Caracas, 8 de mayo de 2014 204° y 155° Expediente: Nº 3711-14 Ponente: YRIS CABRERA MARTINEZ. Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ANTONIO J. BARRIOS ABAD, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 35.812, en su carácter de defensor del ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V-23.246.408, quien recurre en contra de la decisión dictada el 24 de febrero de 2014, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al citado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. El 25 de abril de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 3711-14, por lo que conforme a la ley y previo auto se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ. El 29 de abril de 2014, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El 11 de marzo de 2014, el abogado ANTONIO J. BARRIOS ABAD, en su carácter de defensor del ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, presentó recurso de apelación, alegando lo siguiente: “… (Omissis)… CAPITULO II Del Derecho, Jurisprudencia y detalles de las actas de investigación con los hechos que se encuentran acreditados en los autos Establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: (…) Así pues resulta de obligación imperativa que el Tribunal deba razonar y motivar la resolución que a bien dicte conforme su criterio; por ello resulta conveniente traer a colación la sentencia número 455 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente C13-177 de fecha 11 de diciembre de 2013 expresó: (…) Siguiendo con este análisis y antes de demostrar la falta de motivación de parte de la recurrida y a los fines de abundar el soporte jurisprudencia resulta conveniente citar sentencia número 304 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, expediente E2011-270 de fecha 28 de julio de 2011, se expresó así (…) Resulta lógico entonces que al momento de decretar una medida Judicial Privativa de Libertad es necesario por parte del Juez una relación motivacional que exprese al mundo exterior las consideraciones de carácter jurídico del por qué toma esa decisión, pues no basta citar y transcribir una lista de elementos si estos no son hilvanados, concatenados y analizados en su conjunto; por ello en sentencia número 242 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente A07-0463 de fecha 28 de abril del 2008 expresó: (…) En la decisión recurrida la Jueza A-quo en forma alguna explica, motiva ni razona en qué se basa el (sic) su criterio para afirmar el peligro de obstaculización, incumpliendo de manera clara el deber de motivar su decisión. (…) ¿Cómo fue la secuencia verdadera de los hechos? ¿Los funcionarios policiales solicitaron la colaboración del testigo previo a que ROLANDO BREA LIZARDO saliera del edificio según el acta policial? O por el contrario ¿Una vez realizado el procedimiento es que buscaron y solicitaron la colaboración del testigo? La Juez de la recurrida en modo alguna explica por qué considera que provisionalmente nos encontramos frente al delito de TRÁFICO; siendo esto también unos de los requisitos necesarios para determinar los extremos de la Privación Judicial de Libertad de mi patrocinado. (…) En base a la letra legal ut-supra trascrita y con soporte suficiente en base que la imputación realizada por el Ministerio Público carece de sustento y resulta completamente imprecisa en señalar elementos que comprometa a mi defendido en la participación del delito precalificado, resulta simplemente injusto que el mismo se encuentre detenido y en todo caso si bien debe el Ministerio Público investigar los hechos acaecidos en los cuales tal como estimamos que lo haga en estricto apego a las normas procesales; les sea otorgada Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, pues evidentemente no se cumplen todos los requisitos exigidos por ley para su privación de libertad. Título IV Petitorio Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos (…) se sirva DECLARAR CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y como consecuencia revoque la Medida Judicial Privativa de Libertad que pesa sobre el ciudadano ROLANDO MANUEL BREA LIZARDO y le sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folios 2 al 13 del cuaderno de incidencia). II DE LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “SEGUNDO”, dictado en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada el 24 de febrero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ROLANDO MANUEL BERA LIZARDO, el cual expresa lo siguiente: “… (Omissis)… SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que efectivamente podríamos estar ante la presunta comisión del hecho punible, en el sentido de que el presente procedimiento se dio inicio en razón de la aprehensión que hicieran los funcionarios adscritos a la policía del Municipio Chacao (…). Ahora bien esta Juzgadora hace la acotación que la ignorancia de la Ley no lo exime del cumplimiento y si bien usted ciudadano ROLANDO MANUEL BREA LIZARDO, ha manifestado en esta (sic) acto y ha reconocido el haber tenido en su poder los 45, 5 gramos de marihuana tipo crispy y si bien usted ha manifestado que no sabe nada de eso, debe saber que el poseer mas de lo que establece el legislador para la posesión, para el consumo está tipificado como delito (sic) y está tipificado en la Ley Orgánica de Drogas en este caso acojo la calificación ada (sic) a los hechos por el Ministerio Público relativa al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo se desprende que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, asi como también están dados los fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ROLANDO MANUEL BREA LIZARDO, es autor o participe en la comisión de los hechos atribuidos por la Representante del Ministerio Público, toda vez que del acta policial se desprende que al momento de la inspección corporal le fue incautado al imputado un teléfono que llevaba en su mano derecha, descrito de la siguiente manera: un (01) teléfono celular, marca: NOKIA, modelo: 100.1, color: gris, (…) y un (01) bolso, tipo morral, de color azul, el cual posee en su parte frontal un estampado donde se puede leer (…) contentivo de veintinueve (29) bolsas pequeñas tipo ziploc, de material sintético (sic) traslucido, contentiva de una sustancia compacta de restos y semillas (PRESUNTA MARIHUANA CRISPY); una (01) tijera de color azul, la misma con unas letra en relieve que se lee “STAR” y cincuenta y siete (57 Bs.) Bolívares en billetes de curso legal en el país de diferentes denominaciones, distribuidos de la siguiente forma: (…) y es por ello que se acuerda la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 numeral 1º, (sic) 2º, (sic) y 3º (sic), artículo 237 Parágrafo Primero y artículo 238 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal…” En data 24 de febrero de 2014, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano en los siguientes términos: “... (Omissis)… El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en el caso en concreto vista las actas de investigación que adelanta el Ministerio Público, permite establecer a este Juzgador que efectivamente nos encontramos ante la presunta de (sic) la (sic) comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente se desprende que no se encuentra evidentemente prescrito; están dados los fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, esto sin menoscabo a la presunción de inocencia de la que goza el investigado en todas las fases del proceso, atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, requisitos estos exigidos por el legislador en el artículo 236 numeral 1º (sic) 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que se dio a lugar el día 23 de febrero de 2014; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible; pues del contenido que emana de las actas que conforman el presente expediente, existe un Acta Policial, la cual ésta fundamentada en el resultado del procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao (…) quienes dejaron plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como también consta en autos acta de entrevista rendida por el testigo ciudadano identificado como BRICEÑO ALIENDO JOSE ANGEL, así como las diversas diligencias realizadas por el Órgano de Policía de Investigación, entre ellas: 1) Acta de investigación Penal, de fecha 23 de febrero de 2014, donde los funcionarios adscritos Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao (…) dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del mismo (…) 2) Acta de aseguramiento e identificación de sustancia signada bajo el Nº 2014-0166, de fecha 23 de febrero de 2014 (…) en la que dejó constancia de las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera: 3) Acta de entrevista, de fecha 23 de febrero de 2014, 4) Al folio nueve (9) del expediente, corre inserta Fijación Fotográfica (…) de fecha 23 de febrero de 2014, 5) Al folio diez (10) del expediente, cursa Fijación Fotográfica (…), acta policial (…) donde se observa: (…) 6) Al folio once (11) del expediente, cursa Fijación Fotográfica (…) acta policial Nº 2014-0166…”. (Folios 25 al 31 del cuaderno de incidencia). III DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El 20 de marzo de 2014, la ciudadana LORENA RINCÓN ACOSTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Sexta (156ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: “… (Omissis)… En tal sentido, estima esta Representación del Ministerio Público que, contrario a lo manifestado por la Defensa en el libelo recursivo interpuesto, sí existen en el presente caso fundados elementos de convicción capaces de generar, como en efecto lo han hecho, en el Juez llamado a decidir sobre la medida de coerción personal decretada, una convicción suficiente respecto a la participación de los hoy imputados (…) siendo que, no con ello debe entenderse plenamente probada la participación de este ciudadano en el hecho de apariencia punible, por cuanto, como se ha dicho, el pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos se obtendrá, a posteriori, en la fase de juicio oral y público de ser el caso, certeza sobre la verdad de los hechos. Igualmente, la presente causa, tal como puede fácilmente constatarse del contenido de las actas, se encuentra en fase preparatoria, y es durante esta fase que serán practicadas todas y cada una de las diligencias necesarias a objeto del total esclarecimiento de los hechos, por cuanto es ello el objeto de esta fase procesal, no siendo posible para el momento en que se produjera la aprehensión existieran de forma inmediata acreditadas en actas tales diligencias de investigación. Como corolario de lo anterior, estima esta Representante Fiscal necesario traer a colación el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1728, del 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: (…) (…) De las sentencias parcialmente trascritas, se desprende con claridad que, en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no son aplicables los beneficios, dentro de los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a que se refiere el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Así pues, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, estima esta Representación del Ministerio Público que en el caso de marras, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto (…) y, en consecuencia, CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 24 de febrero del año 2014, y mediante la cual se decretó la medida de privación preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, y así (…), solicito sea declarado. PETITORIO Por todo lo anteriormente expuesto (…) esta Representación de la Fiscalia Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto (…) y, en tal sentido, sea CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 24 de febrero del año 2014, y mediante la cual se decretó la medida de privación preventiva de libertad en contra de los (sic) referidos (sic) ciudadanos (sic) (Folios 91 al 112 del cuaderno de apelaciones). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta Sala, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, observa que: Denuncia la defensa, la falta de motivación de la decisión mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, pues no basta citar y transcribir una lista de elementos si estos no son hilvanados, concatenados y analizados en su conjunto. Arguye, que la Juez de la recurrida en modo alguna explica, motiva ni razona en qué basa su criterio para afirmar el peligro de fuga y/o de obstaculización, incumpliendo con el deber de motivar su decisión. Alega, que la Juez de Control en modo alguno explica por qué considera que provisionalmente nos encontramos frente al delito de TRÁFICO; siendo esto también uno de los requisitos necesarios para determinar los extremos de la Privación Judicial de Libertad. Por último arguye; que no se cumplen todos los requisitos exigidos por ley para su privación de libertad. Por su parte, el Ministerio Público contrario a lo manifestado por el recurrente indica, que si existen los fundados elementos de convicción para que la Juez de Control haya decretado la medida de coerción en contra del imputado de autos, siendo que de modo alguno tal requisito comporta la exigencia de plena prueba, por cuanto su finalidad es crear convencimiento, por lo cual surge una convicción suficiente respecto a la participación del imputado en los hechos que le fueron imputados. Ahora bien, de las diversas denuncias realizadas por la Defensa, se constata que estas se circunscriben en señalar, la falta de motivación de la decisión mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, aunado a que no se explica, motiva ni razona en qué basa su criterio la recurrida para afirmar el peligro de fuga y/o de obstaculización, así como, en modo alguno explica por qué considera que provisionalmente nos encontramos frente al delito de TRÁFICO; para concluir expresando que no se cumplen todos los requisitos exigidos por ley para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Ahora bien, advierte esta Sala, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser acatados por el Juez Penal, vale decir: Debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos. En este sentido, esta Sala observa lo siguiente: En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación de los aprehendidos, (Folios 15 al 24 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, precalificando los mismos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como, solicitó la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 23 de febrero de 2014, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de la Policía Municipal, en la cual se deja constancia que “siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde (…) encontrándome en labores de patrullaje (…) en la quinta avenida del Sector Campo Alegre, específicamente en la plaza Gran Colombia, avistamos a un ciudadano, quien al avistar la comisión policial, tomo una actitud sospechosa percatándonos que de inmediato soltó algo que tenia en sus manos y lo pisó, por esta razón procedimos de inmediato a intercéptalo (…) le solicitamos que exhibiera algún objeto de interés policial, en vista de la negativa del mismo se le realizo la respectiva inspección corporal donde el funcionario (…) logro incautarle al ciudadano en el bolsillo delantero derecho del pantalón: dos teléfonos celulares descritos de la siguiente manera: un teléfono celular, marca NOKIA, modelo: C2-01, (…) un (01) teléfono celular, marca NOKIA, modelo: 2730c-1, (…) y en el bolsillo delantero izquierdo se le incauto dos (02) bolsas de material sintético, tipo ziploc, contentivas de pequeños restos de semillas (PRESUNTA MARIHUANA CRISPY) y un envoltorio en forma cilíndrica tipo tabaco (…) seguidamente al revisar los teléfonos celulares, en uno de los mismos se pudo evidenciar los mensajes que se describen textualmente de la siguiente manera: “mano apúrate que me están pidiendo gramos a morir”, “ya vendiste todo lo que agarraste”, “donde estas yo vendí todo y tu”, “pero cuantos puntos mano 8? Para llevar la cuenta, yo no he vendido ni uno”, (…) el mismo nos informo que si queríamos nos llevaba hasta donde se encontraba el otro sujeto de nombre Rolando quien le envió los mensajes, continuando con la investigación le hicimos seguimiento a los mensajes de texto y fijar un sitio de encuentro, (…) siendo la dirección aportada verbalmente urbanización Chacao, calle Páez, edificio Mediterráneo, específicamente en la entrada del edificio (…) y pasado unos minutos sale del edificio un ciudadano quien es señalado por el otro sujeto (…) procedimos delante del testigo a identificarnos como funcionarios policiales y a solicitarle al ciudadano que exhibieran cualquier objeto oculto o adherido a su cuerpo y ante la negativa, procedió el funcionario oficial (…) a realizarle la respectiva inspección corporal, pudiendo incautarle al ciudadano un teléfono que llevaba en su mano derecha descrito de la siguiente manera: un (01) teléfono celular, marca NOKIA, modelo: 100.1, color gris (…) en vista de lo acontecido procedimos a aprehender a los ciudadanos (…) quedando plenamente identificados como: BREA LIZARDO rolando Manuel …”. (Folio 3 y 4 del expediente original). 2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA, del 23 de febrero de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal, en la cual dejan constancia de las características de la sustancia incautada. (Folio 5 del expediente original). 3.- ACTA DE ENTREVISTA, del 23 de febrero de 2014, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal, en la cual dejaron constancia, (…) y de esta manera expone: En el día de hoy, comparece por sus propios medios, el ciudadano: BRICEÑO ALIENDO José Ángel, (…) y en consecuencia expone: “Estaba entregándole una moto a mi esposa para que llevara a su hija a casa de su abuela (…) me senté en las escaleras de la entrada del edificio Mediterráneo, a pocos minutos (…) salió un muchacho del edificio y se paro en la puerta, tenia un morral encima, llegaron unos funcionarios le dieron la voz de alto, y empezaron a revisarlo, al abrir el bolso le encontraron unos envoltorios de marihuana…” (Folio 8 del expediente original). 4.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 2014-0166, del 23 de febrero de 2014, relacionadas con las evidencias incautadas en el procedimiento policial realizado. (Folio 12 al 14 del cuaderno de incidencia) Con base a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta Policial, Acta de Entrevista y Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, las cuales fueron acreditadas por el Ministerio Público, el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, como es la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y así lo expresó la Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, se adecua a este tipo penal. En este sentido, con los elementos de convicción antes mencionados se pudo establecer la vinculación del imputado con el hecho que le fue atribuido por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, todo lo cual conllevó a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito precalificado por el Ministerio Público, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL. Razón por lo cual, considera la Alzada, que se encuentra acreditado el primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005. De igual manera, se observa, que los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que el ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, se encuentra vinculado con los hechos que le fueron imputados por la Oficina Fiscal; tal afirmación surge por cuanto se le realizó la inspección corporal y le fue incautado un (01) teléfono celular marca Nokia y un (01) bolso tipo morral de color azul, contentivo de veintinueve bolsas pequeñas tipo ziploc, contentivo de una sustancia compacta de restos y semillas (presunta marihuana crispy) la cual arrojó un peso aproximado de cuarenta y cinco punto cinco (45.5) gramos, quedando identificado como BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL. Señalado lo anterior, se concluye entonces que surge acreditada, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre el convencimiento del Juez de Control sobre lo acontecido; tal y como ocurrió en el caso bajo estudio, convicción que la llevó a presumir con fundamento serio y de forma provisional que el sindicado en el delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, es autor o partícipe del hecho investigado, por lo que a criterio de esta Alzada, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima esta Sala, que resulta acertado lo expresado por el Tribunal a quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión, por lo que en atención a la pena corporal que pudiera llegar a imponerse, así como a la doctrina jurisprudencial que define a este tipo de delito como de lesa humanidad, es por lo que se constata que la recurrida acreditó la existencia de la presunción del peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal. Respecto al peligro de obstaculización, contenido en el numeral 2 del artículo 238 eiusdem, se verifica que en el caso sub lite, el imputado se encuentra domiciliado en el mismo sector donde residen los testigos del presente caso, por lo que se presume fundadamente que el Tribunal a quo consideró ésta circunstancia, pues, de encontrarse el imputado en libertad, podría influir sobre ellos para que se comporten de manera desleal o reticente con relación al proceso, circunstancias estas que lo hacen por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad. Con base a lo antes indicado, estima esta sala que no asiste la razón a la Defensa en cuanto que no fue motivada en forma alguna por la recurrida el peligro de fuga y de obstaculización. Por último esta Sala a fin de dar respuesta a las interrogantes formuladas por el recurrente debe por tanto expresar, que efectivamente consta del acta policial inserta del folio 3 al 4 del expediente original, que los funcionarios policiales solicitaron la colaboración del testigo previo al procedimiento por el cual resultó aprehendido el imputado de autos, y ello quedó establecido en la referida acta al indicarse que: “…siendo la dirección aportada verbalmente, Urbanización Chacao, calle Páez, edificio Mediterráneo, específicamente en la entrada del edificio y avistamos a un ciudadano quien posteriormente quedó identificado como BRICEÑO ALIENDO JOSE ANGEL, el cual le solicitamos su identificación personal y le pedimos que se mantuviera en el lugar con nosotros para que fuera testigo del procedimiento en cuestión y pasados unos minutos sale del edificio un ciudadano quien es señalado por el otro sujeto que manteníamos preventivamente retenido y procedimos delante del testigo a identificarnos como funcionarios policiales y a solicitarle al ciudadano que exhibiera cualquier objeto oculto o adherido a su cuerpo y ante la negativa procedió el oficial (…) a realizarle la respectiva inspección corporal (…) en vista de lo acontecido procedimos a aprehender a los ciudadanos antes mencionados…” De lo anterior no cabe duda, que la intervención de los testigos fue anterior al procedimiento por el cual resultó detenido el ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, por tanto las interrogantes planteadas resultan a todo evento infundadas. ASÍ SE DECIDE. En conclusión, a criterio de esta Sala, no asiste la razón al recurrente, quien denuncia que no se motivaron las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de su asistido ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, por cuanto, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias del referido artículo 236, asimismo, constató la Alzada, que dicha medida fue debida y suficientemente motivada, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que la Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con los artículos 232, 236 y 240 eiusdem, por lo que tales denuncias, así como la solicitud de revocatoria de la decisión recurrida peticionada por la defensa, debe ser declarada SIN LUGAR. YASÍ SE DECIDE. Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por el ciudadano ANTONIO J. BARRIOS ABAD, en su condición de defensor del ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE. DECISION Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: 1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ANTONIO J. BARRIOS ABAD, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 35.812, en su carácter de defensor del ciudadano BREA LIZARDO ROLANDO MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V-23.246.408, en contra de la decisión dictada el 24 de febrero de 2014, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al citado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (8) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ LOS JUECES INTEGRANTES DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER Asunto: Nº 3711-14 YCM/GP/JPG/AAC.