TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 8 de mayo de 2014
204° y 155°

Expediente: Nº 3709-14
Ponente: DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, titular de la cédula de identidad número V-22.648.777, contra la decisión dictada el 10 de enero de 2014, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio del Adolescente quien en vida respondiera al nombre de F.J.R.B. (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

El 15 de abril de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2014-000918, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 3709-14, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

El 28 de abril de 2014, se dictó auto por el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo establecido en el artículo 442 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El 20 de enero de 2014, la ciudadana ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, presenta recurso de apelación contra la decisión dictada el 10 de enero de 2014, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, al referido ciudadano, en los siguientes términos:

“(…Omissis…)
…En primer lugar la Defensa apela al estar en desacuerdo con la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano CARLOS MANUEL BRUGOS (sic) SOLORSANO (sic), ya que la Jueza de la causa declaro (sic) SIN LUGAR el pedimento de la Defensa Publica (sic), habiendolo (sic) en base (sic) dos (02) razones a saber: Todo conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Decreto con Rango (sic) Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y el Artículo 25º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…, ya que el actual sistema de enjuiciamiento, esta revestido de garantías constitucionales y legales, que no pueden ser inobservadas, por los órganos que administran justicia, ni por sus órganos auxiliares y de darse el caso la consecuencia jurídica siguiente acarrea la Nulidad Absoluta, a tenor de lo previsto en los Artículos 174, 175 y 179 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto el hecho narrado por dicha Representación Fiscal ocurrió en fecha 09-10-2013 (sic) y mi patrocinado fue ilegalmente detenido el pasado 28-11-2013 (sic), evidenciándose la violación flagrante de los Derechos a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de este, el Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia, la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los Artículo (sic) 44.1. 49 numeral 1 y 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los Artículos 1: referido al Juicio Previo y debido proceso, 8, Presunción de Inocencia, 9: Afirmación de Libertad, 243: Estado de Libertad, por cuanto evidentemente no es un hecho flagrante ni había en su contra una orden judicial emanada de algún órgano jurisdiccional y además por violación a los Artículos 49.5 Constitucional y 132 en su ultimo (sic) aparte de la Ley Adjetiva Penal y es por tal razón que solicité de decretara tal NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE APREHENSIÓN y por ende se le decrete su libertad plena, ya que no fue detenido ni cometiendo ningún hecho punible, ni a poco de cometerlo, ni mucho menos hay en su contra alguna orden judicial emanada de algún Tribunal de la República, evidenciándose la vulneración de derechos y garantías que amparan a mi patrocinado.
(…)

En virtud de lo expuesto, se evidencia que el Tribunal de la Causa una vez hecha la solicitud de la Defensa, debió decretar LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE APREHENSION POLICIAL y por ende otorgarle al imputado de autos la Libertad Plena o una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el Articulo (sic) 242 de la Ley Adjetiva Penal, menos gravosa y de posible cumplimiento.

Ahora bien ciudadanos magistrados, en un Estado de Derecho, democrático, social y de justicia, como prevé el paradigma constitucional en el Articulo (sic) 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio entre la seguridad publica (sic) (función represiva- preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la perdida de legitimidad de las instituciones, mermando los pilares en que se basan los principios fundamentales, centrado en el desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa centrar el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden político y social al servicio de objetividad humanistas, buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad. Por ende, la restricción de libertad de una persona, mediante la medida privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de libertad, exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible –una conducta que previamente este calificada como punible y sancionada con pena prevista en la Ley- principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantías criminal y penal (Articulo (sic) 49.2. del texto fundamental), y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo, así como el derecho a la libertad personal se encuentra consagrado en el Articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y también se haya previsto en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que guardan estrecha relación con la disposición contenida en el Articulo (sic) 229 de la aludida norma procesal… El código (sic) Orgánico Procesal Penal, en su Articulo (sic) 250, expone la facultad del Juez de examinar las medidas cautelares bien sea por mandato de Ley o a solicitud del imputado, caso en el cual el Juez si lo considera prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa, tal y como lo solicitara esta defensa en la indicada audiencia, ya que no existen fundados elementos de convicción para la demostración de la participación de mi defendido en el hecho precalificado por la Representación Fiscal y acogido por el Juez de Control, así como se le demostró a la ciudadana Jueza Tercera (3º) en Funciones (sic) de Control que mi defendido iba a cumplir con todos los actos del tribunal como lo es cuantas veces sea llamado por el ente jurisdiccional así como las presentaciones periódicas ante el mismo, desvirtuando el peligro de fuga, por lo que considera esta defensa que lo mas (sic) ajustado a derecho es que el juzgado (sic) Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal le otorgara su libertad plena o por lo menos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el numeral 3º (sic) del Articulo (sic) 242 a los fines de mantener al mismo bajo la vigilancia del Juzgado de Control…

Esta defensa, procede a realizar un análisis de la estructura básica del tipo a los fines de verificar si los elementos constitutivos de dicha estructura se encuentran satisfechos en su totalidad. En primer lugar se tiene el VERBO RECTOR o NUCLEO RECTOR, que en el presente caso es DAR MUERTE, es decir que estamos ante un verbo rector compuesto alternativo; que quiere decir que se necesita para que la conducta del sujeto activo, que no es el caso de mi defendido,, que haya un señalamiento directo y se evidencia de las actuaciones que quien es directamente señalado como que cometió el homicidio del hoy inerte es el ciudadano identificado en actas como MEGACINDI y que su nombre es EDUARDO CENTENO, por lo que no encuadra en la norma antes transcrita, que el mismo intencionalmente haya dado muerte, es decir partimos de que el agente actúa con intención, es decir, la intención de quitar la vida, dar muerte al agente pasivo, entonces partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por mi defendido, no encuadra en el ilícito penal, siendo que tanto la Representación Fiscal como el Juez de la Causa actuaron solo (sic) por el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento, no desprendiéndose de las actas procesales algún otro elemento de convicción contundente que indique fehacientemente lo dicho por la Representación Fiscal y que no queda claro que fue mi patrocinado, siendo a criterio de esta defensa, la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal totalmente errada en cuando (sic) a Derecho se refiere.

Partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por mi defendido, no encuadra este ilícito penal, por cuanto en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, “Eje Este” del Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas (CICPC), se dejo (sic) constancia que mi representado al momento de su aprehensión no opuso ningún tipo de resistencia ni se le incautó algún objeto de interés criminalistico (sic) que guarde relación con lo señalado por los funcionarios actuantes en su aprehensión y por la Vindicta Publica (sic) y es cuando a criterio de esta defensa, la precalificación dada a los hechos por el representante fiscal en cuanto a mi patrocinado, no encuadra en los hechos que se discuten, por supuesto solo (sic) en relación con el hoy imputado, ya que ciertamente si hubo la comisión de un hecho punible, pero no así por parte del defendido en cuestión, porque queda claro que fue el sujeto de nombre EDUARDO CENTENO Y QUE APODAN MEGACINDI, y es la razón por la cual se insiste en que el presente caso no se realizó la correspondiente adecuación de los hechos en el Derecho y consecuencialmente, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica de ambos tipos, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en las normas sustantiva (sic) precalificadas por la Representación Fiscal y que fuera acogida por la Jueza de Control no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a analizar los subsiguientes elementos positivos que comprenden el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA.

Por lo que en consecuencia, al no estar demostrado en cuanto al patrocinado de autos el contenido del Articulo (sic) 236 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal… y por los argumentos antes esgrimidos, no se encuentra satisfecho; al igual que el numeral segundo, procediendo el Juez Tercero (3º) en Funciones (sic) de Control a imponer al imputado de autos una MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los fines de tenerlo VIGILADO POR EL JUZGADO DE CONTROL. Y de las actas procesales no existen fundados elementos de convicción para estimar que el mismo fue autor o participe en la comisión del hecho punible, que a criterio de esta defensa la Libertad Plena o la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el Articulo (sic) 242 numeral 3º (sic) de la Ley Adjetiva Penal era y es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

TERCERO
PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tengan a bien conocer del presente recurso y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito lo DECLAREN CON LUGAR, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Tercero (3º) en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por no encontrarse ajustada a Derecho, por cuanto impuso al defendido de autos una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y en su lugar se sirva conceder al mismo LIBERTAD PLENA y SIN RESTRICCIONES, y de no ser acordada la presente petición, solicito que la digna Corte que conozca de este Recurso de Apelación, IMPONGA una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la presentación periódica, es por cuanto a criterio de este Defensa, Ministerio Publico (sic) no tiene elementos de convicción que comprometan a mi defendido con el hecho que le fuera imputado, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el Articulo (sic) 49 numeral 2º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, contenido en el Articulo (sic) 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el Articulo (sic) 229 del Código Adjetivo Penal.
(…)”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada el 10 de enero de 2014, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, señalando lo siguiente:

“(…)
TERCERO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal, este Juzgado pasa a analizar los elementos e (sic) convicción para acreditar la misma, como lo son: 1.- (sic) 1.- ORDEN DE INCIIO (sic) DE INVESTIGACION E (sic) FECHA 14-01-2013 (sic), FOLIOS 3 Y 4, 2.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 15-01-2014 (sic), Nº 045-265 donde funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas (sic) dejan constancia de la verificación del lugar de deceso de una persona, el cual presentaba herida de forma circular y excoriaciones el cual quedo (sic) identificado como FREIDER JOSE ROMERO. 3.- INSPECCION TECNICA Nº 005 DE FECHA 15-01-2013 (sic), folios 11y (sic) 12, 4.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, folios 14 al 21, 5.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER DE FECHA 15-01-2013 (sic), FOLIOS 22 Y 23, 6.ACTA (sic) DE ENTREVISTA AL TESTIGO 001 en fecha 15-01-2013folios (sic) 24 al 27, 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 1460, FOLIO 29, 33 Y 34, 8.- ACTA DE ENTREVISTA suscrita por un ciudadano apodado SATURNO, FLIOS (sic) 35 AL 38, 9.- ACTA DE ENTREVISTA suscrita por un ciudadano de nombre JOSE PEDRIQUE, FOLIOS 40 AL 41, 10.- ACTA DE ENTREVISTA SUSCRITA POR ENRIQUE SANABRIA, quien a preguntas formuladas por el funcionario respondió: TERCERA PREGUNTA: Diga usted si tiene conocimientos quienes fueron los autores materiales del hecho que se investiga? Si fueron unos sujetos apodados MEGACINDY, EL BUHO, PAULITO Y CACHITO 11.- CERTIFICACION DE DOCUMENTO DE ACTA DE DEFUNCION Nº 144-2013, FOLIOS 53 AL 57, 12.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 24-01-2013 (sic), FOLIOS 62 AL 64, en donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas se trasladan al sector santa lucia (sic) parroquia fila de mariche (sic) a los fines de identificar a los ciudadanos apodadas (sic) PABLITO, CACHITO, EL BUHO Y MEGACINDI, y una vez en el referido sitio, se entrevistaron con un ciudadano quien se negó a identificarse por temor a represalias, señalando una residencia donde habita una ciudadana de nombre DULCE MARIA MATOS HERNÁNDEZ, quien era la madre biológica del sujeto apodada (sic) el PABLITO la cual al llegar a su vivienda entre otras cosas manifestó que su hijo tiene por nombre VICTOR MANUEL MATOS, asimismo indico (sic) donde residían los ciudadanos búho y megacindi, por lo que se trasladaron hasta esa residencia donde se entrevistaron con la ciudadana MARISELA GOITIA SERRANO, quien informo ser la hermana del ciudadano apodadazo (sic) el Buho quien tiene por nombre CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, y ser prima de MEGACINDI quien tiene por nombre EDUARDO CENTENO. 13.- ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA MARISELA GOITIA SERRANO, FOLIOS 65AL (sic) 68, 14.- ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA YOLIMAR MATOS, FOLIOS 75 AL 76, 15.- ANALISIS HEMATOLOGICO PRACTICADO A LA MUESTRA DE SANGRE DEL CADAVER DEL CIUDADANO FREIDER JOSE ROMERO BLANCO, FOLIOS 78 AL 79, 16.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 19-06-2013 (sic), FOLIO (sic) 81 AL 83, en el cual se deja constancia de la aprehensión del ciudadano VICTOR MANUEL MATOR (sic) HERNANDEZ (PABLITO), 17.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº 136-153900, DE FECHA 18-07-2013 (sic), practicado al cadáver del ciudadano FREIDER JOSE ROMERO BLANCO, 18.- LEVANTAMIENTO DE CADAVER Nº 136-153900 DE FECHA 08-08-2013 (sic), 19.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 08-01-2014 (sic), donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO… por todos estos elementos de convicción este Tribunal decreta en contra del ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 1, 2 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal …”.

En igual fecha, la Instancia emitió el auto previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta en los folios quince al veinte (F. 15 al 20) del cuaderno de incidencia.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se desprende del escrito recursivo interpuesto por la defensa, que la misma alega la conculcación por parte de la recurrida, del Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Presunción de Inocencia, Tutela Judicial Efectiva y Libertad Personal, consagrados en los artículos 49 numerales 1 y 2, 26 y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad y Estado de Libertad, previsto en los artículos 8, 9 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal; ello en virtud que el imputado de autos no fue detenido de manera in fraganti, ni como consecuencia de una orden judicial, por lo que a su consideración el Juez a quo debió decretar la Nulidad Absoluta del Acta de Aprehensión y decretar a su defendido Libertad Plena o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

De igual modo señala la defensa que la medida de privación judicial preventiva de libertad, no satisface los supuestos para su procedencia, en virtud que no existen fundados elementos de convicción que demuestren la participación de su defendido en el hecho precalificado por el Ministerio Público, el cual fue acogido por el Juez en Función de Control, así como tampoco existe adecuación típica del hecho imputado con respecto a la conducta presuntamente desplegada por su patrocinado, dado que la Representación Fiscal y el Juez de la causa tomaron en consideración sólo el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento, sin apreciar ningún otro elemento de convicción, pues, se evidencia que ciertamente ocurrió un hecho punible pero no ejecutado por su defendido, el ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, sino por un sujeto de nombre EDUARDO CENTENO, apodado “MEGACINDY”.

Ahora bien, con relación a la denuncia formulada por la defensa respeto a la violación del Derecho de la inviolabilidad de la libertad personal previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que debió la recurrida anular el acta policial a través de la cual se deja constancia de la aprehensión del imputado, en virtud que el mismo no fue aprehendido en la comisión de un delito flagrante ni bajo el presupuesto de la existencia de una orden judicial de aprehensión; observa esta Alzada que la recurrida al emitir los pronunciamientos correspondientes con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido en punto previo decidió:

“…Vista la solicitud formulada por la Representante del Ministerio Público, la cual se acoge la Defensa Pública, en el sentido de que se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión, de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a que se violentaron los derechos constitucionales establecido en el artículo 44 ordinal (sic) 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto violaron los derechos del imputado, es por lo que este Juzgado observa que de acuerdo a la Jurisprudencia de fecha 9-4-01 (sic), N° 526 cuyo ponente es el Dr. Iván Rincón Urdaneta y es ratificada en fecha 19-03-04 (sic), bajo el N° 415 en la que establece que cesa cualquier violación alegada por las partes en virtud de que los imputados fueron puesto a la orden del Ministerio Público y dentro del lapso establecido en la ley fueron presentados ante un Tribunal de Control siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, siendo asistidos debidamente por su defensa técnica, por lo que se declara con lugar la nulidad de la aprehensión formulada por el Fiscal del Ministerio Público así como por la Defensa Privada…”.

De lo anterior se colige que la Jueza de la recurrida acertadamente declaró nula la aprehensión del ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, según fue solicitado por la defensa y la Representación Fiscal, -más no el acta de aprehensión- esto, en virtud del acto ejecutado írritamente por los funcionarios actuantes, en virtud que efectivamente su detención no se realizó como consecuencia de la comisión de un delito flagrante, así como tampoco con base a la existencia de una orden judicial de detención en su contra, ello conforme lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante aclara esta Sala que tal declaratoria de nulidad no se debe extender necesariamente al acta de aprehensión como lo pretende la defensa, pues, en ella se registran otros datos de interés criminalístico como la identificación plena del imputado y el presunto señalamiento por ante las autoridades de investigación, como responsable de la muerte de un adolescente, tal como se muestra de la correspondiente acta que corre inserta al folio Nº 91 y vuelto del expediente original. Motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-

En lo que atañe a la segunda infracción alegada por la recurrente, relacionada con la inexistencia de los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a verificar lo planteado de la siguiente manera.

Este Tribunal Colegiado luego de examinar el alegato de la recurrente y revisada la decisión impugnada con vista a las actas procesales que conforman el expediente original a los fines de verificar los requisitos taxativos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tendentes a establecer la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; ha observado que el Juez de la recurrida tomó en consideración los elementos de convicción que se indican a continuación:

1.- Orden de Inicio de Investigación, del 14 de enero de 2013, suscrita por el Abogado Mervings David Ortega Oronoz, Fiscal Centésimo Vigésimo Primero (121°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, comisionando a la División de Investigaciones de Homicidios del Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 3 y 4 del expediente original).

2.- Acta de Investigación Penal, del 15 de enero de 2013, suscrita por el funcionario Agente de Investigación I MICHEL GUARAMATO, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios cinco al ocho (F. 5 al 8) del Expediente Original.

3- Acta de Inspección Técnica Nº 005, del 15 de enero de 2013, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, con sus respectivas fijaciones fotográficas, inserta en los folios once al veintiuno (F. 11 al 21) del Expediente Original.

4.- Acta de Investigación Penal, Planilla de Levantamiento del Cadáver, de fecha 15 de enero de 2013, realizada por los funcionarios Agente de Investigación I MICHEL GUARAMATO y MIGUEL VILLALOBOS, adscritos al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios veintidós al veintitrés (F. 22 al 23) del Expediente Original.

5.- Acta de Entrevista, del 15 de enero de 2013, rendida por la ciudadana identificada como TESTIGO 001, ante el funcionario OFICIAL del (CPNB) ALEXIS PARRA, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios veinticuatro al veintisiete (F. 24 al 27) del expediente original.

6.- REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA DE LAS EVIDENCIAS FÍSICAS. (Folios 29 al 34 del expediente original)

7.- Acta de Entrevista, del 15 de enero de 2013, rendida por el ciudadano identificado como SATURNO, ante el funcionario Detective RONALD RONDON, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios treinta y cinco al treinta y ocho (F. 35 al 38) del expediente original.

8.- Acta de Entrevista, del 15 de enero de 2013, rendida por el ciudadano identificado como JOSÉ PEDRIQUE, ante el funcionario Agente de Investigación HEUDIS URBINA, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios treinta nueve al cuarenta y uno ocho (F. 39 al 41) del expediente original.

9.- Acta de Entrevista, del 21 de enero de 2013, rendida por el adolescente identificado como ENRIQUE SANABRÍA, en compañía de su señora madre JOSEFINA PIÑANGO, ante el funcionario OFICIAL del (CPNB) CINDY OCHOA, adscrita al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios cuarenta y tres al cuarenta y cinco y su vto (F. 43 al 45) del expediente original.

10.- Certificación de Documento Acta de Defunción N° 144/2013, emitida por Consejo Nacional Electoral, inserta en los folios cincuenta y tres al cincuenta y siete (F. 53 al 57) del expediente original.

11.- Acta de Investigación Penal, del 24 de enero de 2013, suscrita por el funcionario Detective EDWYN PÉREZ, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios cincuenta y ocho al cincuenta y nueve (F. 58 al 59) del Expediente Original.

12.- Acta de Investigación Penal, del 24 de enero de 2013, suscrita por el funcionario Detective EDWYN PÉREZ, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios sesenta y dos al sesenta y cuatro (F. 62 al 64) del Expediente Original.

13.- Acta de Entrevista, del 24 de enero de 2013, rendida por la ciudadana MARISELA GOITIA SERRANO, ante el funcionario Inspector ELEOMAR GERARDO PÉREZ GUAITA, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios sesenta y cinco al sesenta y ocho (F. 65 al 68) del expediente original.

14.- Acta de Entrevista, del 05 de abril de 2013, rendida por la ciudadana YOLIMAR MATOS, ante el funcionario Inspector JESÚS FERNÁNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en los folios setenta y cinco al setenta y siete (F. 75 al 77) del expediente original.

15.- Acta de Investigación Penal, del 16 de junio de 2014, suscrita por el funcionario Detective Jefe EDGAR POLANCO, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en el folio ochenta (F. 80) del expediente original.

16.- Acta de Investigación Penal, del 19 de junio de 2014, suscrita por el funcionario Detective Jefe EDGAR POLANCO, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en el folio ochenta y uno al ochenta y tres (F. 81 al 83) del expediente original.

17.- Protocolo de Autopsia N° 136-153900, del 18 de julio de 2013, practicado por el Médico Anatomopatólogo Forense Dra. EVELYN DÍAZ, adscrita a la Medicatura Forense de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio ochenta y nueve (89) del Expediente Original.)

18.- Levantamiento de Cadáver N° 136-153900, del 8 de agosto de 2013, practicado por el Médico Forense Dr. EDWIN LARREAL NUÑEZ, adscrito a la Medicatura Forense de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio noventa (90) del Expediente Original.)

19.- Acta de Investigación Penal, del 8 de enero de 2014, suscrita por el funcionario Detective Jefe WILLIAM MENA, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios – Eje Este, inserta en el folio noventa y uno y su vto (F. 91 y su vto) del expediente original.

Examinado los referidos elementos de convicción que aportó el Ministerio Público en la audiencia para la presentación del aprehendido, considera esta Alzada, que de las actuaciones contenidas en el expediente, emergen suficientes elementos para considerar en esta fase del proceso, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, toda vez que de acuerdo a la narración de los hechos que se desprende de los autos, efectuada por el órgano policial actuante, se pudo constatar que el 15 de enero de 2013, siendo aproximadamente las 1:30 horas de la mañana, funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este, se trasladaron hasta la carretera Petare Santa Lucía, km 18, sector Vuelta al Águila, vía pública de la parroquia Mariche del Municipio Sucre del estado Miranda, a fin de verificar el deceso de una persona, por presentar heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles de arma de fuego. Una vez en el lugar, procedieron a identificar al cadáver el cual quedo identificado como la persona quien en vida respondía al nombre de F.J.R.B. (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). De igual forma los funcionarios actuantes dejaron constancia que a escasos metros del cadáver se encontraba derivado un vehículo tipo moto, marca AVA, modelo León, color Negro, placas ACL074.

Asimismo, encontrándose los efectivos en el sitio del suceso lograron entrevistarse con una ciudadana quien indicó ser hermana del adolescente víctima, manifestando que por comentarios de varias personas del sector, su hermano –víctima- se desplazada a bordo de una moto como copilo –parrillero- cuando repentinamente fue interceptado por varios sujetos oriundos del sector El Cerrito, quienes sin mediar palabras le efectuaron disparos causándole la muerte.

Consta en las actuaciones la declaración del testigo identificado como ENRIQUE SANABRIA, quien al ser interrogado por el funcionario instructor indicó “… ¿Diga Usted, tiene conocimiento quienes fueron los autores materiales del hecho que se investiga? CONTESTO: “Sí, fueron unos sujetos apodados MEGACINDY, EL BUHO, PAULITO, Y CHACHITO”…”.

Del acta policial de aprehensión del ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO –folio 91 y vto. del expediente original-, se evidencia que los funcionarios actuantes dejan constancia que en fecha 8 de enero de 2014, se encontraban realizando labores de investigación relacionadas con casos iniciados por dicha comisión policial, en la carretera Petare- Santa Lucia, kilómetro 18, barrio Chaguaramas, sector El Rinconcito, Parroquia Mariche, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, que entrando dicha comisión al sector Monseñor Arias, avistaron a un grupo de ciudadanos que al notar la presencia policial emprendieron veloz huida, por lo que se inició una persecución que a pocos metros tuvo su fin, en virtud que uno de los ciudadanos fue alcanzado, quien quedó identificado como CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, retirándose dicha comisión policial conjuntamente con el aprehendido al Despacho, donde después de realizar una ardua pesquisa documental, se pudieron percatar que el sujeto aprehendido responde al apodo de EL BUHO, quien se encuentra relacionado con la muerte del adolescente F.J.R.B. (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

De los hechos antes narrados y elementos de convicción que lo sustentan, así como lo expuesto por la recurrida, observa esta Alzada, que tal y como acertadamente lo expresó el Juzgado a quo, de las actuaciones contenidas en el expediente, (actas policiales, inspección técnica protocolo de autopsia, levantamiento de cadáver y actas de entrevistas) existen fundados elementos de convicción para considerar en esta fase del proceso, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, se adecua a este tipo penal; precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal a quo.

De tal manera que luce infundada la denuncia de la recurrente al afirmar que sólo obra en contra de su defendido el dicho de los funcionarios, pues, el testigo identificado como ENRIQUE SANABRIA, lo señala como autor de los hechos conjuntamente con otros sujetos, donde perdiera la vida la víctima adolescente; no obstante, ha señalado esta Sala de manera reiterada que la existencia de los “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, o la pluralidad de elementos, pues, no se trata de establecer una plena prueba con base a multiplicidad de fuentes probatorias, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible.

De otra parte, también ha sido criterio de éste Órgano Superior Colegiado en consonancia con la doctrina del más Alto Tribunal de la República, en lo que atañe a la impugnación de la calificación jurídica atribuida a los hechos por la Representación Fiscal y acogida por el Tribunal a quo, que la misma es provisional por lo que no causa gravamen alguno y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, expresó lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En este sentido, con vista a lo disertado supra, se declara sin lugar lo delatado por la impugnante, en lo atinente a la falta de acreditación de los supuesto previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, imprescindibles para la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por último, en cuanto a la presunta violación del Principio de Presunción de Inocencia, previsto en los artículos 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso destacar que no han sido violentado, ya que el imputado de autos es considerado inocente durante el proceso hasta tanto no sea declarado mediante sentencia definitivamente firme su culpabilidad en el hecho investigado, asimismo en lo que atañe a la supuesta violación al Principio de Afirmación de Libertad, previsto en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, verifica esta Sala que tampoco le asiste la razón a la recurrente, por cuanto la privación judicial preventiva de libertad es una medida de coerción personal, aplicada de forma excepcional, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y sólo es imponible cuando se encuentren llenos los extremos del artículo 236, como ocurre en el presente caso, por lo cual no resulta procedente la imposición de una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo demanda la recurrente.

Concluye entonces este Tribunal Colegiado, que de la recurrida se verifican acreditados los requisitos objetivos denunciados como inexistentes, previstos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, cumpliendo así el a quo con el deber de acreditación de los mismos; además no constató violación de principios ni garantías procesales o constitucionales, motivo por los cuales considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, titular de la cédula de identidad número V-22.648.777, contra la decisión dictada el 10 de enero de 2014, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en perjuicio del Adolescente quien en vida respondiera al nombre de F.J.R.B. (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ELIZABETH LICCIONI MARQUEZ, Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano CARLOS MANUEL BURGOS SERRANO, titular de la cédula de identidad número V-22.648.777, contra la decisión dictada el 10 de enero de 2014, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en perjuicio del Adolescente quien en vida respondiera al nombre de F.J.R.B. (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Publíquese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia y expediente original anexo a oficio al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días de mayo de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

Firmado en el original

DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

Firmado en el original

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
PONENTE

LA SECRETARIA

Firmado en el original

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Firmado en el original

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3709-14
YCM/GP/JEPG/AAC/mamf.-