REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014) 204° y 155° ASUNTO: AP21-L-2013-003500 DEMANDANTE: EDUIN MERCADO ACOSTA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nro.15.381.406. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: ALEXANDER PEREZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inpreabogado Nro. 63.145. PARTE DEMANDADA: KD DELICATESSES VALLE ARRIBA C.A. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDADO: INACIO GOUVEIA y YULEMI SUAREZ, inpreabogado Nros. 116.736 y 209.989 respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales. Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal profiere la siguiente decisión realizando la memoria motivada de los hechos que constan en el presente expediente, así como, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia continentes de la sana crítica, fuesen decisivas para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho del Trabajo vigente y en plena sujeción de la Carta Magna. I. ANTECEDENTES Se inicia el actual procedimiento con libelo de demanda interpuesto por el ciudadano Eduin Mercado, contra la entidad de trabajo KD DELICATESSES VALLE ARRIBA C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, con base a los hechos siguientes: HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES El ciudadano Eduin Mercado reclama prestaciones sociales relatando los hechos en que se sostiene la presente demanda, afirmando que la relación de trabajo que le sujetó a la empresa accionada como Mesonero, comenzando en fecha 30-07-2010 hasta el 19-08-2013, fecha en la que presentó su renuncia. Que durante la relación de trabajo cumplió una jornada laboral de la forma que sigue: a) Desde el 30-07-2010 al 30-05-2012: martes a domingo, libre los lunes, en horario los días martes, miércoles, jueves y domingo desde las 3:00 p.m hasta las 11:00 p.m; y los viernes y sábado desde las 3:00 p.m hasta las 12: de la noche. Durante este periodo laboró 50 horas semanales, en jornada nocturna, razón por la cual laboraba 15 horas extras a la semana (50-35 =15), que nunca fueron satisfechas por su patrono. b) Desde el 30-05-2012 hasta 30-04-2013: su jornada fue de miércoles a lunes con el martes como día libre, con un horario de la forma siguiente: miércoles, jueves, domingo y lunes desde las 3:00 p.m hasta las 11:00 p.m; y los días viernes y sábado desde y los viernes y sábado desde las 3:00 p.m hasta las 12:00 de la noche. Durante este periodo laboró 50 horas semanales, en jornada nocturna, razón por la cual laboraba 15 horas extras a la semana (50-35 =15), que nunca fueron satisfechas por su patrono. c) Y desde el 1-05-2013 al 19-08-2013, tuvo la siguiente jornada: de domingo a jueves, libre los viernes y sábados en el horario desde las 3:00 p.m hasta las 11:00 p.m. Laboró durante ese tiempo 40 horas de labores a la semana mixta, razón por la cual laboraba 2,5 días horas extras a la semana (40-37,5= 2,5) que nunca fueron satisfechas por su patrono. Por lo que se refiere al salario, alego que el trabajador percibió durante su relación de trabajo un salario básico por la casa más el derecho a percibir propinas en la forma que señala a continuación: Año 2010: Salario básico Bs. 1.223,89 más Bs. 5.600,oo por propinas. Total Bs.6.823,89. Año 2011: Salario básico Bs. 1.548,21 más Bs. 7.200,oo por propinas. Total Bs.8.748,21. Año 2012: Salario básico Bs. 2.214,00 más Bs. 8.800,00 por propinas. Total Bs.11.014,00. Año 2013: Salario básico Bs. 3.132,00 más Bs. 9.200,00 por propinas. Total Bs.12.332,00. Este fue el último salario normal mensual para un salario diario de Bs. 411,06. Señala la parte actora que el patrono lo obligaba al igual que el resto de los compañeros a pagar aproximadamente el 10% semanal de los percibía como propina para repartirlos entre el personal del área de panadería, pizzeria, rostisería y delli. Que el patrono nunca pagó los domingos y feriados laborados con base al verdadero salario devengado. De igual forma no pagaba todas las horas extras ni las integraba al salario. En cuanto a las vacaciones, expone el demandante no disfrutó de los periodos 2011-2012 y 2012-2013, razón por la que de conformidad con lo previsto en los artículos 195 y 197 de la LOTTT, el patrono le adeuda a razón del ultimo salario devengado mas los bonos vacacionales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 192 LOTTT. Destaca el demandante que ademas el patrono le debe las diferencias en los conceptos ya pagados erradamente con un salario inferior al realmente devengado, esto se refiere a las vacaciones y bonos vacacionales del periodo 2010-2011, diferencia de utilidades de los años 2010, 2011 y 2012. Finalmente, reclama la incidencia de las horas extras no pagadas en todos los conceptos demandados, tales como antigüedad, intereses, vacaciones y bonos vacacionales vencidos, diferencias en vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, feriados y domingos. Para un total demandado de Bs. 468.527,99. Más intereses de mora, indexación judicial y costas. Contestación a la demanda : Habiendo dado cumplimiento a la carga de dar contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada frente a la reclamación bajo examen, ejercitó su derecho Constitucional a la defensa, admitiendo la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio, el cargo desempeñado. Admite como cierto que su representada no haya pagado las horas extras, en razón de que el actor nunca laboro horas extras. Asimismo, reconoce como cierto que le adeuda al demandante las vacaciones y bono vacacional del periodo 2011-2012, así como también se le adeudan las vacaciones y bono vacacional del periodo 2013 vencidas el 30-7-2013 en razón de la renuncia al cargo, razón por lo que ambos conceptos fueron incluidos en la liquidación de prestaciones sociales que negó a percibir por considerar que el monto fue muy poco. Sin embargo, negó y rechazó por no ser cierto la jornada y el horario de trabajo, toda vez que lo cierto es que la parte actora cumplía una jornada mixta que no excedía de 7 ½ horas por día, ni de 37,5 horas semanales, con los días viernes y sábado libres, según se evidencia del horario de trabajo aprobado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. Negó y rechazó que el actor haya devengado un salario mixto mensual, conformado por un salario básico mas el derecho a percibir propinas, que supuestamente ascendía a la cantidad de Bs. 12.332,00: Bs. 3.132 por la casa + Bs. 9.200 mensual por derecho a percibir propinas, no solo por falso e inverosímil, sino porque su representada pactó con la parte actora al inicio de la relación laboral el valor de derecho a percibir propinas tal y como lo establecía el art. 134 de la LOT. Lo cierto es que el trabajador devengo como ultima remuneración entre el 12-8-2013 al 18-8-2013 lo comprendido como salario básico, bono nocturno trabajado y domingos y feriados trabajados ascendió a la cantidad de Bs. 783,12. Negó y rechazo la parte acccionada todos los salarios normales mensuales alegados. Niega que su representada haya obligado al trabajador a pagar el 10% semanal de lo que percibía por propinas para repartirlos al personal, toda vez que las cantidades que podría percibir el trabajador por este concepto es un hecho futuro e incierto, además su representada no tiene injerencia alguna sobre el monto de la propina percibida por sus trabajadores ni del modo como éstos decidan distribuírselas. No es cierto que su representada no haya pagado los servicios prestados en días feriados y domingos con el salario real devengado y mucho menos que haya dejado de pagarlos con el recargo legal. No es cierto que su representada le adeude diferencias al actor por vacaciones, bonos vacacionales y utilidades por una supuesta diferencia de salarios. Finalmente negó y rechazó la procedencia de la indexación y de los intereses de mora. De acuerdo a la pretensión deducida y las defensas opuestas, este Juzgado establecer que la controversia se circunscribe a determinar: 1) La jornada y el horario de Trabajo; 2) El salario devengado por el trabajador; y 3) La procedencia de los conceptos y montos demandados. II DE LAS PRUEBAS Parte actora: documentales que cursan desde el folio 3 al 14 CRNro 1, los cuales se valoran de la forma que sigue: Marcados de la A1 a la B25 cursan copias de recibos de pago de salarios y otro conceptos pagados por la accionada al trabajador, los cuales merecen valor probatorio por no haber sido impugnados, desprendiéndose de su análisis los hechos siguientes: El salario básico semanal devengado por el trabajador, pago de bono nocturno, domingos y feriados laborados. Así se establece. Testigos: comparecieron a declarar los ciudadanos YORMAN FERNANDEZ, ARMANDO SILVA y ALDENIS PRIETO. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal, se les otorga valor probatorio por considerar que conocen los hechos y haber dicho la verdad, y de sus declaraciones se desprenden los hechos siguientes: Que la jornada del actor comenzaba a las 3:00 p.m y terminaba a las 11:00 p.m, salvo los fines de semana que se extendía hasta las 12:00 a.m. Que percibían por salario el mínimo nacional por la casa más la propina que era individual, la cual se repartía los lunes. Que disponían de media hora para comer, pero que muchas veces por no abandonar el servicio, no se tomaban todo el tiempo. Así se establece. Prueba Exhibición: La parte demandada exhibió el original del cartel con el horario de los trabajadores, bajo la vigencia de la LOT, luego también promovió original de la autorización de horarios bajo la vigencia de la LOTTT por parte de la Inspectoría del Trabajo. Ambos instrumentos por el volumen y el segundo por la necesidad de contar en la empresa del original, no se agregan a los autos; por el contrario si se agrega el libro de registro de horas extras. No exhibió el cartel de la forma de distribuir la propina y el 10%, alegando como razones que la empresa no tiene control sobre la propina y no cobra el recargo del 10% por el servicio a sus clientes. La parte actora no estuvo conforme con la exhibición y los argumentos expuestos por la accionada solicitando la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el art. 183 de la LOTTT y el art. 82 de la LOPTRA. Pruebas del demandado: documentales que cursan al folio 16 al 165 del CRNro. 1. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de impugnaciones ni desconocimientos, este juzgado les otorga valor probatorio, y de su análisis se desprenden los hechos siguientes: Marcado A2 cursa original del contrato de trabajo celebrado y suscrito por las partes en fecha 30-07-2010, para desempeñarse como Anfitrión, que debía cumplir los turnos señalados en el cartel de horario de trabajo, sin especificarse cuál. Respecto al salario, se convino que el trabajador percibiría el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Que el valor del derecho a percibir propinas sería de Bs. 5,00 diarios, de acuerdo con lo establecido en el art. 134 de la LOT. Que percibiría por utilidades convencionales 30 días de salario básico. Y Que su antigüedad seria depositada en la contabilidad de la empresa. Marcado A3 cursa copia de renuncia de fecha 19-8-2013. Este instrumento se desecha del proceso, por no guardar relación con los hechos controvertidos y así se establece. Marcados A4, A5, A6, A4-1/2, A4-2/2, A5, A6, cursan recibos de pago de utilidades de la fracción laborada en el año 2010. 12,50 días multiplicado por Bs. 40,80 salario básico diario, para un total de Bs. Bs. 375,00. Pago de utilidades 2011: 30 días multiplicado por Bs. 55,39 salario integral diario, para un total de Bs. 1.661,72. Y las utilidades del año 2012: 30 días multiplicado por Bs. 74,71 salario integral diario, para un total de Bs. Bs. 2.241,44. Así se establece. Marcado A7 cursa original de liquidación de vacaciones 2010-2011: 15 días de vacaciones, 7 días de bono vacacional y 4 domingos y feriados en vacaciones, para un total 26 días pagados a razón de un salario básico diario de Bs. 51,61 para un total de Bs. 1.393,47. Así se establece. Marcado A8 y A9 copias del horario de trabajo y de la hoja de revisión de horario de trabajo esta ultima de fecha 30-4-2013 por parte de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de caracas, el cual merece valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y del mismo se evidencia que bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo, el establecimiento laboraba de lunes a domingo en cuatro turnos, el primero: 7:00 a.m a 11:00 a.m y de 11:40 a.m a 3:00 p.m; segundo: desde las 7.40 a.m a 11:40 a.m y de 12:20 p.m a 3:40 p.m, tercer turno: de 3:30 p.m a 6.30 p.m y de 7:00 p.m y cuarto turno de 4:00 p.m a 7:00 p.m y de 7:30 p.m a 11:00 p.m. Constatándose en todos los turnos la existencia de una media hora de descanso, y de un día libre a la semana. Y que de acuerdo con la inspección efectuada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 30-4-2013 la entidad de trabajo cumple con toda la normativa de la LOTTT relacionada con las jornadas ordinarias en cuanto a los limites diarios y semanal y la concesión del descanso interjornada. Así se establece. Marcados A 10 al A144, cursan recibos de pago originales suscritos por el trabajador, los cuales merecen valor probatorio según lo establecido en el art. 10 de la LOPTRA, y de los mismos se evidencia los salarios semanales básicos y el pago de los recargos por bono nocturno y días feriados laborados. Así se establece. Los testigos promovidos no comparecieron. La parte actora hizo observaciones a los instrumentos marcados A4 a la A6, al A7, A8 y concluyó con las observaciones al contrato individual de trabajo marcado A2 respecto a la estimación del derecho a percibir propina. El apoderado de la demandada en su defensa explicó lo referente a los turnos de los trabajadores y la tasación de la propina. DECLARACION DE PARTES: De conformidad con lo establecido en el art 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien sentencia interrogo a las partes, extrayendo de su declaración los hechos siguientes: El demandante afirmó en respuesta al Tribunal que la empresa le daba media hora para su comida. En cuanto al salario percibió el salario mínimo más la propina. Que el atendía un promedio de 5 mesas en su turno. Que el tipo de carta que ofrecen a los clientes es fundamentalmente mediterránea con expendio de licores. Que el restaurante se encuentra en el centro comercial Market City de la Urbanización Valle Arriba de la ciudad de Caracas. Que su grado de instrucción es bachiller y solo cuenta con un curso de Barman en su oficio. Así se establece. El apoderado judicial de la accionada por su parte afirmó que el establecimiento cuenta con mesas tipo cafetín; que ofrecen al público comida mediterránea y también cuenta con una tienda de delicatesses. Con relación a la estimación del derecho a percibir propinas, expresó que tomaron como referencia el valor que otras empresas que utilizan la marca comercial del Rey David establecieron con sus trabajadores. Así se establece. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Para decidir se observa: De acuerdo con los términos de la contestación, en relación con el libelo, se desprende, en cuanto a la carga probatoria, a la parte actora le corresponde demostrar los hechos exorbitantes con relación a la jornada y horario, a los fines de su derecho al pago de horas extras reclamadas. A la parte demandada, le corresponde demostrar el salario y el cumplimiento de las obligaciones reclamadas. Todo a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, que dice: “(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…” (Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss). En fecha más reciente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las reclamaciones de conceptos en exceso de lo legalmente establecido, ha señalado lo siguiente: “Ahora bien, en el caso que se examina, no se ajusta el Sentenciador a esa doctrina, porque, de una parte, admite que la demandada rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquella sus alegaciones por algún medio de prueba, resultan procedentes todos los pedimentos reclamados, sin reparar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que se ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos. Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al extender indebidamente sus alcances en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, a un supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.”. (Véase: Sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, caso Efrain Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo). Determinada como fue la carga de la prueba, se inicia este examen con la determinación de la jornada y el horario realmente cumplido por el trabajador durante la relación de trabajo. Para ello debe esta sentenciadora dejar establecido especialmente, que de la prueba documental y testimonial adminiculada con la declaración de partes, el trabajador si disponía por parte del empleador de media hora de descanso o reposo para la comida; de igual forma, se establece mediante la admisión de los hechos por parte de la accionada en la contestación a la demanda, por incumplimiento de la carga prevista en el art. 135 LOPTRA, al pretender enervar el alegato de la parte actora relativo al horario de trabajo, con solo decir que el trabajador cumplía una jornada mixta que no excedía de 7 ½ horas por día, ni de 37,5 horas semanales, con los días viernes y sábado libres, según se evidencia del horario de trabajo aprobado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas; sin expresar cuando se iniciaban y concluían la labores. Incluso, el cartel de horario marcado A8 señala como hora de inicio del tercer turno –en el cual laboró siempre el actor- a las 3:30 p.m, cuando los testigos y el demandante en fueron contestes en que iniciaba sus labores diarias a las 3:00 p.m y concluían todos los días, salvo cuando le correspondió laborar viernes o sábados hasta las 12:00 a.m. De esta forma, concluye quien decide que el ciudadano Eduin Mercado durante la relación de trabajo efectivamente laboró las jornadas y horarios siguientes: Desde el 30-07-2010 al 30-05-2012: martes a domingo, libre los lunes, en horario los días martes, miércoles, jueves y domingo desde las 3:00 p.m a 6:30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m en jornada mixta, en la que no se verifica ningún exceso conforme a lo dispuesto en el art. 195 LOT; y los viernes y sábado desde las 3:00 p.m a 6.30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 12:00 a.m, de la noche, para una jornada nocturna por exceder este periodo nocturno de cuatro horas. Así las cosas durante este periodo laboró 3 ½ horas extras nocturnas semanales, para un total de 14 horas extras nocturnas mensuales, las cuales se ordenan pagar con el recargo legal del 80% (50 % por la labor extraordinaria y el 30% por el bono nocturno) del valor sobre el salario hora normal convenido para la jornada ordinaria diurna del periodo correspondiente. Sin embargo hay que dejar sentado que el patrono pago bono nocturno al trabajador según se verifica de los recibos de pago, de tal forma, deberá deducirse del monto total que arroje la presente determinación lo percibido por este concepto en este periodo. Así se decide. Desde el 30-05-2012 hasta 30-04-2013, se establece que la jornada del actor fue de miércoles a lunes con el martes como día libre, cumpliendo un horario de la forma siguiente: miércoles, jueves, domingo y lunes desde las 3:00 p.m a 6:30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m en jornada mixta; y los días viernes y sábado desde y los viernes y sábado desde las 3:00 p.m a 6.30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 12:00 a.m, de la noche, para una jornada nocturna por exceder este periodo nocturno de cuatro horas. Así las cosas durante este periodo laboró 3 ½ horas extras nocturnas semanales, para un total de 14 horas extras nocturnas mensuales, las cuales se ordenan pagar con el recargo legal del 80% (50% por la labor extraordinaria y el 30% por el bono nocturno) del valor sobre el salario hora normal convenido para la jornada ordinaria diurna del periodo correspondiente. Sin embargo hay que dejar sentado que el patrono pago bono nocturno al trabajador según se verifica de los recibos de pago, de tal forma, deberá deducirse del monto total que arroje la presente determinación lo percibido por este concepto en este periodo. Así se decide. Y desde el 1-05-2013 al 19-08-2013, esta sentenciadora establece que el trabajador cumplió la siguiente jornada: de domingo a jueves, libre los viernes y sábados en el horario desde las 3:00 p.m a 6:30 p.m y desde las 7:00 p.m hasta las 11:00 p.m en jornada mixta, para un total 37,5 horas semanales, no generando en consecuencia ningún tipo de recargo por encontrarse dentro de los limites previstos en la LOTTT. Así se decide. El recargo por la labor extraordinaria como por el trabajo nocturno que se ha condenado a pagar formarán parte del salario integral base de cálculo de las prestaciones sociales e intereses debidas al trabajador. Así se decide. Corresponde decidir a esta juzgadora el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, tomando en consideración lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy con igual texto consagrado en el artículo 108 de la LOTTT. Con relación a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que para el calculo de las prestaciones sociales las cantidades alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario, se hace necesario acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. En el caso de autos, la controversia se circunscribe sólo a la propina graciosa o gratificatoria dejada por los clientes y el valor que representa para el hoy demandante, a los fines de su consideración en el salario base de cálculo de las prestaciones sociales por haberlo dispuesto así el legislador cuando otorgó carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no provienen directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio. Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 LOT hoy 108 LOTTT, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones. Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. (Cursivas del Tribunal). En atención a la disposición citada se declara que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, señalando muy particularmente que la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, fue en este caso pactado o convenido por las parte en el contrato individual de trabajo a razón de Bs. 5,00 diarios, para un total de Bs.150 mensual. De allí que ese será el valor que deberá adicionarse al salario para todos los efectos legales, sin que en ningún caso el valor convenido a estos efectos, vulnere los principios de irrenunciabilidad y el progresividad de los derechos de los trabajadores, y así se decide. Elo así el salario normal del demandante queda establecido de la forma que sigue: Año 2010: Salario básico Bs. 1.223,89 más Bs. 150,oo por propinas. Total Bs.1.373,89, para un salario normal diario de Bs. 45,79. Año 2011: Salario básico Bs. 1.548,21 más Bs. 150,oo por propinas. Total Bs.1.698,91, para un salario normal diario de Bs. 56,6. Año 2012: Salario básico Bs. 2.214,00 más Bs. 150,oo por propinas. Total Bs.2.364,oo, para un salario normal diario de Bs.78,8. Año 2013: Salario básico Bs. 3.132,00 más Bs. 150,oo por propinas. Total Bs.3.282. Este fue el último salario normal mensual, para un salario diario de Bs. 109,4. Así se decide. Es necesario destacar que las horas extras nocturnas que se han condenado a pagar deberán formar parte del salario normal del trabajador referido en el párrafo anterior, para todos los efectos legales dada su regularidad y permanencia, causándose por lo tanto a favor del demandante diferencias por este concepto y por la adición del valor que representa para el trabajador percibir propina, que como puede observase no fue considerado en ninguno de los pagos efectuados al trabajador, condenándose a ser satisfechas por la accionada respecto a las vacaciones y bono vacacional pagado del periodo 2010-2011, lo cual comprende el pago de 15 días de vacaciones, 7 días por bono vacacional y 4 domingos y feriados en vacaciones, para un total 26 días. Igual suerte corren las utilidades fraccionadas del año 2010: 12,50 días de salario normal promedio del año respectivo, las del ejercicio 2011, 2012 a razón de 30 días de salario normal promedio por cada ejercicio; y no puede dejarse de lado las diferencias que también corresponden al actor por días domingos o feriados laborados, que si bien se pagaron se hizo sobre la base de un salario normal diario defectuoso. Todos estos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide. Por lo que concierne al salario integral mensual a considerar para el pago de las prestaciones sociales e intereses por un tiempo de servicios de 3 años y 20 días, estará compuesto por el salario normal mensual antes señalado, más las horas extras nocturnas y domingos laborados, con las respectivas incidencias mensuales o diarias, según sea el caso por utilidades convencionales a razón de 30 días de salario normal promedio del año respectivo (según se verificó en el contrato individual de trabajo) bono vacacional con base a lo dispuesto en el art. 223 LOT desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta el 6-5-2012, y desde el 7-5-2012 hasta la finalización 19-8-2013 con base a lo establecido en el art. 192 LOTTT. Así se decide. La antigüedad a considerar es de 107 días de prestación de antigüedad desde el 30-7-2010 al 6-5-2012, más intereses sobre la antigüedad conforme a lo dispuesto en el literal C del art. 108 de la LOT. Y desde el 7-5-2012 al 19-8-2013, corresponden 107 días de garantía de antigüedad mas intereses a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela, según lo previsto en el art. 143 de la LOTTT. Todos estos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide. Por no constituir hechos controvertidos debido a su reconocimiento por parte de la accionada, se condena al demandado a pagar al accionante las vacaciones y bono vacacional del periodo 2011-2012 y las del periodo 2012-2013, con sus correspondientes bonos vacacionales, calculado sobre la base del salario normal diario devengado al mes de julio de 2013. Esto es, por el periodo 2011-2012: 16 días de salario de vacaciones y 8 días de salario por bono vacacional. Por el periodo 2012-2013: 17 días de salario por vacaciones y 15 días por bono vacacional. Corresponde asimismo en derecho las utilidades fraccionadas del ejercicio 2013 por 7 meses completos de labores, para 17,5 días de salario promedio por este concepto. Así se decide. Finalmente, se condena al demandado a pagar al actor Intereses de mora e indexación, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme al literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica de la Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde la fecha de terminación de relación de trabajo 19-08-2013, para las prestaciones sociales, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y para el resto de conceptos desde la notificación de la demanda, hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la Sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. IV DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano por el ciudadano EDUIN MERCADO contra la entidad de trabajo KD DELICATESSES VALLE ARRIBA C.A, por cobro de prestaciones sociales, por lo que se les ordena a éstas últimas a pagar al actor los conceptos siguientes: prestaciones sociales, intereses, vacaciones y bono vacacional venido y no pagado, utilidades fraccionadas diferencia de bono vacacional, vacaciones y utilidades, deferencia de días feriados y domingos, horas extras y su incidencia en los demás conceptos. SEGUNDO: Se condena al demandado a pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 constitucional y a la indexación judicial conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social del TSJ, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de 2014. AÑOS: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.- LA JUEZA LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ LA SECRETARIA GLORIA MEDINA En la misma fecha se publicó y registró la sentencia. LA SECRETARIA, GLORIA MEDINA