TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2571-14

En fecha 6 de mayo de 2014, el abogado Pedro Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.946, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MAXIMILIANO RODRÍGUEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 1.449.585, consignó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 7 del mismo mes y año.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL,
SOLICITUD DE AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR

La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Sostuvo que su representado es funcionario de carrera con más de quince (15) años de servicio, desempeñándose desde enero de 2011 como Director de Recursos Humanos del organismo querellado. Actualmente, con setenta y dos (72) años de edad.
Alegó que su representado decidió solicitar la jubilación especial conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los estados y de los Municipios, “toda vez que tiene la edad para la jubilación ordinaria pero el tiempo sólo le alcanza para la jubilación especial que por derecho y justicia le corresponde”. Razón por la cual, afirma que “le asiste el derecho a que se le garantice la estabilidad necesaria para lograr que se materialice el derecho humano que le asiste a obtener su jubilación especial, que le garantice su vejez”.
Narró que “en mayo de 2013 su representado presentó solicitud de jubilación con todos los recaudos”, sin embargo señala “que en pleno proceso de tramitación de su jubilación las autoridades del Concejo municipal del municipio Vargas decidan excluirlo de nómina de forma intempestiva para tratar de evitar que obtenga su jubilación, lo que indudablemente violenta sus derechos a la seguridad social”.
En consecuencia, solicitó por la vía de amparo cautelar la suspensión de los efectos “del acto administrativo” que ordena la exclusión de nómina “hasta tanto se pronuncie el ente competente sobre su jubilación, ya que tal desincorporación pretende desconocer [su] derecho a tramitar [su] jubilación”.
Finalmente, solicitó subsidiariamente que en el supuesto que se declare improcedente el amparo cautelar peticionado, se decrete la suspensión de los efectos de la decisión del Concejo Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas que ordena la exclusión de nómina y se ordene su reincorporación a la nómina “en el ejercicio de mis funciones y sueldo hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
Conforme se desprende del libelo de la demanda, la representación judicial de la parte querellante pretende la suspensión de los efectos “del acto administrativo” que ordena la exclusión de nómina, hasta tanto se pronuncie el Órgano querellado sobre su jubilación.
En atención a lo anterior, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la norma antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el Concejo Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente demanda. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda. Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial ejercida por el abogado Pedro Barrios, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MAXIMILIANO RODRÍGUEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 1.449.585, interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador del Municipio Vargas del estado Vargas, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que dé contestación a la presente querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, a que conste en autos la última de las notificaciones. Notifíquese al Alcalde del municipio Vargas del estado Vargas y al Presidente del Concejo Municipal del referido ente territorial. Así se declara.-
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial del municipio querellado, deberá consignar el expediente administrativo de la parte querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.-
Finalmente, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá aportar los fotostatos necesarios a los fines de elaborar las compulsas para la citación y notificaciones ordenadas. Líbrense Oficios.
IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por el querellante, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino a la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren la verosimilitud de los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).

Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.”

Al hilo de lo anterior, este Tribunal estima que en el presente caso la representación judicial de la parte demandante, solicitó por la vía de amparo cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo que ordena la exclusión de nómina “hasta tanto se pronuncie el ente competente sobre su jubilación, ya que tal desincorporación pretende desconocer [su] derecho a tramitar [su] jubilación”.
En este sentido, alegó que el fumus boni iuris se encuentra fundado por la presunta violación a sus derechos constitucionales, “particularmente de [su] derecho al debido proceso , a la defensa y a permanecer en [su] cargo para el cual [fue] legítimamente designado y ratificado por la mayoría del pleno de concejales que [lo] designó”.
Ahora bien, siendo que corresponde a este Tribunal constatar la existencia del fumus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional advierte que el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada referente a la “suspensión de los efectos del acto administrativo que ordena la exclusión de nómina”, ameritaría una revisión que excede el simple análisis de los argumentos planteados, como requisito esencial para acordar la medida solicitada, toda vez que los términos en que fue planteada dicha petición guarda plena identidad con la pretensión de fondo, y su otorgamiento implicaría una ponderación anticipada de los derechos individuales de la parte querellante, así como el examen de normas de rango legal. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00730 del 19 de junio de 2012).
En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el orden constitucional, declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada, toda vez que el análisis de los elementos probatorios que pudieran acreditar o demostrar, los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados, llevaría a este Tribunal a emitir pronunciamientos sobre el mérito de la causa que no corresponden a esta etapa del proceso. Así se declara.-
VI
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial de la parte actora solicitó de manera subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo que ordena la exclusión de nómina del ciudadano querellante.
Fundamentó la presunción de buen derecho en la violación de su derecho al debido proceso y a la defensa.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo, previo cumplimiento de determinados requisitos, en tal sentido, mediante sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, precisó lo siguiente:
“(…) la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’. (Negritas de este Tribunal).

En atención al criterio antes transcrito, la petición cautelar innominada de suspensión de efectos, debe ser satisfecha por los extremos típicos de procedencia de toda medida cautelar, sin embargo para su otorgamiento no sólo deben haber sido afirmados, sino también probados a los autos.
En tal sentido, como se dijo en el capítulo relacionado con el amparo cautelar, el legislador contempló dentro de los poderes cautelares otorgados al Juez contencioso administrativo, la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, cuando su inmediata ejecución comporte perjuicios irreparables en la sentencia definitiva, por lo que dicha medida es de naturaleza excepcional y en consecuencia, resulta procedente únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican.
En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte actora en la oportunidad de fundamentar la petición de suspensión de efectos del acto impugnado, aduce la violación de su derecho a la estabilidad como funcionario público de carrera, la violación de su derecho al trabajo, y los vicios de presidencia total y absoluta del procedimiento administrativo, violación del derecho a la defensa y al debido proceso, violación a la presunción de inocencia, falso supuesto de hecho y de derecho, y desviación de poder”.
En efecto, al momento de acordar una medida cautelar, ésta debe ser necesaria para resguardar la apariencia de buen derecho invocado, puesto que con ella, se podrían evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva, a lo que debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado y las circunstancias particulares del caso; sin embargo, el otorgamiento de dicha protección no exime al solicitante de cumplir con los requisitos de procedencia de toda tutela cautelar, previstos de manera concurrente en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, así como de la remisión de las actas procesales efectuada a los fines de solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos, observa que no fueron aportados elementos probatorios que evidencien los requisitos esenciales del fumus boni iuris y el periculum in mora; en consecuencia resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto peticionada. Así se declara.-
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE la querella funcionarial ejercida por el abogado Pedro Barrios, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MAXIMILIANO RODRÍGUEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 1.449.585, interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
2.-IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de manera conjunta con la demanda.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos interpuesta subsidiariamente con la demanda.
Publíquese, regístrese, y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
El Secretario

JOSÉ TOMÁS RUH MORALES

En esta misma fecha, siendo las diez ante meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. _______.- Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencia de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.
El Secretario

JOSÉ TOMÁS RUH MORALES

AAGG/JR/kt