REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

Caracas, 07 de mayo de 2014 204° y 155° Expediente: Nº 3702-14 Ponente: DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano VASSILYS MARTÍNEZ GUTIERREZ, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.482, en su carácter de Defensor del ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.446.035, contra la decisión dictada el 16 de marzo 2014, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. El 10 de abril de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2014-000863, la presente causa, se identificó con el número 3702-14, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO. El 25 de abril de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme con lo establecido en el artículo 442 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto y se ordenó recabar el expediente original conforme lo establecido en el artículo 441 eiusdem, siendo recibido el 02 de mayo de 2014. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue: I DEL RECURSO DE APELACIÓN El 24 de marzo de 2014, el ciudadano VASSILYS MARTÍNEZ GUTIERREZ, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.482, en su carácter de Defensor del ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.446.035, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 16 de marzo de 2014, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano; en los siguientes términos: “(…) En el caso que la Ciudadana Juez de Control al momento de decretar la medida de prisión provisional en contra de mi defendido, no tomó en cuenta lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal… …elementos fiables y luego, tener los elementos incriminatorias (sic) contra el imputado… En el caso que nos ocupa, en el acta policial de aprehensión, los funcionarios aprehenden a mi patrocinado en la realización de un allanamiento a la viviendo (sic) que ocupa el ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, con su esposa y demás familiares, quien fue una de las personas que le dijo a los funcionarios que esa droga, de lo cual afirman los funcionarios encontrarlas en esa vivienda no tenían conocimiento alguno. Afirma los funcionarios que buscaron unos testigos, pero los mismos son familiares y fueron compelidos a suscribir un acto como testigos sin saber que afirmaban o negaban en relación del caso ya que estos sirvieron de testigos después que los funcionarios policiales ejecutaran toda acción sin la presencia de los mismos. Es evidente que una presunción no es suficiente para determinar que existen fundados elementos de convicción para considerar que una persona haya participado en un hecho punible. Con la privativa de libertad en contra de mi defendido se les (sic) esta causando un gravamen irreparable, violentando las garantías constitucionales contempladas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona toda vez que el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa; respecto a que no existían fundados elementos de convicción que acreditan la responsabilidad penal de mi defendido en los hechos, en la forma que las mismas fue aprehendido, lo cual debía arrojar como consecuencia o remedio procesal, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar suficiente para garantizar el resultado del presente proceso, dado los insuficientes elementos de convicción presentados. La juzgadora, no se pronunció acerca de los alegatos expuestos de manera clara y precisa por la defensa, por lo cual la Juzgadora violentó no sólo el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso… Se observa que en el acta policial, estos efectivos afirman “que ellos estaban en la persecución de una de las personas que iban en un carro CHEVROLET OPTRA COLOR GRIS, al darle la voz de alto el hizo caso omiso y acelera la marcha hasta la urbanización El Junko Country Club Kilómetro 19 del Junquito, una vez en la urbanización se nos pierde de vista dicho vehículo por lo cual procedimos a efectuar un recorrido minucioso por el referido sector, logrando avistar otro vehículo con las siguientes características CHEVROLET AVEO COLOR DORADO. Así mismo alego a favor del imputado, el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la presunción de inocencia… De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, numeral 1, en su segunda parte… Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Afirmación de la libertad… El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Estos funcionarios, han pretendió (sic) como en efecto pretende ampararse ante la errónea forma de proceder al exponer en su acta policial que ellos actuaron conforme lo establece el artículo 196 ordinal (sic) 2° (sic)… Bajo estas circunstancias estos funcionarios han viciado el contenido de la actuación policial, una vez que el vehículo que ellos estaban siguiendo y se les pierde, estos funcionarios no están autorizados para realizar recorrido por dicha zona, ya que la jurisdicción corresponde al Estado Vargas y no al Municipio Libertador donde estos funcionarios depende,… por lo que se hace evidente que esas actuaciones son de nulidad absoluta conforme al artículo 174 de la norma adjetiva. Ciudadanos magistrados, con esta negativa a los pedimentos de la defensa, el Juzgado Vigésimo Octavo de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, lo cual es competencia de ese tribual (sic) ejercer el control judicial previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal,… cuando la Juzgadora ni siquiera esbozo de forma genérica los fundamentos del decreto de la medida privativa, sin especificación alguna respecto del caso de marras y sin emitir pronunciamientos respecto a lo alegado por la defensa, “la falta de jurisdicción del órgano policial” así como “El Allanamiento del domicilio sin orden judicial alguna”, circunstancia esta que mal pudiera ser válida la decisión por infundada y que además decretó en su contra una medida privativa que coarta el derecho a la libertad de mi defendido… PETITORIO Por todas las razones de hecho y de derecho, Solicito que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva; se revoque la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control, mediante la cual decretó en contra de mi representado medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas (sic), por falta de elementos de convicción procesal que comprometan su responsabilidad penal o de ser el menor criterio de esa Corte de Apelaciones, imponerle una medida sustantiva menos gravosa…”. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El 2 de abril de 2014, la ciudadana LORENA AFONSO DÍAS, Fiscal Principal Centésima Décima Octava (118°) del Ministerio Público en Materia de Drogas del Área Metropolitana de Caracas, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado VASSILYS MARTÍNEZ GUTIERREZ, en su carácter de Defensor del ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, lo cual hace en los siguientes términos: “(…) PRETENSIÓN DEL RECURRENTE En su escrito de descargo, alega el recurrente que es en el caso que nos ocupa no están satisfechos los extremos previstos en el artículo 236, ordinal (sic) 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, pues considera que la juez de la recurrida inobservó el referido artículo, al considerar que existen suficientes elementos de convicción, violentándosele derechos y garantías constitucionales y procesales al restringírsele injustificadamente el derecho a la libertad, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad sin restricciones, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1°(sic) del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita a la Corte de Apelaciones revoque la aludida decisión que impuso medida privativa de libertad a su patrocinado. DEL DERECHO … Es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En efecto Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra el imputado de autos, lo hizo conforme… lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de los delitos atribuidos, los cuales cursan en las actuaciones procesales que integran el expediente. Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo… Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad… En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones del ciudadano OCHO ZAMBRANO NESTOR DAMIAN. PETITORIO En merito de lo antes expresado es por lo que solicito (sic) a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la Defensa Privada, y en consecuencia se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano OCHO ZAMBRANO NESTOR DAMIAN, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión impugnada fue dictada el 16 de marzo de 2014, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la celebración de la Audiencia Para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, la cual señala: “(…) PUNTO PREVIO: Corresponde a este Tribunal pronunciarse en primer término en relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión del imputado de autos, ampliamente identificado ut supra, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma no se produjo por los medios previstos por nuestro Legislador Patrio, conforme a lo dispuesto en el numeral 1ro del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien es cierto lo reflejado en actas… las cuales guardan relación con la aprehensión del imputado sin orden judicial y la aprehensión in fraganti, y refieren que las presuntas violaciones a derechos constitucionales derivado de los actos realizados por los funcionarios policiales cesan al haber sido presentado el aprehendido ante el Juez de Control, y en tal sentido, permite que se legitime una detención si el Juzgador verifica que en el caso que se examina se encuentran llenos los supuestos exigidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y es por ello se declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa. … SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que efectivamente podríamos estar ante la presunta comisión del hecho punible, siendo este delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte (sic) Ley Orgánica de Drogas, toda vez que al momento de realizar la inspección al UN ENVOLTORIO COLOR AZUL Y BLANCO DE REGULAR TAMAÑO, le incautaron: 1.- VEINTIUNO (21) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR GRIS.(sic) ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR BEIG (sic) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLO (sic) PARDO Y VERDE PRESUNTAMENTE DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINAD (sic); MARIHUANA. 2) CINCUENTA Y SIETE (5J) (sic) ENVOLTORIOS ELABORADOS MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO. (sic) ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HIL (sic) DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO Y VERDE PRESUNTAMENTE DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINADA MARIHUANA. 3) DIECINUEVE (19) ENVOLTORIO: ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NARANJA Y NEGRO. (sic) ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO Y VERDE PRESUNTAMEN1 (sic) DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINADA MARIHUANA. 4) CUARENTA Y DOS (42) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL “(sic) SINTÉTICO COLOR BLANCO ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN S (sic) INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO Y VERDE PRESUNTAMENTE DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINADA MARIHUANA. 5) CINCUENTA Y DOS (52) ENVOLTORIOS ELABORADOS MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO. (sic) ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLO (sic)- PARDO Y VERDE PRESUNTAMENTE DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINAD: MARIHUANA, que al ser pesada peso electrónico de marca: ELECTRONIC K1TCHEN SACALE. MODELO: SF – 400. CON UN PESO BRUTO TOTAL: APROXIMADO DE TRECIENTOS TREINTA Y OCHO (338) GRAMOS, la presunta droga denominada Canavi sativa (marihuana). De igual forma tenemos el acta policial suscrito (sic) por los funcionarios actuantes, el acta de entrevista tomada a los testigos, la cadena de custodia y la fijación fotográfica de la sustancia incautada. Asimismo se desprende que no se encuentra evidentemente prescrito toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 15 de Marzo de 2014 y merece pena privativa de libertad, así como también están dados los fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado NESTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, es autor o participe en la comisión de los hechos atribuidos por la Representante del Ministerio Público, las cuales se desprende no solo de las actuaciones que conforman el presente expediente sino por el dicho del mismo de los testigos presénciales del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes y es por ello que se acuerda la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 numeral 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic), artículo 237 numeral 2° (sic), 3° (sic) y 5° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Parágrafo Primero y 238 numeral 2° (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado NESTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO…” Cuya fundamentación riela a los folios veintinueve al treinta y cinco (F-29-35) del presente Cuaderno de Incidencias. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Visto el recurso de apelación presentado por el abogado VASSILYS MARTÍNEZ GUTIERREZ, en su carácter de Defensor del ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.446.035, se desprende del mismo las siguientes infracciones, las cuales serán resueltas por separado a continuación: Primera Denuncia: El recurrente alega en su escrito recursivo que la Juez a quo al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, no tomó en cuenta lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la existencia de elementos fiables o incriminatorios contra el imputado para acreditar la comisión del delito. Respecto a la presente infracción esta Alzada pasa de seguidas a examinar la decisión recurrida atendiendo a los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual autoriza al Juez de Control para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y concurra una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. De esta forma, encuentra esta Sala, que el Ministerio Público el 16 de marzo de 2014, en la audiencia para la presentación del aprehendido, acreditó ante el Tribunal en Función de Control los elementos de convicción tendentes a establecer la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.446.035, se adecua a este tipo penal; precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal a quo. Así, se observa que en la audiencia para la presentación del aprehendido, el Ministerio Público acreditó los siguientes elementos de convicción los cuales rielan en el expediente original como se señala a continuación: 1.- ACTA POLICIAL del 15 de marzo de 2014, suscrita por el funcionario Oficial Jefe PACHECO YOEL, adscrito a la Coordinación de Patrullaje Motorizado, del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador. (Folios 3 al 4 del expediente original) 2.- ACTA DE ENTREVISTA, del 15 de marzo de 2014, rendida por el ciudadano identificado como testigo 1. (Folio 05 del expediente original) 3.- ACTA DE ENTREVISTA del 15 de marzo de 2014, rendida por el ciudadano identificado como testigo 2. (Folio 06 del expediente original) 4.- REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA DE LAS EVIDENCIAS FÍSICAS. (Folios 8 al 12 del expediente original). Examinado los referidos elementos de convicción que aportó el Ministerio Público en la audiencia para la presentación del aprehendido, considera esta Alzada, que de las actuaciones contenidas en el expediente, emergen suficientes elementos para considerar en esta fase del proceso, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que de acuerdo a la actuación policial, el 15 de marzo de 2014, siendo aproximadamente las nueve horas de la mañana, efectivos de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador se encontraban realizando un recorrido por la Yaguara, El Junquito; cuando los mismos reciben llamada radiofónica de la Sala de Comunicaciones mediante la cual solicitan apoyo a la comisión policial más cercana a El Junquito, debido a que un vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, color gris, se encontraba realizando disparos al aire en las cercanías del Kilómetro 12 de esa parroquia, logrando los efectivos policiales dar alcance a dicho vehículo en el Kilómetro 14; y al momento en que dichos funcionarios le dieron la voz de alto, el conductor del mismo aceleró, por lo que se originó un seguimiento hasta la Urbanización El Junko Country Club ubicada en el kilómetro 19, perdiéndose de la vista de los oficiales dicho vehículo, por lo que estos siguieron realizando un recorrido minucioso por el sector, logrando encontrar otro vehículo con características marca Chevrolet, modelo Aveo, color Dorado, cuyo conductor al notar la presencia policial tomó una actitud evasiva por lo que la comisión le dio la voz de alto, siéndole solicitados sus documentos, adoptando el sujeto una actitud hostil y grosera, identificándose como miembro del Colectivo TUPAMAROS, no brindando ninguna colaboración a los efectivos policiales e internándose en su casa, motivo por el cual la comisión se vio obligada a entrar a la vivienda de dicho ciudadano y observó al sujeto ocultar un envoltorio color azul con blanco de regular tamaño, procediendo uno de los oficiales salir de la residencia en busca de dos personas que sirvieran de testigos para realizar una inspección en el lugar incautándosele: “…1.- VEINTIUNO (21) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR GRIS, ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO Y VERDE PRESUNTAMENTE DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINADA MARIHUANA. 2) CINCUENTA Y SIETE (57) ENVOLTORIOS ELABORADOS MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO Y VERDE PRESUNTAMENTE DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINADA MARIHUANA. 3) DIECINUEVE (19) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NARANJA Y NEGRO, ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO Y VERDE PRESUNTAMENTE DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINADA MARIHUANA. 4) CUARENTA Y DOS (42) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR BLANCO, ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO Y VERDE PRESUNTAMENTE DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINADA MARIHUANA. 5) CINCUENTA Y DOS (52) ENVOLTORIOS ELABORADOS MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, ATADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES Y SEMILLAS DE COLOR PARDO Y VERDE PRESUNTAMENTE DROGA CANAVI SATIVA DE LA DENOMINADA MARIHUANA…”. Igualmente se constata de las actuaciones el dicho de dos testigos instrumentales, quienes corroboran el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes. De tal manera que a criterio de esta Alzada, se verifica que de las actas surgen acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris. En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, situación ésta advertida en el presente caso por el Tribunal de Instancia ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. En este sentido, apreció la recurrida en el presente caso el peligro de fuga, atendiendo al delito imputado al ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contempla una pena que oscila entre ocho a doce años de prisión, por lo cual el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad. Además observó la Instancia, la magnitud del daño causado, por cuanto el delito imputado es pluriofensivo y atenta contra varios bienes jurídicos tutelados por el Estado, siendo inclusive considerado por la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, como de lesa humanidad, según decisiones emitidas por la Sala Constitucional del máximo Tribunal del la República, entre las cuales de señalan N° 1712, 1185, 1485, 1654, 2507, 3421, 147, 1114, 1047, 1278, 1529 y 128, de 12/9/2001, 06/6/2002, 28/6/2002, 13/7/2005, 05/8/2005, 09/11/2005, 01/2/2006, 25/5/2006, 23/7/2009, 07/10/2009, 09/11/2009, 19/2/2009 y 26/6/2012, hacen mención a la improcedencia de beneficios procesales y post procesales respecto a tales ilícitos penales, incluyéndose la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. En cuanto al peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala constata que en el caso sub lite, la instancia presumió de manera fundada que el imputado podrían influir sobre los testigos instrumentales para que se comporten de manera desleal o reticente, dado que se trata de moradores del lugar donde se aprehendió al sub iudice; así, se evidencia que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Instancia se encuentra fundada, satisfaciendo los extremos legales a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin lugar lo denunciado. Y ASI SE DECLARA.- Segunda Denuncia: La defensa alega que “En el caso que nos ocupa, en el acta policial de aprehensión, los funcionarios aprehenden a mi patrocinado en la realización de un allanamiento a la viviendo (sic) que ocupa el ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, con su esposa y demás familiares, quien fue una de las personas que le dijo a los funcionarios que esa droga, de lo cual afirman los funcionarios encontrarlas en esa vivienda no tenían conocimiento alguno. Afirma los funcionarios que buscaron unos testigos, pero los mismos son familiares y fueron compelidos a suscribir un acto como testigos sin saber que afirmaban o negaban en relación del caso ya que estos sirvieron de testigos después que los funcionarios policiales ejecutaran toda acción sin la presencia de los mismos”. En lo que concierne a la presente denuncia, observa esta Alzada que los testigos instrumentales identificados como Nº 1 y Nº 2 son contestes y coincidentes con la narración de los hechos, por cuanto estos manifiestan que el ciudadano aprehendido “corrió hacia su casa y los policías ingresaron” dejando constancia los funcionarios aprehensores que “sorprendieron al sujeto cuando se disponía a ocultar debajo de un mueble ubicado en la sala de la vivienda un ENVOLTORIO COLOR AZUL Y BLANCO DE REGULAR TAMAÑO (…) de inmediato (…) procedió a salir de la residencia para tratar de ubicar a dos (02) personas que fungieran de testigo, para realizar la inspección en el lugar”. De lo indicado se verifica que no asiste la razón al recurrente puesto que la actuación de los testigos fue concordante con la actuación policial; todo lo cual quedó debidamente asentado en el acta policial; siendo relevante mencionar que tuvieron conocimiento de lo que fue incautado al expresar que “Si, una bolsa plástica con varios paquetitos enrollados”; que al ser revisada resultó ser sustancia de ilícita tenencia. De otra parte, ambas actas de entrevistas se encuentran debidamente rubricadas y constan las huellas dactilares impresas de los testigos Nº 1 y Nº 2, en cuanto la que los testigos son familiares del aprehendido, estas circunstancias no constan en las actuaciones y será objeto de investigación por el Ministerio Público, por lo que debe declararse SIN LUGAR la presenten infracción. Tercera Denuncia: Esgrime el recurrente que en el presente caso una presunción no es suficiente para determinar que existen fundados elementos de convicción para considerar que una persona haya participado en un hecho punible. Al respecto de lo denunciado, encuentra esta Sala que en el presente caso no sólo existe una mera presunción como lo afirma el impugnante, puesto que de acuerdo a la actuación policial se pudo verificar que el imputado fue presuntamente aprehendido dentro de su morada, donde se incautó la supuesta sustancia ilícita y en presencia de testigos. No obstante, ha sido criterio reiterado de esta Sala respecto a la acreditación de los “Fundados elementos de convicción”, que los mismos no deben interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible. Por lo antes disertado se declara SIN LUGAR la referida denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.- Cuarta Denuncia: El recurrente arguye en su escrito de apelación “Con la privativa de libertad en contra de mi defendido se les (sic) está causando un gravamen irreparable, violentando las garantías constitucionales contempladas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona toda vez que el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa; respecto a que no existían fundados elementos de convicción que acreditan la responsabilidad penal de mi defendido en los hechos, en la forma que las mismas fue aprehendido, lo cual debía arrojar como consecuencia o remedio procesal, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar suficiente para garantizar el resultado del presente proceso, dado los insuficientes elementos de convicción presentados. Contrariamente a lo argüido por la defensa, verifica esta Alzada que no se han conculcado los derechos constitucionales consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, pues se evidencia de autos que el ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.446.035, fue aprehendido presuntamente por la comisión de delito flagrante, presentado ante la autoridad judicial dentro del lapso legal, escuchado por un Juez competente, fue asistido de defensa, fue fundada la decisión a través de la cual se decretó su privación judicial preventiva de libertad y además garantizado el derecho a recurrir, por lo cual, la denuncia del impugnante en lo concerniente a la violación de los referidos derechos constitucionales, no tiene fundamento alguno, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.- Quinta Denuncia: Así mismo el recurrente alega a favor de su defendido, el contenido de los artículos 8, 9 y 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual forma delata como violados los artículos 44 numeral 1 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de las denuncias formuladas por el impugnante, este Tribunal Colegiado observa que, el derecho a la libertad personal establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no ha sido vulnerado, tomando en consideración que la detención del ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, según se puede observar con meridiana claridad, se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, pues, doctrinariamente, es sabido que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes que comporta varias modalidades (producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega, transporte y otras actividades conexas. Artículo 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Droga), se trata por lo general de delitos de ejecución permanente [considerando éste, como aquel en que el momento consumativo perdura en el tiempo. Para Roxin, “…son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo.”. (Roxin, Claus. “Derecho Penal”. Parte General, Tomo I. Editorial Civitas, página 320).] por lo que el mismo cesa con la intervención de las autoridades para perseguirlo y prevenirlo; y en este caso en concreto se evidencia que se incautó en la residencia del sub iudice como objeto activo del delito la cantidad de trescientos treinta y ocho gramos (338 grs.) de cannavis sativa, dividida en diversos envoltorios, luciendo patente entonces que dicha cantidad de droga según la forma en que fue incautada, se presume fundadamente que es para posterior distribución. Aunado a ello, se deja por establecido que la actuación policial se corresponde con la excepción prevista en el artículo 196 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la práctica de allanamientos sin la preexistencia de orden judicial, cuado se trate de impedir la perpetración o continuidad de delito, o bien, de la persecución de personas para su aprehensión; y como se muestra de las circunstancias fácticas en que ocurrió la detención del imputado, se verifican ambas situaciones, toda vez, que como ya se dijo, los delitos de tráfico de drogas en todas sus formas, son permanentes y cesa su ejecución con la intervención de los órganos de seguridad del Estado para impedirlos y además el ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, era objeto de persecución por efectivos de la Policial del Municipio Libertador. En este sentido, se observa que tampoco se vulneró el derecho constitucional consagrado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la inviolabilidad de morada, dado que la policía actuó apegada a la excepción legal prevista en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. De otra parte, en cuanto a la presunta violación del Principio de Presunción de Inocencia, previsto en los artículos 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso destacar que no ha sido violentado, ya que el imputado de autos es considerado inocente durante el proceso hasta tanto no sea declarado mediante sentencia definitivamente firme su culpabilidad en el hecho investigado. En lo atinente a la violación al Principio de Afirmación de Libertad, previsto en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, verifica esta Sala que tampoco le asiste la razón al recurrente, por cuanto la privación judicial preventiva de libertad es una medida de coerción personal, aplicada de forma excepcional, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y que sólo es imponible cuando se encuentren llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, como se muestra en el presente caso. De modo tal que encuentra esta Alzada que no se han vulnerado los referidos principios y garantías constitucionales aludidos por la defensa, por lo cual se declara sin lugar lo denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.- Sexta Denuncia: Arguye la defensa respecto de los hechos que “Bajo estas circunstancias estos funcionarios han viciado el contenido de la actuación policial, una vez que el vehículo que ellos estaban siguiendo y se les pierde, estos funcionarios no están autorizados para realizar recorrido por dicha zona, ya que la jurisdicción corresponde al Estado Vargas y no al Municipio Libertador donde estos funcionarios depende,… por lo que se hace evidente que esas actuaciones son de nulidad absoluta conforme al artículo 174 de la norma adjetiva. Con relación a esta denuncia, según lo narrado en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Bolivariano Libertador –folio 3 y 4 del expediente original- dejan constancia que fueron alertados vía radiofónica, sobre un suceso en el cual sujetos se encontraban realizando disparos al aire en las adyacencias del Kilómetro 12 de la carretera El Junquito a bordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, color gris, por lo que se dirigieron al lugar, logrando darle alcance al mismo en el Kilómetro 14, al momento en que dichos funcionaron le dieron la voz de alto, el conductor del vehículo aceleró, por lo que se originó un seguimiento hasta la Urbanización El Junko Country Club ubicada en el kilómetro 19 –Estado Vargas-, perdiéndose de la vista de los oficiales dicho vehículo, por lo que estos siguieron realizando un recorrido minucioso por el sector, logrando encontrar otro vehículo con características marca Chevrolet, modelo Aveo, color Dorado, cuyo conductor al notar la presencia policial tomó una actitud evasiva, a quien de seguidas la comisión le dio la voz de alto y le fueron solicitados sus documentos, adoptando el sujeto una actitud hostil y grosera, identificándose como miembro del Colectivo TUPAMAROS, no brindando ninguna colaboración a los efectivos policiales e internándose en su casa, motivo por el cual la comisión, amparada en el artículo 196.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la vivienda de dicho ciudadano, donde se incautó la sustancia de ilícita tenencia. Como luce evidente, la detención del ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, devino de la persecución policial que en principio la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, realiza al conductor del vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, color gris, la cual se inició en el kilómetro 14 del la carretera Caracas - El Junquito (Distrito Capital), culminando en el kilómetro 19 de la misma carretera (Estado Vargas), por lo que si bien, ordinariamente dichos funcionarios no tienen competencia para actuar en ésta entidad puesto que por división político territorial le corresponde a funcionarios de la Policía del estado Vargas, como se advirtió, el seguimiento del cual fue objeto el hoy imputado, quien se encontraba a bordo del vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, color Dorado, devino de una primera persecución que resultó infructuosa, pero que a todo evento los funcionarios actuantes no debían abandonar a los fines de lograr la aprehensión de los sospechosos, resultando conveniente indicar que la posterior aprehensión del imputado surgen como consecuencia del hecho punible, verificado por los funcionarios policiales, quienes al dar la voz de alto al mismo y éste evadiéndose ingresó a su inmueble, pudiendo ser observado por la comisión policial que este lanzaba un objeto debajo de un mueble de la sala, y que al ser observado por el testigo su contenido, se determinó que se trataba de: “…una bolsa plástica con varios paquetitos enrollados…” presuntamente de una sustancia denominada Marihuana. De modo que tal actuación policial no podía pasar desapercibida, por tanto, no acarrea la nulidad de lo actuado por los efectivos adscritos a la Policía del Municipio Bolivariano Libertador como pretende el recurrente. En tal sentido de declara sin lugar lo denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.- Corolario a todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta Sala encuentra procedente y ajustado en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano VASSILYS MARTÍNEZ GUTIERREZ, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.482, en su carácter de Defensor del ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.446.035, contra la decisión dictada el 16 de marzo 2014, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. IV DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano VASSILYS MARTÍNEZ GUTIERREZ, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.482, en su carácter de Defensor del ciudadano NÉSTOR DAMIAN OCHOA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.446.035, contra la decisión dictada el 16 de marzo 2014, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Publíquese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia y expediente original anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los siete días del mes de mayo del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ LOS JUECES INTEGRANTES DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO PONENTE La Secretaria ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. La Secretaria ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER Asunto: Nº 3702-14 YCM/GP/JEPG/Aac/mamf*.-