TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto (5º) de Juicio del Circuito Judicial
del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
204º y 155º
Caracas, 13 de mayo de 2014
AP21-L-2013-001047
En la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano Harrison Jackson Santamaría Acevedo, titular de la cedula de identidad Nº 8.499.815, representado por el abogado Ángel Leonardo Fermín, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 74.695; contra la Sociedad Mercantil Inversiones 0501, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 2005, bajo el Nº 15, tomo 1055-A., representada por el abogado José Antonio Perozo, inscritos en el I.P.S.A. bajo el Nº 123.194; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 22º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 25 de noviembre de 2013 se celebró la audiencia de juicio la cual se acordó prolongar a los fines de tramitar la prueba de cotejo promovida por la parte demandada, así como la prueba de informes promovida, cuyas resultas no constaban a los autos; en fechas 20 de enero, 20 de febrero de 2014 se acordó prolongar la Audiencia, pues no constaban a los autos las resultas de la experticia grafotecnica y por la incomparecencia del experto para su evacuación; en fecha 17 de marzo de 2014 fue evacuada la experticia y se acordó prolongar la Audiencia vista la insistencia de la demandada en su evacuación; en fecha 29 de abril de 2014 se evacuó la resulta de la prueba de informes y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I
Alegatos de la parte actora
En el escrito libelar aduce la parte demandante, que comenzó a prestar servicios como Mesonero a partir del 1 de febrero de 2010, en el horario comprendido de martes a domingo, desde las 11 a.m. hasta las 5 p.m. y desde las 8 p.m. hasta la 1 a.m., es decir, 11 horas diarias y 4 horas extraordinarias, las cuales transcurren desde la 9 p.m. hasta la 1 a.m., con el día lunes de descanso; devengando un conformado por el salario básico, propina, 10%, bono nocturno, días feriados y horas extraordinarias nocturnas; hasta el 4 de julio de 2012, cuando fue despedido sin justa causa.
Señala que devengó por 10% y propina 3 puntos semanales, los siguientes montos:

Asimismo, alega que devengó los siguientes salarios mensuales:

Aduce que: (1) desde el 1 de febrero de 2010 al 30 de abril de 2011, le corresponde por horas extraordinarias Bsf. 32,85; bono nocturno Bsf. 2.007,51 y día feriado laborado Bsf. 434,96; (2) del el 1 de mayo de 2011 al 30 de abril de 2012, le corresponde por horas extraordinarias Bsf. 38,25, bono nocturno Bsf. 2.337,36 y día feriado laborado Bsf. 506,43 y (3) del 1 de abril al 4 de julio de 2012, le corresponde por horas extraordinarias Bsf. 40,41, bono nocturno Bsf. 2.469,25 y día feriado laborado Bsf. 535,01.
Señala que no disfrutó las vacaciones de los años 2010-2011 y 2011-2012, por lo que reclama su cancelación, así como de sus respectivos bonos vacacionales, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados.
Asimismo, reclama el pago de 110 días de utilidades 2010, 120 días de utilidades 2011 y 60 días de utilidades fraccionadas 2012, así como el pago del bono nocturno, 2.796 horas extraordinarias nocturnas, 123 días feriados laborados, indemnización por despido, salarios no pagados desde el 1 al 4 de julio de 2012, pues la demandada los adeuda.
Indica que la demandada no le entregó la forma 14-03, por lo que reclama la prestación dineraria contenida en los artículos 31 y 36 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.
En razón de lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: (1) vacaciones vencidas no disfrutadas; (2) vacaciones fraccionadas; (3) bono vacacional vencido; (4) bono vacacional fraccionado; (5) utilidades vencidas y fraccionadas; (6) bono nocturno; (7) horas extraordinarias nocturnas; (8) días feriados laborados; (9) prestaciones sociales; (10) intereses de la garantía de prestaciones sociales; (11) indemnización por despido; (12) preaviso; (13) salario no pagados del 1 al 4 de julio de 2012; (14) prestación dineraria; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 600.561,95, a la cual deben adicionarse los intereses de mora e indexación.

II
Alegatos de la demandada
La demandada al momento de contestar la demanda reconoce la prestación del servicio, la fecha de inicio y terminación.
Niegan, rechazan y contradicen el salario alegado por la parte actora, señalando que lo cierto, es que devengaba un salario base de Bsf. 2.200,00, Bsf. 189,79, por bono nocturno, Bsf. 440,10 por domingos trabajados, Bsf. 9,37 por alícuotas de utilidades y bono vacacional, Bsf. 210,00 por propinas conforme a la cláusula Nº 55 del Contrato Colectivo, Bsf. 240,00 por el 10% conforme a la cláusula Nº 56 del Contrato Colectivo, lo que arroja un salario integral de Bsf. 3.280,39.
Niega, rechaza y contradice adeudar los salarios utilizados por vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades, días feriados, pues los mismos fueron cancelados oportunamente
Niega, rechaza y contradice los salarios alegados por la parte actora para el cálculo de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, bono nocturno, prestaciones sociales, así como cancelar 120 días por utilidades, pues lo cierto, es que cancelan a sus trabajadores sobre la base de 60 días.
Niega, rechaza y contradice adeudar el bono nocturno reclamado, así como que el demandante tuviera una jornada comprendida de martes a domingo, desde las 11 a.m. hasta las 5 p.m. y desde las 8 p.m. hasta la 1 a.m., pues el patrono es un Restaurante y no una Discoteca, por el contrario, el horario de trabajo era desde las 12 m hasta las 8 p.m., con 1 hora de descanso.
Niega, rechaza y contradice que el actor fuera despedido, por el contrario renunció a su puesto de trabajo de forma voluntaria e irrevocable, por lo que mal pudiera ser acreedor de las indemnizaciones derivadas del despido sin justa causa.

III
De la controversia y carga de la prueba
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso,
En este sentido, le corresponde a este Juzgador verificar: (1) la fecha y forma de terminación del nexo, (2) jornada de trabajo, (3) salarios devengados y; (4) la procedencia o no de los conceptos reclamados, en el entendido que corresponde a ambas partes la carga probatoria.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV
Análisis de las pruebas
Parte actora
Exhibición
De: (1) libro de registro y control de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10% y (2) libro de asiento de propinas a repartir a los trabajadores; se dejó constancia que la demandada no exhibió los mismos, por cuanto – a su decir - la empresa no lleva estos libros y en los recibos de pagos se evidencia la cancelación de los mismos, así como de cualquier otro concepto extraordinario.
(3) libro de registro de horas extraordinarias; se dejó constancia que la parte demandada exhibido un libro que se encuentra en blanco, pues – a su decir - la empresa no labora horas extraordinarias. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló que solicitó la exhibición del libro correspondiente a los años 2010 al 2012, que el libro fue solicitado conforme al artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el patrono esta en la obligación de llevar ese libro e impugna el mismo por ser una copia fotostática del año 2009 y no de los periodos solicitados, por lo que solicita que se aplique la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El apoderado judicial de la parte demandada señaló que es un hecho público y notorio para todos los abogados laboralistas que la Inspectoría del Este no esta sellando los libros de horas extraordinarias, ni los horarios, por lo que mal puede pretender la parte actora cuestionar la legalidad o no del acto del funcionario de la Inspectoría, pues el mismo tiene fe publica, la empresa cumple con la obligación de llevar el libro, sin embargo no tiene asientos, pues no laboran horas extraordinarias
(4) la planilla 14-02 del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se dejó constancia que no fue exhibida, pues – a decir – del apoderado judicial de la parte demandada es una prueba impertinente, que nada aporta a los hechos controvertidos, pues el salario que se utiliza ante las obligaciones del seguro social, es el salario básico.
En tal sentido, tenemos mal pudiéramos aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no constan a los autos las copias de (1) libro de registro y control de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10%, (2) libro de asiento de propinas a repartir a los trabajadores; (3) libro de registro de horas extraordinarias y; (4) la planilla 14-02 del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en las cuales – se encuentran estampados los datos relativos a la identificación del actor, el cobro del 10% del servicio, las propinas, las horas extraordinarias laboradas, y la participación del retiro del trabajador – ni consta prueba alguna que permita evidenciar que el demandante devengara remuneraciones distintas a las que aparecen reflejadas en los recibos de pago, que prestará servicios en jornadas extraordinarias, ni que fue participado su retiro ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

Testimoniales
De los ciudadanos Jonathan Martínez y José González. Se dejó constancia de su incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que en consecuencia se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Informe
Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) cuyas resultas no constan a los autos. Se dejó constancia que la parte promovente desistió de su evacuación, lo cual fue homologado por este Juzgado, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Parte demandada
Documentales
Que corren insertas a los folios N° 84 al 163, ambos inclusive y sobre las cuales se dejó constancia que durante la celebración de la Audiencia de Juicio el apoderado judicial de la parte actora señaló que: (1) no le resultan oponibles los folios Nº 89, 98, 101, 105, 106, 108, 110, 111, 115 al 117, 120, 121, 123, 126 al 129, 131 y 134 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.368 del Código Civil no pueden ser opuestas a su representado; (2) impugna por ser una copia simple en cuanto a su certeza el folio Nº 146 y; (3) desconoce las firmas de los folios Nº 84 al 88, 90 al 97, 99, 100, 102 al 104, 107, 109, 112 al 114, 118, 119, 122, 124, 125, 130, 132, 133, 136, 138 y 141 al 145.
Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada señaló que: (1) insiste en el valor probatorio de los folios Nº 89, 98, 101, 105, 106, 108, 110, 111, 115 al 117, 120, 121, 123, 126 al 129, 131 y 134, pues es una minoría de los recibos de pago, la gran mayoría se encuentran firmados, por lo que solicita se les otorgue valor probatorio; (2) folio Nº 146 insiste en su valor probatorio pues es una consecuencia de los folios Nº 141 al 145, ambos inclusive; y (3) folio Nº 84 al 88, 90 al 97, 99, 100, 102 al 104, 107, 109, 112 al 114, 118, 119, 122, 124, 125, 130, 132, 133, 136, 138 y 141 al 145 insiste en su valor probatorio y para tal fin promueve la prueba de cotejo señalando como documento indubitado la firma del demandante que cursa en el poder otorgado a su apoderado judicial, que riela en el reverso del folio Nº 14 y el folio Nº 15.
Así las cosas, pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:
Folio Nº 84 al 88, 90 al 97, 99, 100, 102 al 104, 107, 109, 112 al 114, 118, 119, 122, 124, 125, 130, 132, 133, 136, 138 y 141 al 145, de la pieza Nº 1, del presente expediente (que actualmente cursan a los folios Nº 227 al 264, ambos inclusive, de la pieza Nº 1, cuyas firmas fueron desconocidas por el apoderado judicial de la parte actora y sobre las cuales el apoderado judicial de la parte demandada insistió en su valor probatorio promoviendo para tal fin la prueba de cotejo, la cual fue acordada y cursa al folio Nº 225 y 266, de la pieza Nº 1, el informe pericial en el que se concluye que las firmas que suscriben los documentos indubitados fueron realizados por el demandante con la excepción de los folios Nº 87, 100, 103, 114, 122 y 136 (actualmente folio Nº 230, 241, 243, 249, 252 y 259), los cuales se desechan del proceso y respecto a los folios Nº 84 al 86, 88, 90 al 97, 99, 102 al 104, 107, 109, 112, 113, 118, 119, 124, 125, 130, 132, 133, 138 y 141 al 145, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que los salarios quincenales devengados por el demandante, así las solicitudes del disfrute de la vacaciones 2010-2011 y 2011-2012, los pagos de las utilidades del año 2011, vacaciones, días de disfrute y bono vacacional 2010-2011 y 2011-2012. Así se establece.
Folio Nº 89, 98, 101, 105, 106, 108, 110, 111, 115 al 117, 120, 121, 123, 126 al 129, 131 y 134; sobre las cuales el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que no le resultan oponibles a su representado conforme a lo dispuesto en el artículo 1.368 del Código Civil; lo cual resulta desacertado y en modo alguno puede enervar el valor probatorio de los documentos, pues no existe obligación legal alguna para la demandada de suscribir los mismos, más aun cuando los mismos se encuentran suscritos por el demandante que es a quien se les oponen, por lo que en consecuencia se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los salarios quincenales devengados por el demandante, así como la cancelación del bono nocturno, días libres trabajados, domingos, días adicionales en cada uno de los periodos allí establecidos y del 10% del servicio a partir del mes de octubre de 2011, así como el descuento al demandante de la cuota sindical. Así se establece.
Folio Nº 139 y 146, rielan recibo de pago de las utilidades 2011, por la cantidad de Bsf. 2.890,44 y comprobante de cheque girado contra la cuenta Nº 010809894400005954 perteneciente a la demandada a favor del demandante, por la cantidad de Bsf. 3.152,62, en fecha 31 de enero de 2012, que guarda relación con el folio Nº 264, de la pieza Nº 1; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago de las utilidades del año 2011 y las vacaciones y bono vacacional 2011-2012. Así se establece.
Folio Nº 135, 137 y 140, los cuales carecen de contenido alguno, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Informe
Al Centro Comercial Plaza Las Américas, cuyas resultas riela del folio Nº 17 al 20, ambas inclusive, de la pieza Nº 2 y sobre las cuales el apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir – que impugna las mismas por cuanto se solicitó la prueba de informes a la Administración del Centro Comercial Plaza Las Américas a los fines que remita copias certificadas del horario de apertura y del cierre del Centro Comercial y las resultas que rielan a los autos emanan del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, es decir 2 instituciones diferentes, igualmente, la información al remite el ciudadano Frank Petit, quien no tiene la facultad para certificar la reglamentación del Condominio; asimismo impugna el folio Nº 18 y solicita que no se valorada por cuanto no se encuentra firmada, el folio Nº 19 versa sobre la reglamentación de áreas comunes, por lo que solicita sea desechada del proceso, el folio Nº 20 la ciudadana Zeida Bordin no tiene facultad para certificar en nombre del Condominio, pues la Ley de Propiedad Horizontal establece que las personas que tienen facultad para certificar las reuniones de la junta de condominio son las establecidas en el Acta Constitutiva del Condominio, lo cual no consta a los autos, es un documento particular de un tercero que no fe pública, más aun cuando la demandada es inquilina del Centro Comercial y existe interés en las resultas del procedimiento, advirtiendo que si la empresa quería demostrar el horario debió consignar el horario de trabajo debidamente firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo.
El apoderado Judicial de la parte demandada señalo – a su decir – que rechaza los argumentos del apoderado judicial de la parte actor, pues esta prueba complementa el resto de las pruebas promovidas, no fue promovido el horario de trabajo, sin embargo en los recibos de pago se evidencian la cancelación del bono nocturnos y de extras, que si se realiza una operación matemática se evidencia que las horas extras que se reclaman no se corresponden con los recibos de pagos, que se intenta cuestionar la cualidad legal de quienes suscriben las pruebas sobre el argumento que no se encuentran facultados para tal fin, por lo que considera que la prueba de informes no se encuentra viciada, su representada se encuentra dentro de las instalaciones del centro comercial, por lo que debe cumplir con su normativa.

Declaración de parte
En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó al apoderado judicial de la parte demandada las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido señaló que: (1) respecto al folio Nº 84, que se cancelan 43 horas quincenales por bono nocturno, eso se obtiene de dividir 43 entre 15 días, el demandante trabajaba 6 días y libraba 1, por lo tanto esas 43 horas se fraccionan en 13 días; (2) el exceso desde las 7 p.m. hasta aproximadamente hasta las 9 o 9:30, si suman esas 2 horas y media y los multiplican por 13 horas, se obtienen esas 43 horas extraordinarias; (3) el bono nocturno, ese trabajador salía a las 9:30 o 10 p.m, existe ese recargo desde las 7 p.m. hasta las 10 p.m., esas 3 horas se cancelaban de esta manera de forma quincenal; (4) la jornada ordinaria del actor eran 7,5 horas, pero por su cargo se quedaba un poquito mas y eso es lo que se evidencia de los recibos de pago, que son 2 horas más pero no hasta la 1 a.m. como alega la parte actora.
Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V
Motivación para decidir
Conforme a la controversia antes señalada, corresponde a ese Juzgador en primer lugar resolver lo referido a la fecha y forma de terminación del nexo, pues la parte actora señaló que fue despedido en fecha 4 de julio de 2012, lo cual fue negado por la demandada en su contestación a la demanda, señalando que lo cierto es que el actor renunció en fecha 4 de abril de 2012, los cuales son hechos nuevos por lo que conforme a lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le correspondía la carga de la prueba, sin embargo no acreditó a los autos prueba alguna de tales afirmaciones, por lo que en consecuencia debemos concluir que el nexo entre las partes finalizó por el despido sin justa causa del demandante en fecha 4 de julio de 2012. Así se establece.
En lo que respecta a la jornada de trabajo, tenemos que el demandante alegó que prestaba servicios de martes a domingo, desde las 11 a.m. hasta las 5 p.m. y desde las 8 p.m. hasta la 1 a.m., lo cual fue negado por la demandada, señalando que el actor tenía un horario desde las 12 m hasta las 8 p.m., lo cual es un hecho nuevo por lo que le correspondía la carga de la prueba y que logra demostrar mediante la prueba de informes y recibos de pagos ut supra valorados, que nos permite concluir que el actor prestaba servicios en el horario comprendido entre las 12:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. y que la empresa canceló las jornadas extraordinarias en las cuales el demandante prestó servicios en exceso a su jornada, pues no existe a los autos prueba alguna que denote que el actor laborara en horas distintas a las que las canceladas por la demandada. Así se establece.
En cuanto a los salarios devengados, la parte actora alegó devengar un salario mixto conformado por la parte básica más 10% del servicio, propina, bono nocturno, horas extraordinarias y días feriados; lo cual fue negado por la demandada quien señaló que el demandante no devengó los montos señalados en el libelo de la demanda por salarios básicos, bonos nocturnos, domingos trabajados, propinas y 10% de servicio, pues devengó un salario base de Bsf. 2.200,00, bono nocturno Bsf. 189,79, Bsf. 440,10 por domingos, Bsf. 210,00 por propina y Bsf. 240,00 por 10% de servicio, tal como se evidencian de los recibos de pagos y conforme a la Convención Colectiva, por ser hechos nuevos le correspondía la carga de la prueba de los mismos.
Así las cosas, tenemos que respecto a los salarios básicos, la demandada no negó todos los salarios invocados en el libelo de la demanda, sino el último salario invocado, señalando que devengó Bsf. 2.200,00, el cual resulta más favorable que el alegado por el demandante de Bsf. 1.780,46, por lo que debemos tener como cierto que el actor devengó Bsf. 1.223,89 del 1 de febrero de 2010 al 30 de abril de 2011, Bsf. 1.548,21 del 1 de mayo de 2011 al 7 de abril de 2011 y Bsf. 2.200,00 del 1 de mayo de 2012 al 4 de julio de 2012, ambas fechas inclusive. Así se establece.
En lo que refiere la propina y el 10% del servicio, el demandante alegó devengar 3 puntos semanales por estos conceptos, lo cual fue negado por la parte demanda en su contestación a la demanda, señalando que los mismos se encuentran tasados en la Convención Colectiva.
En tal sentido, tenemos que no cursa a los autos la Convención Colectiva de los Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos sus Similares y Conexas de la República Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM) aplicable al caso de marras, sin embargo su contenido es conocido por este Juzgador conforme al principio iura novit curia en la cual se establece en sus cláusulas Nº 55, 56 y 57, respecto a las propinas y el 10% que:

CLAUSULA Nº 55. PROPINAS. Las empresas convienen y reconoce la cantidad de SIETE BOLIVARES (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, mesoneros y Batman para el arreglo de los trabajadores que reciban el DIEZ (10%) POR CIENTO las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y el preaviso de cada uno de los trabajadores, al momento de ser liquidados cada concepto ya aquí estipulado por la presente clausula los trabajadores recibirán dicho monto tasado en este Promedio diario…”

CLAUSULA 56. DIEZ POR CIENTO (10%) Las empresas convienen en informarle a cada concesionario que debe recargar en el servicio de comestibles y bebidas a su clientes y socios, el DIEZ POR CIENTO (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido en el restaurantes, y barra. La distribución del DIEZ POR CIENTO (10%) en restaurantes, bares se efectuara de la siguiente manera: A) EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) del DIEZ POR CIENTO (10%) para los cargos de: Capitanes, Barman, Mesoneros, Ayudantes de Barman y Mesoneros (B) EL QUINCE POR CIENTO (15%) del DIEZ POR CIENTO (10%) restante para Pastelero, Pizeros, Ayudante de Cocina, Cocineros (A) y (B), Chef. Otros que el sindicato acuerde. El sindicato comunicara a la Empresa por escrito el modo de repartir ese DIEZ POR CIENTO (10%) y cualquier modificación sobre el mismo. Es expresamente entendido que se exceptúan de le (sic) recargo del DIEZ POR CIENTO (10%) las consumiciones efectuadas por los funcionarios de la Empresa y los del Sindicatos (sic), cuando estén en funciones de trabajo.

CLAUSULA 57. TASACION DEL ARREGLO DE LOS TRABAJADORES QUE RECIBEN EL DIEZ POR CIENTO (10%). Las Empresas conviene (sic) que los Trabajadores que se beneficien del DIEZ POR CIENTO (10%), a que se refiere la Cláusula CINCUENTA Y SEIS (56) de la presente Convención Colectiva de Trabajo en establecer un salario de arreglo para los efectos del pago de Vacaciones, Utilidades, según sea el caso, Antigüedad y Preaviso y cualquier otro concepto cuyo pago sea en base al salario diario de acuerdo con las siguientes clasificaciones: 1. EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) de Bares y Restaurantes, que reciben los Trabajadores DIEZ POR CIENTO (10%) se establece el arreglo de esta forma: A. – A los Trabajadores que reciben Siete (7) puntos CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 50,00) diarios B. – A los Trabajadores que reciben SEIS (6) puntos VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 25,00) diarios. C. – A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos VEINTE BOLIVARES (Bs. 20,00) diarios. D. – A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos (Bs. 15,00) diarios. E. – A los Trabajadores que reciben TRES (3) puntos DIEZ BOLIVARES (Bsf. 10,00) diarios. F. – A los Trabajadores que reciben DOS (2) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios. 2.- EL QUINCE POR CIENTO (15%) del DIEZ POR CIENTO (10%) se establece el arreglo de esta forma: en la Cocina, que reciben los Trabajadores. A. – A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos DIEZ BOLIVARES (Bs. 10,00) diarios. B. – A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios. C. – A los trabajadores que reciben TRES (3) puntos SEIS BOLIVARES (Bs. 6,00) diarios. El sindicato esta obligado a informar a la Empresa la relación semanal (sic) quincenal o mensual de la forma que se distribuyo el DIEZ POR CIENTO (10%), entre los Trabajadores que se beneficien del mismo.

Así las cosas, tenemos que la propina y el 10% de servicio se encuentran tasados mediante Convención Colectiva, por lo que nos valdremos de Bsf. 7,00 y Bsf. 10,00 (tomando en consideración los 3 puntos que alegó devengar durante la vigencia del nexo la parte actor, el cual quedo admitido por la demandada, pues no fue expresamente negado) respectivamente, para cuantificar lo que en derecho le corresponda al demandante. Así se establece.
En lo que concierne al bono nocturno y horas extraordinarias, tenemos que la parte actora reclama su cancelación por cuanto - a su decir – la demandada no canceló este concepto durante la vigencia del nexo y le adeuda 96 horas extraordinarias nocturnas las cuales transcurren desde las 9 p.m. hasta la 1 a.m., lo cual fue expresamente negado en la contestación a la demanda por esta última, señalando que el bono nocturno fue oportunamente cancelado al demandante por las jornadas en las cuales prestó servicios en exceso a su jornada ordinaria, así las cosas, tenemos que rielan a los autos los recibos de pagos ut supra valorados y de cuyo contenido se evidencia que la demandada canceló al demandante por las horas en exceso a la jornada ordinaria bajo el concepto de bono nocturno, no existiendo prueba alguna que demuestre que el actor laboró 96 horas extraordinarias mensuales distintas a las que expresamente reconoce la demandada y debiendo advertirse que conforme a la jornada mixta del actor, cuya jornada nocturna no excedía de 4 horas, la demandada no se encontraba obligada a la cancelación del recargo del bono nocturno establecido en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sin embargo nos valdremos de los recibos de pagos para cuantificar lo que en derecho le corresponde. Así se establece.
En lo relativo a los días feriados trabajados, rielan a los autos los recibos de pago demostrativos del pago de los mismos, por lo que nos valdremos de éstos para cuantificar lo que en derecho le corresponde al demandante. Así se establece.
Resuelto lo anterior, debemos obtener los salarios normales mensuales y diarios a utilizar para determinar lo que le corresponde en cuanto a derecho al demandante, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto, quien deberá cuantificar los salarios normales tomando en consideración los salarios básico mensuales Bsf. 1.223,89 del 1 de febrero de 2010 al 30 de abril de 2011, Bsf. 1.548,21 del 1 de mayo de 2011 al 7 de abril de 2011 y Bsf. 2.200,00 del 1 de mayo de 2012 al 4 de julio de 2012, ambas fechas inclusive y adicionarles Bsf. 210,00 por propina y Bsf. 300,00 por 10% de servicio mensuales, así como los montos cancelados por la parte demandada por bono nocturno, horas extraordinarias, días feriados (domingos) que aparecen reflejados en los recibos de pagos que rielan a los autos a los folios 84 al 86, 88 al 99, 101, 102, 104 al 113, 115 al 121, 123 al 135, 127 al 146 y 227 al 264, ambos inclusive, de la pieza Nº 1. Así se establece.
En lo que concierne a los salarios integrales deberemos adicionar a los salarios normales obtenidos por el experto y adicionar las incidencias de utilidades y bono vacacional conforme a 120 días por año y 7 días por cada año, más 1 día adicional por cada año, respectivamente; para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto, quien deberá cuantificar los salarios integrales aquí ordenados. Así se establece.
Resuelto lo anterior, debemos revisar la procedencia o no de los conceptos demandados, de la forma que a continuación se detalla:
(1) Vacaciones vencidas no disfrutadas 2010-2011 y 2011-2012 y (2) Bono vacacional vencido 2010-2011 y 2011-2012, la parte actora reclama su cancelación pues no disfrutó de las mismas y conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la demandada negó que el actor no disfrutara de las vacaciones durante estos periodos, así como adeudar pago alguno por los respectivos bonos vacacionales, pues los mismos fueron oportunamente cancelados al demandante, por lo que le correspondía la carga de la prueba, lo cual logra demostrar mediante las solicitudes de vacaciones y los recibos de pago que rielan a los autos, de cuyo contenido se evidencia cuando comenzaban y finalizaban las mismas, razones suficientes para declarar improcedentes las mismas. Así se establece.
(3) Vacaciones fraccionadas y (4) Bono vacacional fraccionado, no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que se acuerda su pago conforme a lo dispuesto en la cláusula Nº 6 de la Convención Colectiva de la fracción de 5 meses de 10,41 días de vacaciones fraccionadas y 16,66 días de bono vacacional, los cuales deberán ser cancelados a razón del salario promedio, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario promedio devengado por el demandante durante los últimos 5 meses de prestación de servicio para cuantificar estos conceptos aquí acordados. Así se establece.
(5) Utilidades vencidas y fraccionadas, la parte actora pretende la cancelación sobre la base de máximo legal de 120 días establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y a razón del último salario normal, lo cual resulta desacertado pues conforme a la cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva, le corresponde el pago de 60 días por este concepto, sin embargo la demandada reconoce que le cancela a sus trabajadores sobre la base de 60 días por año y consta a los autos el pago de las utilidades del año 2011, no así del restó de los periodos por lo que se acuerda el pago de 55 días de utilidades fraccionadas 2010 sobre la base del salario durante ese ejercicio anual y 15 días de utilidades fraccionadas 2012 sobre la base del salario integral devengado durante el último año de prestación de servicios, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salarios devengados en el ejercicio anual del 2010 y el último salario integral para el ejercicio anual del 2012 para cuantificar estos conceptos aquí acordados. Así se establece.
(6) Bono nocturno, (7) horas extraordinarias nocturnas y (8) días feriados laborados, se evidencia a los autos la cancelación del estos conceptos y no se evidencia a los autos que el actor prestara servicios en jornadas extraordinarias y días feriados (domingos) distintos a los cancelados por la demandada, por lo que se declaran improcedentes. Así se establece.
(9) Prestaciones sociales y (10) intereses de la garantía de prestaciones sociales, no se evidencia a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación por lo que se acuerdo su pago conforme a lo dispuesto en los literales “a” y “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores de 135 días de prestación de antigüedad y 2 días adicionales, por los 2 años, 5 meses y 3 días de prestación de servicio, que transcurren desde el 1 de febrero de 2010 al 4 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos y cuantificar lo que le corresponde a la parte actora por este prestaciones sociales y para sus intereses deberá calcular los mismos tomando en consideración la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, todo esto conforme a lo dispuesto en los artículos 142 literales “a” y “b”, 143 y 566 eiusdem. Así se establece.
(11) Indemnización por despido, le corresponde al actor por el despido sin justa causa el pago del monto equivalente al monto que le corresponda por prestaciones sociales, por lo que se acuerda la cancelación del monto que resulte de la experticia de prestaciones sociales para este concepto. Así se establece.
(12) Preaviso, se declara improcedente este reclamo, pues dicha indemnización no se encuentra contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece.
(13) Salario no pagados del 1 al 4 de julio de 2012, no constan a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de este reclamo, por lo que se acuerda su cancelación, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del ultimo salario normal obtenido para cuantificar lo que le corresponde por este reclamo. Así se establece.
(14) Prestación dineraria, le corresponde conforme al artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo el pago del 60% del monto resultante del promedio del salario mensual utilizado por los últimos 12 meses de trabajo anteriores a la cesantía hasta por 5 meses, para su cualificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.
(15) intereses de mora y (16) Indexación, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del sexto (6º) día de la terminación del nexo y hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.); (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

VI
Dispositivo
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano Harrison Jackson Santamaría Acevedo contra la entidad de trabajo Inversiones 0501, C.A., por lo que se le ordena a esta última a cancelar los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas vista la naturaleza de la presente decisión.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez de Juicio

Oswaldo Farrera Cordido

El Secretario

Héctor Mujica
Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.
El Secretario

Héctor Mujica

Dos (2) piezas y un (1) cuaderno de recaudos.