto de lo que depone el testigo, vale decir la manera en como su hijo le manifestó como ocurrió el hecho…Dicha testimonial es precisa por parte de ésta persona por el (sic) la madre del menor de edad quien es víctima, testimonial esta clara, sin dudas de ningún tipo, por ello merece credibilidad a ésta Instancia Judicial.”

Esta Sala, al examinar la sentencia proferida por el a quo, constata que la Jueza de la recurrida valora la declaración de la ciudadana JESSICA DEL VALLE, en su condición de madre del niño víctima, manifestando que la misma resulta relevante para el total esclarecimiento de los hechos, tomando en cuenta su legalidad, licitud, pertinencia, necesidad y utilidad en la búsqueda de la verdad para dilucidar el caso que le ocupa, esgrimiendo que de dicho testimonio se establece que efectivamente el acusado es hermano de la madre de la víctima, y que este ciudadano no vivía en la casa de su mamá, que se encontraba allí porque estaba recuperándose de un accidente, que después de lo ocurrido su hermano ARMANDO GASCON, a pesar de haber sufrido un accidente y encontrarse de reposo en casa de la mama de ambos, este ciudadano salió de la casa a las 5:00 horas de la mañana y más nunca lo volvió a ver. Ello se desprende de los folios 97 al 99 de la pieza II del expediente original.

Con relación a la declaración del niño víctima N.B.S.G. (Se omite la identificación del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); la Juez de Juicio la valoró de la siguiente forma:

“…Considera esta juzgadora que un punto determinante de éste testimonio es que la victima (sic) manifiesta a reiteradas preguntas que el ciudadano ARMANDO ANTINIO GARSCON GONCALVES estaba durmiendo en casa de su abuela, en una cama estaba su abuela, Armando en el medio y el (sic) del lado de la pared, que armando (sic) lo estaba tocando que sintió que le estaban hurgando sus partes intimas (sic) que sintió algo baboso en su parte trasera y que su tío intento meterle el pene por atrás, que lo empujaba hacia tras, que sintió molestia y bravosidad (sic), el se despertó y fue cuando su tío de levanto (sic) de la cama y se fue hacia el baño, que esto sucedió en la casa de su abuela, que su abuela cuando le contó le dijo que había sido un sueño, siendo esto corroborado por esta juzgadora al preguntarle que en donde estaba durmiendo el, (sic) por lo que respondió que con su abuela y armando (sic) y que armando (sic) estaba en el medio de la cama, y el (sic) al lado de la pared, que armando (sic) le puso el interior y se fue al baño, aprovechándose de esta manera de la inocencia del menor, testimonial esta clara, sin dudas de ningún tipo, por ello merece credibilidad a esta Instancia Judicial, de igual manera se observa un niño lúcido quien narra unos hechos en forma coherente y precisa alegando haber vivido la experiencia narrada.” (Folio 102 de la pieza II del expediente original).

En lo concerniente a la declaración de WILFREDO JESUS PÉREZ DELGADO, Médico Psiquiatra Forense Adscrito a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; la Juez de Juicio la apreció de la manera siguiente:

“…surgió acreditado el daño emocional producido al niño…. el cual resultó de los hechos por el vividos, y accionado por el acusado ARMANDO GASCON, y los cuales fueron expuesto (sic) por el experto por cuanto esta practico (sic) el examen psiquiatra Forense y el cual depuso en el juicio, en cuanto a la experticia de ésta manifestando que tiene 17 años en el área de psiquiatría; ….de igual manera el doctor expuso sobre el método utilizado a los fines de realizar la entrevista y emitir posteriormente el informe psiquiátrico el cual procede revisando la entrevista clínica lo que llamamos el testimonio, lo que el niño dice, si hay diferencia de lo que dice el niño al entrevista (sic) de la madre el tema reporte de abuso sexual, introducción que uno le da al familiar con un tes, luego del diagnóstico aplicamos la psicología, la entrevista con el niño no pude ser como en un tribunal, nosotros jugamos con el (sic) en eso nosotros aprovechamos para evaluarlo los criterios determinados que están establecidos en el abuso sexual,…. Cuando evaluamos al niño se hace un corte transversal que significa al momento de la evaluación Medico (sic)….se evalúa en antes el presente y el después, ese niño si había presentado antes del hecho en efecto, al realizar la evaluación al Nelyet Brayan Suárez Guerrero encontramos una serie de cambios conductivos, bien se (sic) conductas de tristeza, Insomnio, fatiga, Pesadilla y Alteración de sueño fueron posteriores al hecho, esa serie de cambio fueron producto del abuso sexual, no solamente lo expresa el niño si no (sic) que los familiares lo han expresado, es una serie de traumas que el niño está presentando. Nosotros utilizamos varios medios entrevista clínica, observamos cambio de conducta en el niño no esté en presencia, de voces todo eso uno lo descarta, hay niños que presentan toda una serie conductas, en este niño se descartó esa conducta, hay un relato congruente, lo que el niño expreso (sic) con sus afecto (sic), luego la entrevista de la madre, la batería prueba aplicada psicológica, batería dibujo, una serie de signo (sic) y la aparición de la conducta del abuso sexual, queda establecer si tiene presencia de indicadores sexuales, si no a que nivel (sic) interacción una vez evaluados todo eso se concluye que el niño fue sometido a abuso sexual; lo cual genera convencimiento en esta Juzgadora para determinar la comisión del delito; lo que destruye el principio de presunción de inocencia que acompaño (sic) al acusado durante el proceso, así mismo esta juzgadora considera que atendiéndose su basta experiencia, sus sólidos conocimientos, y la manera clara y precisa, como se desenvolvió el citado médico especialista en Psiquiatría en el Juicio Oral y Privado, el Tribunal procede a valorar el testimonio en su totalidad, por ser útil, pertinente y necesario a dicho testimonio se adminicula examen psiquiátrico de fecha 12 de Agosto de 2011. Testimonio este que aprecia y valora quien aquí decide, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia todo lo cual conforma el sistema de valoración judicial de la prueba es la Sana Crítica, por tratarse del Experto que realizo (sic) la Prueba Psiquiatrica (sic) a la victima (sic)…”. (Folio 107 de la pieza II del expediente original).

La declaración de la ciudadana HAYDEE JOSEFINA CASTELLANOS DE PIÑANGO, fue valorada por la ciudadana Jueza de la recurrida de la siguiente forma:

“Es así como surgió acreditado el daño emocional producido a … resultante de los hechos por el vivido, y accionados por el acusado ARMANDO GASCON en cuanto a la experta se depuso en juicio en cuanto a la experiencia en el área de Psicóloga Clínica, adscrita a la División de la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Victimas (sic) Mujeres, Niñas, Niños y Adolescente (sic) del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Publico (sic), de igual manera la doctora expuso sobre el método utilizado a los fines de realizar la entrevista y emitir posteriormente el informe psiquiátrico, de la cual se aplico (sic) prueba (sic) Psicológicas, para contrastar información verbal, indicadores emocionales, que están presentes, Psicológicamente y se encontró en primer lugar un discurso coherente acorde a un niño de 11 años de edad, presente en los diferentes sucesos que se corresponden con los elementos de las Pruebas Psicológicas; cuando los niños son abusados, eso puede ir en su personalidad, pueden llegar a presentar patrones inadecuados, alteran indicadores, un rasgo de acentuar la personalidad, una vinculación afectiva desvincula en estos casos cuando hay presencia de indicadores, es importante señalar que se aborda terapéuticamente y que el niño se pueda manejar de alguna manera que no resulte negativo había una prueba Psicológica, en su relato coherente el niño al momento de relatar los hechos hubo un cambio en sus emociones. Lo que él estaba manifestando en relación a los hechos se observó en lo que era su mira (sic) de tristeza, cuando se inició la evaluación fue colaborador sin embargo al momento de abordar el tema hubo un cambio afectivo. Estos indicadores demuestran con exactitud cuando el niño ha sido abusado sexualmente. Esos hechos, estas afectaciones con síndrome de los niños producto de abuso sexual; por lo que genera convencimiento en esta Juzgadora para determinar la comisión del delito; lo que destruye el principio de presunción de inocencia que acompaño (sic) al acusado durante el proceso, en tal sentido esta juzgadora considera esta prueba fundamental atendiendo la basta experiencia, sus sólidos conocimientos, y la manera clara y precisa, como se desenvolvió la citada médica especialista en Psicología en el Juicio Oral y Privado, el Tribunal valora el testimonio en su totalidad, por ser útil, pertinente y necesario a dicho testimonio se adminicula examen psicológico de fecha 12 de Agosto de 2011. Testimonio este que aprecia y valora quien aquí decide, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia todo lo cual conforma el sistema de valoración judicial de la prueba cual es la Sana Crítica, por tratarse de la Experta que realizo (sic) la Prueba Psicológica a la victima (sic)…”. (Folio 113 de la pieza II del expediente original).

En lo que concierne a ELVIS ANDREA GUERRERO GONCALVES, dicho testimonio fue apreciado por le Tribual de Instancia así:

“(…)
Dicho testimonio quien aquí decide lo aprecia en la presente sentencia toda vez que el mismo a comparecido a deponer en el debate oral y público, sin embargo, no genera convicción en esta decisora sobre la comisión del hecho punible ni la participación criminal del ciudadano acusado. De la deposición rendida por la ciudadana ELVIS ANDREA GUERRERO GONCALVES, la misma no puede ser apreciada por cuanto no aporta nada al proceso por tanto se desecha…”. (Folio 114 de la pieza II del expediente original).

De otro lado, la declaración de la ciudadana GILDA GONCALVES DOS SANTOS, fue barloada por la ciudadana Jueza así:

“(…)
Dicho testimonio quien aquí decide lo aprecia en la presente sentencia toda vez que el mismo a comparecido a deponer en el debate oral y público, sin embargo, no genera convicción en esta decisora sobre la comisión del hecho punible ni la participación criminal del ciudadano acusado. De la deposición rendida por la ciudadana GILDA GONCALVES DOS SANTOS, la misma no puede ser apreciada por cuanto no aporta nada al proceso por tanto se desecha...”. (Folio 119 de la pieza II del expediente original).

También fue valorada por la recurrida la testimonial de ARIADNA ANDREINA MARTINEZ, al expresar en la motivación de la sentencia:

“(…)
Dicho testimonio quien aquí decide lo aprecia en la presente sentencia toda vez que el mismo a comparecido a deponer en el debate oral y público, sin embargo, no genera convicción en esta decisora sobre la comisión del hecho punible ni la participación criminal del ciudadano acusado. De la deposición rendida por la ciudadana ARIADNA ANDREINA MARTINEZ, la misma no puede ser apreciada por cuanto no aporta nada al proceso por tanto se desecha…”. (Folio 120 de la pieza II del expediente original).

Evacuadas y valoradas individualmente las declaraciones de todos y cada uno de los asistentes al juicio, la recurrida estableció la valoración de las pruebas documentales de la siguiente forma:

“(…)
Estableciéndose mediante los testigos y las pruebas documentales que el ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES abuso (sic) sexualmente del menor… hecho este (sic) que se logra corroborar tanto de las testimoniales como de los diversos informes médicos y psicológicos que señalan al acusado como la persona quien en aplicación de la confianza que se le tenia (sic) y aprovechándose de su condición abusara del niño…”. (Folio 124 de la pieza II del expediente original).

De igual forma, se observa de la sentencia impugnada la motivación que efectuó la ciudadana Jueza al valorar de manera conjunta y concatenada las pruebas evacuadas, al argumentar:

“… tenemos el dicho de la víctima en contra de la presunción de inocencia del acusado, sin embargo, el relato de la victima (sic) es aseverado por la ciudadana YESIKA DEL VALLE GUERRERO GONCALVES quien es la madre de la victima (sic) y la persona a quien … le manifiesta lo que le hacia el ciudadano ARMANDO GASCON… Esta juzgadora observa de la valoración y correspondiente análisis realizado a cada uno de los órganos de prueba promovidos por el Representante del Ministerio Público, que efectivamente el ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON aprovechándose de la inocencia del menor … al aprovecharse de que este se encontraba en la misma cama durmiendo, lo acariciaba, tocándole sus partes intimas, como las nalgas, jalándolo por la cintura hacia atrás, así como sintió que tenia (sic) húmeda su parte de atrás, tocándose y sintiendo algo baboso, por lo que cuando se cambia de posición y el acusado se da cuenta de (sic) que este se despertó se levanta de la cama y se va hacia el baño, situación esta que quedo (sic) plenamente demostrada tanto por el testimonial de la victima (sic) así como con la deposición de los expertos que practicaron los exámenes Psicológicos, y Psiquiátrico (sic)…”

(…)
… El Juez debe obrar movido por las máximas de experiencia, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, todo lo cual compone la Sana Crítica (sic) sistema de valoración judicial acogido por nuestra legislación procesal penal, siempre razonada y no arbitraria. Hecho este que se logra corroborar tanto de las testimoniales como de los diversos informes médicos y psicológicos que señalan al acusado como la persona quien en aplicación de la confianza que se le tenia (sic) y aprovechándose de su condición abusara de los (sic) niños (sic)…

(…)
… en el presente caso existen suficientes elementos de convicción procesal para determinar de manera plena la autoría material del acusado ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES en la perpetración del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolecente (sic), en agravio del menor… quien para el momento de los hechos tan solo (sic) contaba con once años de edad. En el sentido y siendo pues que la Fiscalia (sic) del Ministerio Público solicito (sic) al Tribunal prescindir de las testimoniales de los expertos, ya que las experticias se bastaban por si sola (sic), por cuanto el examen medico ano-rectal demostraba que no hubo (sic) penetración ni lesión, pero que en virtud del delito calificado por el Ministerio Publico, dicha comisión del abuso sexual fue sin penetración, así mismo del examen psicológico realizado, y a (sic) deposición de la licenciada Haydee Castellano se podía corroborar el daño (sic) psíquico ocasionado al menor, por tal motivo presindica (sic) de estos expertos a los fines de concluir con el debate. Es por lo que en virtud de la solicitud Fiscal este tribunal (sic) le cedió el derecho de palabra a la defensa a los fines de (sic) que expusiera sobre lo solicitado, por lo que la defensa no tiene objeción de prescindir de esos órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público. Así las cosas de la suficiencia probatoria este Tribunal concluyó con tal determinación de culpabilidad, pues el hecho encuadra dentro de la calificación jurídica de los delitos Contra Las Buenas Costumbres, y específicamente el ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION (sic), pues no hay duda que la voluntad del agente atentaba en contra de la libertad sexual…”

(…)
Por otra parte resulta importante mencionar que la sentencia debe bastarse por si sola y en donde se establezca cuales medios de pruebas se aprecian y cuales se desechan, siendo que este tribunal (sic) no valoro ni aprecio (sic) aquellas pruebas en donde no comparecieron los testigos y experto (sic) a explicar sus dichos en la mencionada experticia y de igual forma aquellas testimoniales que no aportaron nada a los hechos como la (sic) declaraciones de los ciudadanos: GUERRERO GONCALVES ELVIS ANDREA, GILDA GONCALVES DOS SANTOS y ARIADNA ANDREINA MARTINEZ GUERRERO, tomando en cuenta que no aportan nada al proceso…”. (Folios 142 al 145 de la pieza II del expediente original).

Tal como resulta patente, la recurrida sí efectuó la valoración individual y concatenada de las pruebas, a lo cual estaba obligada para fundamentar el fallo sin incurrir en alguna incongruencia omisiva que afectara al fallo por falta de motivación.

Se desprende claramente como la sentencia establece la culpabilidad del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, al tomar como verosímiles los testimonios del niño víctima y de su madre, la ciudadana JESSICA DEL VALLE GONCALVES GUERRERO, así como el testimonio del experto WILFREDO DE JESUS PEREZ DELGADO, Psiquiatra Forense adscrito a la Coordinación Nacional del Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al apreciar éste en su totalidad por indicar que efectivamente el niño víctima fue objeto de abuso sexual de acuerdo a la batería de pruebas a la que fue sometido durante su evaluación psiquiátrica.

En este mismo sentido valoró la impugnada la declaración de la ciudadana HAYDEE JOSEFINA CASTELLANOS DE PIÑANGO, Psicóloga Forense adscrita a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expresó que la victima al ser evaluada presentó síntomas propios del síndrome de abuso sexual, aunado al relato coherente de la víctima.

De otra parte, la sentencia señala no haber valorado los testimonios de los ciudadanos ELVIS ANDREA GUERRERO GONCALVES, GILDA GONCALVES DOS SANTOS y ARIADNA ANDREINA MARTNEZ GUERRERO, por no haber aportado sus dichos nada al proceso.

Así, la recurrida expresa en forma clara y determinante los hechos que el Tribunal consideró probados, consistentes en la conducta desplegada por el ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, quien el día 8 de agosto de 2011, en horas de la noche cuando el niño de once años de edad, N.B.S.G, (se omite la identidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encontraba durmiendo en la misma cama con su abuela –GILDA GONCALVES DOS SANTOS- y su tío –el acusado- aprovechando que el mismo se encontraba dormido, procedió a bajar la ropa interior del niño víctima y pasar en reiteradas oportunidades su pene por el ano del mismo, hasta que éste se despertó y se percató de lo que estaba sucediendo, .-tal como se constata al folio ciento cuarenta y dos (142) de la pieza II del expediente original-.

De todo lo anteriormente narrado y señalado, se evidencia que la Juzgadora cumplió con el deber de motivación, toda vez que examinó las pruebas evacuadas durante el debate de manera individualizada, las comparó entre sí y estableció los hechos que daba por probados, vislumbrando que en el caso sub examine se desvirtuó la presunción de inocencia del acusado ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, arribando en consecuencia en una sentencia condenatoria. De modo que ha constatado esta Sala que la sentencia impugnada cumple con los requisitos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose en efecto declarar Sin Lugar lo delatado por el recurrente al respecto. Y ASÍ DECLARA.

CUARTA DENUNCIA:

Denuncia el apelante, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica con fundamento en el numeral 4 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estima que la recurrida aplicó erróneamente la norma jurídica en cuanto a la sanción a aplicar, considerando que la pena a imponer debía corresponderse al límite inferior de la misma, es decir dos años de prisión, luego de aplicar la atenuante de Ley prevista en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, al ser el sentenciado menor de 21 años para la fecha de la comisión de los hechos.

De acuerdo a lo delatado por el apelante en la presente denuncia, alega el Despacho Fiscal que pretende la defensa desvirtuar el cálculo de la pena realizada por la Juzgadora, desconociendo que la misma en su condición de Juez impone la pena potestativamente en virtud de lo evidenciado en el juicio oral y público, según el tipo penal atribuido y los parámetros establecidos por el legislador, obviando el defensor que el hecho atribuido al acusado, es decir, Abuso Sexual a Niño, contempla un agravante la cual esta acreditada suficientemente en el proceso como lo es “que el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentara (sic) de un cuarto a un tercio”. En tal sentido se solicita se declare sin lugar lo denunciado.

En atención a lo anterior, encuentra esta Sala que la recurrida en el Capítulo III referido a la penalidad, condenó al ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, así:

“Establece el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, que al aplicar la disposición del artículo 37 ejusdem, resulta en su término medio de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien establece el presente artículo la agravante respectiva en relación al caso concreto, por cuanto así expresamente lo señala la Ley, por lo que se procede a tomar como base el límite superior. Se deja constancia que ninguna de las partes solicito (sic) expresamente y en base a dispositivo legal la aplicación de alguna atenuante en el caso de que este Juzgado decidiera emitir una Sentencia Condenatoria como es el caso, sin embargo la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal procede a Juicio del Tribunal y a los efectos de aplicar la misma este Juzgador considera el hecho que el ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES para el momento de los hechos contaba con la edad de 20 años circunstancia esta que se aprecia a los fines de establecer una rebaja especial de la pena por lo cual se bajará de la pena de (sic) Un (1) años, (sic) el tiempo de SEIS (6) AÑOS, lo cual conlleva una pena definitiva a imponer de CINCO (5) AÑOS de prisión.”

En efecto, evidencia esta Alzada que la recurrida a los fines de la aplicación de la pena en este caso, la misma observó el principio de proporcionalidad que se encuentra implícitamente contenido en el artículo 37 del Código Penal, el cual contempla:

ART. 37.—Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94. (Negrilla y subrayado de la Sala)”.

Cónsono con el precepto legal invocado, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 070 de 26 de febrero de 2003, expresó con relación al mencionado principio, lo que sigue:

“(…)
El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia.
César Beccaria en su clásica obra “De los Delitos y de las Penas”, publicada por primera vez en 1764, ya señalaba la necesidad de la exacta distribución de las penas, teniendo éstas que estar proporcionadas de acuerdo al daño social que el delito haya ocasionado “vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”.
Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.
Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “ Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos.

En las leyes penales y en especial en nuestro Código Penal, el principio de la proporcionalidad rige en las disposiciones referentes a los títulos: III de la aplicación de las penas; IV de la conversión y conmutación de penas; V de la responsabilidad penal y la circunstancias que la extinguen, atenúan y agravan; así mismo en la parte especial en relación a las penas aplicables a ciertos delitos.
(…)”

Se evidencia de la penalidad impuesta por la Jueza de la recurrida que la misma observó dicho principio, compensando las atenuantes y agravantes que operan en éste caso en concreto de acuerdo a la gravedad del hecho cometido por el ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVES, como lo es haber atentado contra la indemnidad sexual del niño S.G.N.B.(Se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hecho éste grave por causar la afectación biopsicosocial que genera en las víctimas niñas, niños y adolescentes, esta categoría de delitos.

En tal virtud, la ciudadana Jueza de la recurrida atendiendo al principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas y discrecionalidad que la ley le confiere para ponderar la gravedad de los hechos sentenciados, constata esta Alzada que no incurrió en errónea aplicación de las normas referidas a la imposición de la sanción corporal, la cual resultó ajustada a derecho por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-

De esta manera al ser verificado por este órgano colegiado que la sentencia proferida por el Juzgado a quo, no incurrió en los vicios que fueron denunciados por el recurrente, relativos al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, falta de motivación ni en la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 1, 2 y 4 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE JOEL GOMEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049, en su condición de defensor del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVEZ titular de la cédula de identidad Nº V-19.967.853, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo dispositivo fue leído el 18 de septiembre de 2013 y su texto íntegro publicado el 3 de octubre de 2013, mediante la cual condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VI
DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE JOEL GOMEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.049, en su condición de defensor del ciudadano ARMANDO ANTONIO GASCON GONCALVEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.967.853, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo dispositivo fue leído el 18 de septiembre de 2013 y su texto íntegro publicado el 3 de octubre de 2013, mediante la cual condenó al referido ciudadano, a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese, diarícese, publíquese, notifíquese la presente decisión, déjese copia y remítase el presente expediente Al Tribunal de la causa en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3566-13
YCM/GP/JEPG/sp*