TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 204º y 155º

DEMANDANTE: MARÍA MERCEDES DEL ROSARIO ROA DE NUZZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.252.371.
APODERADOS
JUDICIALES: IVAN BARRETO BAUTE y MARIELA NUÑEZ SOSA, abogados en ejercicios, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.960 y 31.854, respectivamente.

DEMANDADO: CLEMENTE NUZZO GUIDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.602.298.

JUICIO: DIVORCIO (MEDIDAS CAUTELARES)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2014-000304

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 11 de marzo de 2014, por la abogada MARIELA NUÑEZ SOSA en su carácter de apoderada judicial de la demandante ciudadana MARÍA MERCEDES ROA DE MUZZO, contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de preventiva innominada, consistente en el nombramiento de un auditor externo, solicitada por la parte actora en el escrito de la demanda, en el juicio por divorcio contencioso incoado por la recurrente, contra el ciudadano CLEMENTE GUIDA NUZZO, expediente signado con el Nº AP71-R-2014-000304 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en el efecto devolutivo por el a quo mediante auto dictado el 18 de marzo de 2014, ordenando la remisión del cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 21 de marzo de 2014, le fue asignado a este Tribunal el conocimiento y decisión de la preindicada apelación, recibiendo las actuaciones el 24 de ese mismo año y mes. Por auto fechado 25 de marzo de 2014, este Juzgado le dio entrada al expediente y fijó como término el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de observaciones, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de abril de 2014, la representante judicial de la parte apelante consignó escrito de informes en donde adujo lo siguiente: 1) Que “…queremos manifestar respetuosamente, tal y como se constanta del cuaderno contentivo de las cautelares remitido a esta Alzada, que existen medidas las cuales deben por ley, ejecutarse una vez decretadas, es decir, se encuentra un elemento adjetivo pendiente dentro del procedimiento sumario en referencia, que impide el desprendimiento del Juzgado de la causa, y por una omisión o error involuntario del Tribunal A quo en su manejo, fue remitido todo el expediente que conforma el cuaderno de medidas, en vez de compulsarse las copias correspondientes, una vez admitida en un solo efecto la apelación formulada. Esta situación acaecida, merma la posibilidad de resguardar, cuidar y proteger con las cautelares, los bienes habidos en el matrimonio, previniendo, impidiendo e interrumpiendo la violación del derecho de nuestra representada, como copropietaria de los bienes conyugales. Al desprenderse el Tribunal de la causa del dominio procedimental de las cautelares, bajo las circunstancias descritas, se deja desasistida a la parte actora, quedando en el limbo adjetivo y suspenso la práctica de las medidas preventivas decretadas por el Tribunal de Primera Instancia…” 2) Que “…en base a todos los argumentos desarrollados, tanto doctrinal y jursiprudencialmente, solicitamos sean apreciados estos informes para que se declare CON LUGAR la apelación formulada y SE DECRETE en esta superioridad de usted considerarlo pertinente, el nombramiento del Auditor Externo mediante la formula procesal, de una medida innominada, para que proceda tal y como lo solicitamos ante la Primer Instancia, a realizar una AUDITORIA sobre las actividades mercantiles, administrativas y financieras, ejecutadas por la TOPIECA, S.A., durante los años 2011, 2012 y 2013. Para el año 2011, ya el cónyuge CLEMENTO NUZZO GUIDA había acentuado sus incumplimientos a los deberes conyugales, así como sus excesos e irrespeto hacia nuestra apoderada, hasta que el año 2013, decidió abandonar el hogar injustificadamente como se ha venido explicando. Asimismo, solicitamos se faculte al Auditor Externo para realizar un análisis del aspecto administrativo de la empresa y determinar si se observa, la utilización de la persona jurídica a auditar para el ocultamiento, dilapidación o disposición de bienes conforman la comunidad de gananciales en cuestión, y en especial, sobre los ingresos realmente percibidos por la empresa y si efectivamente, se evidencia contablemente una situación irregular o un impacto negativo sobre este ente perteneciente a la comunidad de bienes, de los ciudadanos MERCEDES DEL ROSARIO ROA DE NUZZO y CLEMENTE NUZZO GUIDA. Igualmente, se determina los dividendos o utilidades que CLEMENTE NUZZO GUIDA recibió durante los señalados años así como también, se verifique el valor real actual de las acciones que representa su capital social. Pedimos respetuosamente al tribunal, que para el mejor cumplimiento de la misión judicial que se le encomiende al AUDITOR designado, se le faculte revisar los libros de la contabilidad de la compañía, pedir información y dirigir peticiones a los órganos contratantes; y solicitar al comisario u otro contador público, los soportes financieros y administrativos necesarios para el cumplimiento de tal función…”.

Por auto de fecha 2 de mayo de 2014, este Juzgado Superior dejó constancia que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir del día 30 de abril del mismo año.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguida se exponen:
Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de este ad quem, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 11 de marzo de 2014, por la abogada MARIELA NUÑEZ SOSA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadana MARIA MERCEDES ROA DE MUZZO contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de preventiva innominada, consistente en el nombramiento de un auditor externo, solicitada por la parte actora en el escrito de la demanda, en el juicio por divorcio impetrado.

Esa decisión judicial es, en su parte pertinente, como sigue:

“… en este sentido, este Tribunal observa para el caso de marras, que el presente procedimiento ventilando por el juicio de Divorcio Contencioso, fue incoado por la parte actora, quien pretende disolver el vinculo matrimonial existente con la parte demandada, y se le garantice (sic) la protección y seguridad de los derechos que le corresponden, sobre la masa de bienes acumulada durante la unión matrimonial existente entre ellos, lo que hace que lo establecido en el articulo 585 ejusdem, referente al periculum in mora, se encuentre debidamente probado. Y Así Se Establece.-
Por su parte, el Fomus Bonus iuris, se encuentra constituido por una apreciación ab-nitio que el juzgador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este sentido, el juez debe valorar a priori elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción, basado en la apariencia del buen derecho. Es pues, una valoración anticipada, de la expectativa de que sea satisfecha la pretensión del accionante mediante la definitiva. Su confirmación consiste en la existencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar, sin entrar a conocer de fondo, sobre la existencia del derecho que se reclama. En este sentido, observa este Tribunal, que de las actas que conforman el expediente y en especial de los recaudos que aparecen acompañados al libelo de la demanda, no constituyen una presunción grave del derecho reclamado en la presente fase del proceso. Por lo que a criterio de este Juzgador, este segundo requisito del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Fomus Boni iuris, no se encuentra probado, en consecuencia, es improcedente. Así Se Establece.-

Dilucidado lo anterior, debe este sentenciador establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la negativa del juzgado a quo en decretar la medida cautelar innominada se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

Articulo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.

Articulo 588.- PARÁGRAFO PRIMERO “…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación el derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Dilucidado lo anterior, debe este sentenciador establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la negativa del juzgado a quo en decretar la medida cautelar innominada se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa que los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

Articulo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.

Asimismo, en materia de Divorcio, el numeral 3 del artículo 191 del Código Civil, señala:

Artículo 191.- “…La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.
Admitida la demanda de divorcio o de sepa ración de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
3º Ordenar que se haga un inventario de lo s bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes…”.

En materia cautelar siempre se ha de analizar cada caso en concreto y verificar si el solicitante cumple o no, según la medida cautelar solicitada, con el requisito de la presunción a su favor del buen derecho que reclama o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o los daños irreparables o de difícil reparación que tendría como consecuencia el no otorgamiento de la cautela solicitada. Por tanto, también se entiende que la tutela cautelar debiera constituir un mecanismo adecuado y suficiente que permita o habilite inmediatamente al justiciable la protección de su buen derecho y el resguardo de su posible temor fundado de irreparabilidad aun con fallo judicial favorable, así como en el caso de las cautelares innominadas, el evitar un daño cierto durante la secuela del proceso judicial y mientras éste no se decida.

Es por ello que los jueces están obligados a cumplir con las correspondientes ponderaciones según las circunstancias de cada caso, asegurándose siempre que, en efecto, toda medida cautelar que se dicte o acuerde, constituye el medio idóneo para proteger la situación jurídica del peticionante y, a tal fin, deberá verificar la procedibilidad de todos y cada unos de los requisitos legales de procedencia.

En este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictada el 21 de junio de 2005, con ponencia de la MAGISTRADA ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, dejó asentado lo siguiente:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretara” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas”.

Tampoco sobreabunda a los fines de la motivación del presente fallo, señalar que la Doctrina ha establecido tres (3) clases de medidas innominadas según su naturaleza, una de las cuales es de carácter “asegurativa”, que al igual que las llamadas medidas “típicas” cautelares, buscan garantizar la satisfacción de las pretensiones judiciales manifestadas por las partes en el juicio, referidas siempre éstas a un derecho real o a un derecho personal sobre una cosa determinada, o bien referidas a un derecho de crédito. Existe una segunda clase de medidas innominadas, que según su naturaleza son de carácter “conservativas”, dado que pretenden mantener la situación fáctica y/o jurídica existente al momento de introducirse la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Finalmente, una tercera clase de medidas innominadas, que son de carácter “anticipativas”, por cuanto buscan adelantar provisionalmente la misma pretensión judicial deducida de las partes.

Ahondando aun más respecto a estas cautelares innominadas “anticipativas”, se aprecia claramente que al estudiar su procedibilidad o no, se dirime interinamente la relación controvertida en espera de que a través del proceso principal posteriormente se perfeccione su tutela mediante decisión definitiva. Ello significa que, provisionalmente busca tal medida innominada cautelar satisfacer el derecho subjetivo de fondo, y para ello se requiere además la invocación de urgencia de la decisión ante el peligro cierto de daño que acarrea el retardo en la decisión judicial definitiva. En consecuencia, necesaria e imprescindiblemente para esta clase de medidas innominadas, el fin “asegurativo” debe siempre privar sobre el fin “satisfactorio”, tal y como se desprende precisamente del criterio que al respecto tiene el tratadista patrio, Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Comentarios del Código de Procedimiento Civil”, que en su parte pertinente textualmente aquí se transcribe:

“…La justificación del efecto satisfactivo cautelar radicará siempre en la irreparabilidad del daño y en la inoperancia de las medidas típicas o simplemente asegurativas en orden al peligro de tardanza que invoca el actor sobre el cual existe indicio serio atendible (fumus periculum in mora). Si la prueba aportada es más que una presunción o si el interés procesal por el efecto satisfactivo tiene un valor vital o primario (alimentos, interés público y social), el efecto satisfactivo podrá ser más pleno, aunque conservando el carácter interino, provisional, instrumentalizado inherente a toda medida cautelar…”

Así la parte actora en el escrito libelar de fecha 22 de noviembre de 2013, requirió en el punto No. 11 el decreto de medida cautelar innominada, en los siguientes términos:

“…MEDIDA INNOMINADA
Pido se decreta (sic) Medida Preventiva Innominada, consistente en el nombramiento de un AUDITOR EXTERNO para que proceda a realizar una AUDITORIA sobre las actividades mercantiles, administrativas y financieras, ejecutadas por la TOPIECA, S.A., durante los años 2011, 2012 y 2013. Para el año 2011, ya el cónyuge CLEMENTE NUZZO GUIDA había acentuado sus incumplimientos a los deberes conyugales, así como sus excesos e irrespeto hacia nuestra apoderada, hasta que en el año 2013, decidió abandonar el hogar injustificadamente como se ha venido explicando. Todo ello, dio motivo para la instauración de la presente acción. Asimismo, solicitamos se faculte al Auditor Externo para realizar un análisis del aspecto administrativo de la empresa y determinar si se observa, la utilización de la persona jurídica a auditar para el ocultamiento, dilapidación o disposición de bienes que conforman la comunidad de degananciales en cuestión, y en especial, sobre los ingresos realmente percibidos por la empresa y si efectivamente, se evidencia contablemente una situación irregular o un impacto negativo sobre este ente perteneciente a la comunidad de bienes, de los ciudadanos MERCEDES DEL ROSARIO ROA DE NUZZO y CLEMENTE NUZZO GUIDA. Igualmente, se determine los dividiendos o utilidades que CLEMENTE NUZZO GUIDA recibió durante los señalados años así como también, se verifique el valor real actual de las acciones que presentan su capital social. Pedimos respetuosamente al tribunal, que para el mejor cumplimiento de la decisión judicial que se le recomiende al AUDITOR designado, se le faculte revisar los libros de la contabilidad de la compañía, pedir información y dirigir peticiones a los órganos contratantes; y solicitar al comisario u otro contador público, los soportes financieros y administrativos necesarios. No es la intención de nuestra representada, perturbar el libre desenvolvimiento de la empresa, ni perturbar ni sustituir a sus administradores legítimos, ni sustituir a los órganos sociales…”

Ahora bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el presente caso se observa, que en la pretensión de divorcio contencioso (medidas cautelares) la parte actora solicitó al juez de cognición se nombrara auditor externo, mediante decreto de medida innominada, a los fines de realizar auditoria sobre las actividades mercantiles, administrativas y financieras ejecutadas por la sociedad anónima TOPIECA, S.A durante los años 2011, 2012 y 2013, asimismo se solicitó se faculte al auditor externo para realizar un análisis del aspecto administrativo de la empresa y determinar si se observa, la utilización de la persona jurídica a auditar para el ocultamiento, dilapidación o disposición de bienes que conforman la comunidad degananciales en cuestión, y en especial, sobre los ingresos percibidos por la empresa.

Vistos los fundamentos esgrimidos en cuanto a que la citada empresa forma parte de la comunidad de gananciales, en virtud de la relación marital que existe entre la parte demandada y parte demandante, se cumple de esta forma el primer requisito de presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello implique que en la definitiva resulte victoriosa tal pretensión, dado que ello dependerá de la forma en que quedó trabada la litis, así como de la forma como la actividad probatoria quedó desplegada por quienes conforman la relación procesal y, de las consecuencias que resulten de la aplicación de la ley para el caso concreto en el fallo que habrá de dictarse, motivo por el cual este Juzgado Superior da por cumplido dicho primer requisito de procedencia para las cautelares innominadas solicitadas. Y así se declara.

Respecto al segundo requisito de “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntamente tal alegación. Así se desprende en estas actuaciones que en el presente procedimiento la parte actora pretende garantizar los derechos que le corresponden en la masa patrimonial existente en virtud del vinculo matrimonial que une a ambas partes en el presente litigio, por lo que considera el tribunal dadas las pruebas aportadas, especialmente en los estatutos sociales de la empresa TOPIECA S.A, y los argumentos de la demandante, que se encuentra satisfecho el periculum in mora. Así se declara.

Como se estableció ut supra, este ad quem efectuó un análisis de dos de los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de la medida innominada, que en este caso consiste en la petición de la actora de que se designe un auditor externo a los fines de que se realice una auditoria sobre las actividades mercantiles, administrativas y financieras, ejecutadas por la empresa Topieca, S.A. durante los años 2011, 2012 y 2013, por lo que resulta entonces imperativo analizar el tercer requisito, es decir el “periculum in damni”, observándose que la demandante produjo a estas actas pruebas que ab initio resultan suficientes para producir en este sentenciador el convencimiento de que se encuentra satisfecho este tercer requisito, es decir que se evidencia el fundado temor de que la parte accionada le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte actora, siendo que en este aspecto erró el juez a quo, ya que ha debido seguir el mismo criterio que explanó para el decreto de las medidas típicas que sí acordó, cuando expresó: “…en el presente caso, este tribunal estima que de los documentos consignados en copias certificadas y en copias simples acompañados por la parte actora, surge la prueba del derecho que se reclama, y además, dimana el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, concurren en la presente causa los dos extremos exigidos en la citada normal procesal. Asimismo, observa que en relación a la medida solicitada concurre, también, el periculum in damni…” Aunado al los hechos alegados en la demanda, que se aprecian a los efectos de esta decisión, aduciendo “…por ultimo, con la finalidad de acentuar el derecho que tiene la señora MERCEDES DEL ROSARIO ROA DE NUZZO de proteger los bienes de la comunidad de gananciales, nos hacemos eco del análisis que realiza el juzgado segundo de primera instancia en lo civil, mercantil, transito de la circunscripción judicial del estado Lara…omisiss…por todos los hechos… omisiss…una vez sea admitida la demanda de divorcio, vista la presunción del buen derecho reclamado, que le asiste a nuestra patrocinada como cónyuge, solicito respetuosamente en protección de los bienes matrimoniales, que fueron habidos y constituidas empresas dentro del matrimonio, que en su mayoría solo figura a nombre de CLEMENTE NUZZO GUIDA, quien además tiene el control total accionario, el poder directivo, administrativo y de disposición plena de la empresa TOPIECA, S.A, se decrete las siguientes medidas cautelares provisionales…”

Por todo lo antes explanado, este juzgador considera que lo procedente en este caso es declarar ha lugar el medio recursivo ejercido, y ordenar al tribunal de la primera instancia decrete la medida innominada peticionada por la demandante, consistente en la designación de un auditor externo en los términos indicados en el libelo, por un tiempo que prudencialmente indique el tribunal de la causa sin extralimitarse en sus facultades y sin interferir en la administración de la referida compañía. Y Así expresamente se decide.

III
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que el confiere la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 11 de marzo de 2014, por la abogada MARIELA NUÑEZ SOSA actuando en su carácter de apoderada judicial de la demandante, ciudadana MARIA MERCEDES DEL ROSARIO ROA DE NUZZO, en contra de la decisión interlocutoria proferida en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; la cual queda revocada.

SEGUNDO: SE ORDENA al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que decrete la medida innominada peticionada consistente en el nombramiento de un AUDITOR EXTERNO para que proceda a realizar una auditoria sobre las actividades mercantiles, administrativas y financieras, ejecutadas por la sociedad anónima TOPIECA, S.A. durante los años 2011, 2012 y 2.013.

TERCERO: Por la naturaleza de la presente decisión, no hay especial condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo establece el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA

Abg. MARICEL CARRERO PEREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior decisión, constante de ocho (8) folios útiles. LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PEREZ

Expediente Nº AP71-R-2014-000304
AMJ/MCF/bei.-