TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 19 de Junio de 2012, la ciudadana CARMEN MERCEDES SALAZAR PERDOMO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.990.677; asistida por la abogada Ismenia Carrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.333, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 3065 de fecha 19 de Marzo de 2012, emanada de la Ministra del Poder Popular para la Educación Superior.
El 19 de Junio de 2012, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió y le dio entrada en fecha 20 de ese mismo mes y año, asignándole el Nº 2002.
El 26 de Junio de 2012, se admitió el recurso, ordenándose la citación de la Procuradora General de la República, solicitándole igualmente el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa. Asimismo, se ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para la Educación Superior. República. El 09 de Octubre de 2013 se dio contestación al recurso.
El 29 de Octubre de 2013, se llevó a efecto la Audiencia Preliminar con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes. Se dejó constancia de la apertura del juicio a pruebas, ejerciendo sólo la representación judicial de la parte querellante tal derecho.
El 17 de Diciembre de 2013, se llevó a efecto la Audiencia Definitiva, con la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.
El 19 de Diciembre de 2013, se dicto auto por medio del cual fue diferida la publicación del dispositivo, conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de Enero de 2014, conforme a lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, fue dictado auto para mejor proveer, el cual ordenó oficiar a la Jefa de Personal de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU) a fin de la remisión de copia certificada de la evaluación de desempeño practicada a la hoy querellante, recibiendo las copias certificadas por este Tribunal Superior en fecha 11 de Marzo del año en curso.
En fecha 13 Mayo de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó dispositivo del fallo declarando Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
- I -
DEL RECURSO
La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad de la Resolución Nº 3065 de fecha 19 de Marzo de 2012, emanada de la Ministra del Poder Popular para la Educación Superior, la cual, según el decir de la querellante, de manera tácita confirma la decisión contenida en el acto administrativo Nº 04668 de fecha 16 de Junio de 2011, mediante el cual el Jefe de Personal de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU) resolvió revocar su nombramiento al cargo de profesional I RAC 671 Abogado.
Así las cosas pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir la presente causa en los siguientes términos:
Alega la querellante en su escrito recursivo que en fecha 8 de Agosto de 2010, ingresó a la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU) como Abogada contratada adscrita a la Dirección de Auditoria Interna, prestando asesoría legal en dicha dependencia.
Que en fecha 11 de Febrero de 2012, se llevó a efecto el respectivo concurso para dotar del cargo de “Profesional I Código RAC Nº 671 Abogado”, del cual resultó ganadora, tal y como le fue notificado mediante Resolución Administrativa Nº 04668 de fecha 16 de Junio de 2011.
Arguye la accionante que en atención a dicho resultado y conforme al artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzó el período de prueba de tres meses, el cual estuvo comprendido desde el 16 de Junio de 2011 hasta el 16 de Septiembre del mismo año; período en el cual se desempeñó en la Unidad de Auditoria Interna de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU), tal como se evidencia de la comunicación Nº 4668 de fecha 16 de junio de 2011, suscrita por la Jefa de Personal.
Aduce la querellante que el 01 de Marzo de 2011, se realizó la correspondiente evaluación por parte de la Coordinadora de la Auditoria Interna, supervisada por la Directora General de la Oficina de Auditoria Interna, con el objeto de determinar su desempeño durante el respectivo período de prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, arrojando dicha evaluación como resultado “Rango de Actuación: Dentro de lo Esperado”, obteniendo una calificación de 300 puntos, puntuación que corresponde al rango 3 de 5 en el rango de actuación.
Que el día en que finalizaba el referido período de prueba, es decir, el 16 de Septiembre de 2011, recibió comunicación Nº 06512, suscrita por la Jefe de Personal, contentiva de la revocatoria de su nombramiento al cargo de Profesional I RAC 671 Abogado, fundamentándose en que no había superado el período de prueba según los resultados de la evaluación, argumento que según el decir de la querellante, es totalmente falso en virtud que el resultado de su evaluación es “Dentro de lo esperado”.
Que por tal motivo interpuso recurso de consideración contra la decisión revocatoria antes mencionada, no obteniendo respuesta alguna, configurándose el silencio administrativo negativo, por lo que interpuso el correspondiente recurso jerárquico ante la Ministra del Poder Popular para la Educación Superior, siendo declarado con lugar él mismo, por considerar que el acto administrativo Nº 06512 de fecha 16 de Septiembre de 2011 es ineficaz ya que no hace mención alguna a los recursos que proceden contra él mismo, alegando la querellante que tal declaratoria supuestamente favorable a su persona no resolvió en modo alguno su pretensión respecto al conocimiento de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron la decisión de revocar su nombramiento al cargo de “Profesional I RAC 671 Abogado”.
Que el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 3065 de fecha 19 de Marzo de 2012, impugnado mediante el presente recurso, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que según su decir, es totalmente falso el hecho de que no superó el período de pruebas de 3 meses, puesto que de los autos es posible corroborar y verificar su buen y adecuado desempeño en el ejercicio de sus funciones inherentes al cargo para el cual quedó seleccionada mediante concurso público.
Igualmente indica que el acto recurrido es violatorio del derecho a su defensa así como al debido proceso por no respetar el contenido del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagrados ambos derechos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando la querellante que tanto la Jefa de Personal de la OPSU así como la Ministra del Poder Popular para la Educación Superior, cercenaron su derecho a la defensa al revocar su nombramiento para el cargo de “Profesional I RAC 671 Abogado”, sin fundamentarse en elementos probatorios que verifiquen que efectivamente no superó el período de prueba, lo cual además cercena el principio de la presunción de inocencia también consagrado en el artículo 49 Constitucional.
Alega la parte querellante que le fue violado su derecho a la estabilidad en su condición de funcionario público, por cuanto quedó seleccionada para ocupar el cargo de Profesional I RAC 671 Abogado, luego de haber ganado el respectivo concurso público que se llevó al efecto.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló en el escrito de contestación a la querella funcionarial incoada en contra de su representada que la parte querellante al accionar contra la Providencia Nº 3065 de fecha 19 de Marzo de 2012 trajo como consecuencia el decaimiento del objeto de la pretensión, por cuanto el acto administrativo que debió atacar a su criterio, fue el primero, ya que el acto atacado por el presente recurso funcionarial sólo buscó subsanar los requisitos de forma contenidos en su notificación y no los efectos del acto administrativo que revocó el nombramiento provisional lo cual es enfatizado por la parte actora.
Que contradice tanto en los hechos como en cuanto al derecho el vicio de falso supuesto alegado por la hoy querellante, por cuanto la evaluación al cual la administrada trata hacer ver como la base de su evaluación del periodo de prueba, no es el correcto, por ser este la evaluación correspondiente al período de prueba del primer semestre 2011, con objetivos a los contenidos en el contrato de trabajo, por lo que en consecuencia solicitó sea declarado con lugar el presente argumento.
- II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
Siendo la oportunidad para entrar a analizar el fondo del asunto controvertido, debe este sentenciador primae facie resolver el punto previo esgrimido por la representación judicial del querellado, en la forma siguiente:
El sustituto de la Procuradora General de la República Abogado Roger Jesús Gutiérrez Flores, en el escrito de contestación a la querella funcionarial incoada en contra de su representada manifestó que la parte querellante al accionar contra la Providencia Nº 3065 de fecha 19 de Marzo de 2012, trajo como consecuencia el decaimiento del objeto de la pretensión, por cuanto el acto administrativo que debió atacar a su criterio, fue el primero, ya que el acto atacado por el presente recurso funcionarial sólo buscó subsanar los requisitos de forma contenidos en su notificación y no los efectos del acto administrativo que revocó el nombramiento provisional lo cual es enfatizado por la parte actora.
Frente a la problemática expuesta, este sentenciador se permite realizar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, a pesar de lo expuesto por la representación judicial de la parte querellada, quien aquí decide debe indicar que aún y cuando el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Carmen Mercedes Salazar Perdomo está dirigido a solicitar la nulidad de la Resolución Nº 3065 de fecha 19 de Marzo de 2012, la cual declaró con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto, considerando la hoy accionante que de manera tácita la misma confirmó la decisión contenida en el acto administrativo Nº 04668 de fecha 16 de Junio de 2011, mediante el cual la Jefa de Personal de la Oficina de Planificación del Sector Universitario (OPSU) resolvió revocar su nombramiento al cargo de “Profesional I RAC 671 ABOGADO” al no pronunciarse en relación a los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron tal revocatoria; se observa que las denuncias y defensas expuestas en su escrito recursivo van dirigidas a debatir y cuestionar el acto primario, es decir el acto que resolvió revocar el nombramiento de la ciudadana Carmen Mercedes Salazar Perdomo, parte querellante en la presente causa, más no para atacar lo señalado por la Administración en la decisión administrativa que resolvió el recurso jerárquico, cuyo acto es el que causa estado.
En relación a lo anterior, considera pertinente este sentenciador invocar el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de fecha 07 de marzo de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa (caso: Honorio Francisco Torrealba vs. Cámara Municipal de Libertador, dictada en fecha 07 de marzo de 2007), en la cual se dispuso lo siguiente:

“… es menester destacar que se evidencia de las actas que componen el expediente administrativo, que contra el acto cuya nulidad pretende el actor, fue ejercido recurso de reconsideración, el cual fue resuelto negativamente mediante Resolución Nº 026, de fecha 07 de mayo de 2002 (Vid. folios 185 al 201 de los antecedentes administrativos); asimismo se advierte, que contra dicho acto fue ejercido a su vez “recurso jerárquico” por ante el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, con arreglo a lo dispuesto en la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 08 de abril de 1997, Extra Nº 1654, el cual fue declarado “extemporáneo” mediante Resolución Nº 053-2002, de fecha 03 de julio de 2002 (Vid. folios 226 al 228 y 230 al 231 del expediente administrativo).
La última de las providencias administrativas mencionadas, luego de declarada la extemporaneidad del recurso interpuesto, dispuso textualmente:
“(…) este acto agota la vía administrativa y en caso de considerar que esta decisión lesiona sus derechos e intereses legítimos, personales y directos, dispone de un plazo de seis (6) meses contados a partir de la presente notificación, para ejercer el pertinente Recurso Contencioso Administrativo, previsto en los artículos 121 y 134 Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)” (Destacado de la Providencia Administrativa)
Juzga la Sala en consecuencia, que el recurso de nulidad ha debido intentarse contra el acto que causó estado, pues antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, era requisito sine qua non para acceder al contencioso administrativo, el agotamiento previo de la vía administrativa; en el caso bajo examen, si bien se ejercieron todos los recursos administrativos, se demandó la nulidad del acto de primer grado, cuando lo pertinente era atacar el acto del Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se declaró la extemporaneidad del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº 026, de fecha 07 de mayo de 2002, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas del aludido ente fiscal, que a su vez declaró “sin lugar” el recurso de reconsideración ejercido contra la Providencia Nº 014, emitida el 08 de febrero de 2002 por esa misma dependencia administrativa…”
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Asimismo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 24 de mayo del año 2007, (Caso Banco Mercantil Vs. Superintendencia de Seguros) preciso que:
“…Con base al criterio sentado por la referida Sala, esta Corte precisa que la Resolución Administrativa Nº 346-05 de fecha 26 de julio de 2005, notificada mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-12774, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se le impuso a la sociedad mercantil recurrente, multa por la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00), no constituye un acto administrativo que causa estado, visto que consta en el expediente que en contra de la misma, se interpuso el correspondiente recurso de reconsideración en fecha 10 de agosto de 2005, el cual fue declarado sin lugar por dicho ente administrativo, mediante la Resolución Administrativa Nº 601-05 de fecha 8 de diciembre de 2005, ratificándose en consecuencia, la sanción impuesta.
Es así como, en virtud de que la Resolución Administrativa que nos ocupa, no cumple con el requisito establecido jurisprudencialmente para considerarlo como un acto recurrible mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, cual es como se señaló, que se trate de un acto administrativo que cause estado, debe en consecuencia ser declarado INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra esta específica resolución Administrativa. Así se decide”. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal).

De los extractos de las sentencias anteriormente transcritas se desprende que en primer lugar la Sala Político Administrativa determinó que para poder incoar efectivamente la nulidad de un acto administrativo, los recurrentes deben interponer recurso contra el acto que causó estado, es decir contra el último acto administrativo que haya decidido el caso, en virtud que al atacar el acto primario y tras la interposición de los recursos en sede administrativa el acto primario pierde su eficacia.
En otro orden de ideas y frente a la solicitud de declaratoria de decaimiento de la pretensión invocada por el representante legal de la parte querellada, quien aquí decide se permite traer a colación, decisión proferida en fecha 15 de Febrero de 2011, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil, en la cual, en relación al decaimiento del objeto estableció lo siguiente:
“…En este sentido, y respecto a dicha circunstancia, debe esta Corte señalar, que para la procedencia del decaimiento del objeto de la causa se debe determinar si: i) la pretensión del recurrente ha sido satisfecha de forma total o parcial por parte del Ente u Órgano de donde emanó el acto que se imputa es decir por la parte recurrida y, ii) conste en autos prueba de tal satisfacción, o de la anulación del acto impugnado (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1723, de fecha 21 de octubre de 20010, caso: Gertrudis Morella Mijares).
En efecto, lo anterior se deduce de un caso análogo señalado en la sentencia Nº 02397 de fecha 30 de octubre de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversiones Cauber Compañía Anónima) en la que indicó en relación al decaimiento del objeto, lo siguiente:
“[…] observa la Sala que en fecha 16 de mayo de 1995 compareció el ciudadano Antonio Hernández Zurita, actuando con el carácter de administrador de la empresa recurrente, asistido de abogado, y consignó copia certificada de la Resolución Nº 167/95 de fecha 24 de marzo de 1995, mediante la cual el Alcalde del Municipio Autónomo Barinas del Estado Barinas decretó la expropiación del inmueble objeto del acto recurrido.
Del mismo modo, constata la Sala que en fecha 3 de octubre de 1995, el mencionado ciudadano consignó copia certificada de la Resolución Nº 268 de fecha 17 de agosto de 1995, emanada de la misma Alcaldía, en la cual se revocaron en todas sus partes, las Resoluciones Nros. 782/93 y 167/95 de fechas 19 de julio de 1993 y 24 de marzo de 1995, dejándolas sin ningún efecto. Así las cosas, resulta evidente que en el presente caso hubo decaimiento del objeto, toda vez que, como se señaló, el acto cuya nulidad se solicitó con la interposición del recurso, ha sido totalmente revocado por la misma entidad que lo emitió. En consecuencia, se declara el decaimiento del objeto en la presente causa, y extinguida la instancia. Así se decide” (Resaltado de la Corte).”
Del criterio previamente esgrimido queda claramente establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República que el decaimiento del objeto de la causa procede evidentemente cuando la entidad que ha emitido un acto posteriormente lo revoca totalmente.
A mayor abundamiento, con relación al decaimiento del objeto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 01270 de fecha 18 de julio de 2007, (caso: Azuaje & Asociados, S.C), señaló lo siguiente: “[…] la figura del decaimiento del objeto se constituye por la pérdida del interés procesal en el juicio incoado entre las partes, por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso […]”.
En esta dirección, se evidencia de la decisión parcialmente transcrita ut supra, que para que pueda producirse el decaimiento del objeto de la pretensión, ésta debe haber sido satisfecha de forma total o parcial por parte del Ente u órgano de donde emanó el acto que se imputa e igualmente debe existir constancia en autos de la prueba de tal satisfacción. En este sentido, de acuerdo a lo anteriormente planteado, este sentenciador no evidencia luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, que le hayan sido satisfechas total o parcialmente las pretensiones esgrimidas por la querellante en su escrito recursivo; aunado al hecho de que la accionante al interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto que causó estado, es decir, el acto administrativo que resolvió el recurso jerárquico que fuere interpuesto por la hoy querellante en sede administrativa, no perdió interés en que fueren enervados los efectos producidos por el acto administrativo Nº 04668 de fecha 16 de Junio de 2011 que resolvió la revocatoria de su nombramiento al cargo de profesional I RAC 671 Abogado; razones por las cuales considera quien suscribe la presente decisión que en el presente caso no ha operado el decaimiento del objeto de la pretensión invocado por la representación judicial de la parte querellada. Así de declara.
En otro orden de ideas, y resuelto el punto previo opuesto, procede este sentenciador al análisis del fondo de lo controvertido en la presente causa de la manera siguiente:
Alega la accionante en su escrito recursivo que el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 3065 de fecha 19 de Marzo de 2012, impugnado mediante el presente recurso, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que según su decir, es totalmente falso el hecho de que no superó el período de pruebas de 3 meses, puesto que de los autos es posible corroborar y verificar su buen y adecuado desempeño en el ejercicio de sus funciones inherentes al cargo para el cual quedó seleccionada mediante concurso público.
En este sentido, quien aquí decide considera pertinente realizar algunas consideraciones respecto a la noción del vicio de falso supuesto de hecho y sus modalidades, a modo de esclarecer los planteamientos expuestos:

La doctrina patria ha definido el vicio de falso supuesto de hecho como la distorsión de los hechos tal como ocurrieron, cuya teleología es generar consecuencias que afecten derechos fundamentales de los interesados. Algunos autores clasifican o diferencian las modalidades en las que la Administración puede incurrir al darle un tratamiento a los hechos, en ese sentido, el falso supuesto de hecho se puede verificar en los siguientes supuestos: i) Cuando existe error en su apreciación y juicio de valor, ello se evidencia cuando no hay correspondencia entre los hechos constitutivos del acto de la Administración y el supuesto normativo aplicable a tal elemento fáctico; en este caso, la Administración valoró de manera equivocada la actuación que da origen al procedimiento administrativo y emite un juicio inválido acerca de ello, en el sentido que no existe coincidencia entre el elemento fáctico y la norma que contempla determinada consecuencia jurídica; ii) Cuando existe ausencia de hechos, este supuesto se verifica en el momento que la Administración no logra demostrar la existencia de los hechos generadores que fundamenten la aplicación de la norma jurídica utilizada; iii) Cuando existe distorsión en la interpretación de los hechos, en el sentido que la administración aprecia de manera inadecuada los hechos tal como ocurrieron, y se da igualmente que los demás supuestos una mala aplicación de la norma que le sirve de fundamento.
Siendo ello así, el falso supuesto de hecho considerado de manera genérica está constituido por la tergiversación de los hechos que dieron origen a la actuación administrativa y por ende, se aplica a éstos una norma que es incoincidente con el elemento fáctico argüido por la Administración. En ese sentido, la verificación del falso supuesto de hecho conlleva un análisis objetivo del acto, en tanto que el vicio lo constituye su causa, por ello el Juez debe observar la correspondencia de los hechos alegados y la norma jurídica aplicada al caso concreto, esto es, determinar si la apreciación de los hechos , así como el juicio de valor que se emita es coincidente al contrastarlo con el corpus jurídico invocado, con la finalidad de establecer si la actuación de la autoridad administrativa se desplegó dentro de los parámetros formales de legalidad.
Al respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00465 del 27 Marzo 2001 con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló:
“(…) se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal”.

Visto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman tanto el expediente judicial así como el administrativo, si efectivamente el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y a los efectos se observa:
En primer lugar se desprende de los folios 101 al 108 del expediente administrativo, copia certificada del Contrato a Tiempo Determinado Nº CNU-OPSU-2011-088 suscrito entre la ciudadana Carmen Mercedes Salazar Perdomo y la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Consejo Nacional de Universidades, en el cual, entre otros establece que la “Contratada” estará adscrita a la Unidad de Auditoria Interna de la Oficina de Planificación del Sector Universitario, que él mismo tendrá una vigencia de un (1) año contado a partir del 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 y que el servicio que preste la Contratada en el desempeño de sus funciones serán supervisadas, evaluadas y conformadas por el Contratante, a través del Auditor Interno al cual estará adscrita la Contratada.
Corre inserto en el expediente administrativo a los folios 318 al 323, copia certificada de la “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO” de la ciudadana Carmen Salazar, correspondiente al “I Semestre de 2011”, en la cual se evidencia, tal y como lo ha expuesto la accionante que la misma arrojó como resultado en el rango de actuación “DENTRO DE LO ESPERADO”.
Igualmente corre inserto al folio 119 del expediente administrativo copia certificada del Oficio signado con el Nº 04668, dirigido a la ciudadana Carmen Mercedes Salazar Perdomo, suscrito por la Jefa (E) del Departamento de Personal de la OPSU, conforme a Resolución Nº 1020 de fecha 07/04/2011, el cual se encuentra debidamente firmado por la hoy querellante, cuyo contenido se transcribe a continuación:

“En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en mi carácter de Jefa (E) del Departamento de Personal de la Oficina de Planificación del Sector Universitario del Consejo Nacional de Universidades, cumplo con notificarle que ha sido seleccionada en Periodo de Prueba en el cargo de PROFESIONAL I, Código de REC Nº 671, adscrito a la dependencia administrativa AUDITORIA INTERNA de esta oficina a partir del 16/06/2011 hasta el 16/09/2011.
Notificación que se realiza a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, le extendemos nuestras felicitaciones y le deseamos éxito en las nuevas funciones asignadas.
Sírvase firmar el presente Oficio como constancia de haber sido legalmente notificada…”

copia certificada de la “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO II Semestre de 2011”, correspondiente a la hoy accionante, en la cual se evidencia, que la calificación final obtenida alcanzó 245 puntos, y que dentro del renglón “COMENTARIOS DEL EVALUADOR”, él mismo expreso lo que a continuación se transcribe:
“La abogado Carmen Salazar se le asigno una cantidad de ocho (8) expedientes para ser valorados durante el período de prueba, planteándonos un cronograma de entrega de los casos que durarían hasta el 16/09/2011; de esos casos seis (06) venían trabajándose por la abogada el semestre anterior, vale decir, desde el inicio de su transferencia a esta Unidad de Auditoria Interna, por lo tanto era bastante conocidos por la misma.
No obstante lo anterior, a pesar de haber recibido todas las orientaciones necesarias para la elaboración de las valoraciones jurídicas de los informes de auditoria a los fines de determinar la procedencia o no de la Potestad Investigativa, los resultados profesiones del trabajo realizado por la referida abogada, no cubren las expectativas del perfil profesional requerido por esta Unidad de Auditoria”.

Ahora bien, revisadas como han sido las actas que conforman el expediente administrativo, se desprende que la hoy querellante ciudadana Carmen Mercedes Salazar, antes de su participación y aprobación en el concurso público de ingreso a cargos de carrera, llevado a efecto por la Oficina de Planificación del Sector Universitario, prestaba sus servicios en calidad de contratada adscrita a la Unidad de Auditoria Interna de dicho organismo, hasta el día 16 de Junio de 2011, fecha en la cual renunció al mismo, conforme se evidencia de comunicación que cursa al folio 461 del expediente administrativo, en virtud de haber resultado ganadora del concurso in commento, por lo que es evidente establecer que la evaluación a la cual se refiere la accionante en su escrito recursivo, cursante al expediente administrativo a los folios 318 al 323, correspondiente al I Semestre de 2011, fue realizada en ocasión a las labores que venía desempeñando en calidad de contratada para ese organismo, ello en cumplimiento a lo establecido en la cláusula cuarta del contrato en referencia.
Por otra parte, considera importante para este sentenciador destacar que se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo, que en fecha 16 de Junio de 2011, la ciudadana Carmen Salazar fue notificada de haber sido seleccionada en Periodo de Prueba en el cargo de PROFESIONAL I, Código de REC Nº 671, adscrito a la dependencia administrativa Auditoria Interna de la Oficina de Planificación del Sector Universitario, desde esa fecha hasta el 16/09/2011 por haber resultado ganadora del concurso antes referido, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del período antes mencionado, es decir del 16 de Junio de 2011 hasta el 16 de Septiembre de 2011, el desempeño de la hoy querellante sería evaluado, concluyendo dicho período de prueba con la evaluación correspondiente al II Semestre del año 2011, cursante en el expediente administrativo a los folios 434 al 439, la cual trajo como consecuencia la decisión de la Administración en dictar el acto administrativo por medio del cual fue revocado el nombramiento en el cargo para el cual había concursado la hoy accionante; por considerar el organismo querellado que la ciudadana Carmen Salazar no había superado el periodo de prueba al cual fue sometida conforme al artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo anterior, considera quien suscribe la presente decisión que el acto administrativo recurrido no adolece del vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.
Alega asimismo la querellante en su escrito recursivo, que el acto recurrido es violatorio del derecho a su defensa así como al debido proceso por no respetar el contenido del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagrados ambos derechos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando la accionante que tanto la Jefa de Personal de la OPSU así como la Ministra del Poder Popular para la Educación Superior, cercenaron su derecho a la defensa al revocar su nombramiento para el cargo de “Profesional I RAC 671 Abogado”, sin fundamentarse en elementos probatorios que verifiquen que efectivamente no superó el período de prueba, lo cual además cercena el principio de la presunción de inocencia también consagrado en el artículo 49 Constitucional.
Expuesto lo anterior, previamente serán realizadas las siguientes consideraciones, para lo cual se procede a transcribir parcialmente, el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”
En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:
“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano…”.
Con respecto a la violación del Principio de Presunción de Inocencia, resulta necesario indicar que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2010 con ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, en el caso Etelix.Com vs. Ministerio del Poder Popular para el Transporte y las Comunicaciones, dispuso lo siguiente:
“…Con relación a la denunciada violación del derecho a la presunción de inocencia se advierte que la referida garantía constitucional se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.
Conforme a esta norma, toda persona que sea acusada de una infracción se reputa inocente mientras no se demuestre lo contrario, en este sentido el criterio sostenido por la Sala en torno a la violación de este principio, es el siguiente:
“Al respecto, observa la Sala que esta garantía requiere que la acusación aporte un prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda, lo cual implica el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.
(…)
En efecto, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación. Por tanto, estima esta Sala que en el presente caso, no se vulneró la presunción de inocencia, ya que la actividad desplegada por la Administración, se efectuó en virtud de cumplir con la carga probatoria que le correspondía. Así se decide”. (Sentencia de esta Sala Nº 0378 de fecha 21 de abril de 2004)…”

Así tenemos que la hoy querellante denuncia la violación de los derechos constitucionales ut supra referidos, por parte de la Administración, por considerar que fue conculcado lo establecido en el artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública, al revocar su nombramiento para el cargo de Profesional I RAC 671 Abogado, sin fundamentarse en elemento probatorio alguno, en tal sentido establece el artículo in commento:
Artículo 43. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.

Dentro de este contexto se evidencia que corre inserto al folio 119 del expediente administrativo copia certificada del Oficio signado con el Nº 04668, dirigido a la ciudadana Carmen Mercedes Salazar Perdomo, suscrito por la Jefa (E) del Departamento de Personal de la OPSU, conforme a Resolución Nº 1020 de fecha 07/04/2011, el cual se encuentra debidamente firmado por la hoy querellante, cuyo contenido se transcribe a continuación:
“En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en mi carácter de Jefa (E) del Departamento de Personal de la Oficina de Planificación del Sector Universitario del Consejo Nacional de Universidades, cumplo con notificarle que ha sido seleccionada en Periodo de Prueba en el cargo de PROFESIONAL I, Código de REC Nº 671, adscrito a la dependencia administrativa AUDITORIA INTERNA de esta oficina a partir del 16/06/2011 hasta el 16/09/2011.
Notificación que se realiza a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, le extendemos nuestras felicitaciones y le deseamos éxito en las nuevas funciones asignadas.
Sírvase firmar el presente Oficio como constancia de haber sido legalmente notificada…”
Corre inserto en el expediente administrativo a los folios 434 al 439, copia certificada de la “EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO II Semestre de 2011”, correspondiente ha la hoy accionante, en la cual se evidencia, que la calificación final obtenida alcanzó 245 puntos, y que dentro del renglón “COMENTARIOS DEL EVALUADOR”, él mismo expreso lo que a continuación se transcribe:
“La abogado Carmen Salazar se le asigno una cantidad de ocho (8) expedientes para ser valorados durante el período de prueba, planteándonos un cronograma de entrega de los casos que durarían hasta el 16/09/2011; de esos casos seis (06) venían trabajándose por la abogada el semestre anterior, vale decir, desde el inicio de su transferencia a esta Unidad de Auditoria Interna, por lo tanto era bastante conocidos por la misma.
No obstante lo anterior, a pesar de haber recibido todas las orientaciones necesarias para la elaboración de las valoraciones jurídicas de los informes de auditoria a los fines de determinar la procedencia o no de la Potestad Investigativa, los resultados profesiones del trabajo realizado por la referida abogada, no cubren las expectativas del perfil profesional requerido por esta Unidad de Auditoria”.
Asimismo, se desprende, cursante en el expediente administrativo, específicamente al folio 448 Oficio signado con el Nº 06512 suscrito por la Jefa (E) del Departamento de Personal de la OPSU dirigido a la ciudadana Carmen Mercedes Salazar Perdomo, el cual se encuentra debidamente firmado por la misma, en señal de haber sido impuesta de su contenido, siendo el mismo del tenor siguiente:
“En mi carácter de Jefa (E) del Departamento de Personal de las Oficinas Técnicas del Consejo Nacional de Universidades (OPSU, SP Y CCNP) y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que según los resultados de la evaluación del período de prueba para el ingreso a Cargo de Carrera que inició el 16/06/2011, a través del Concurso Público que se realizó en esta Oficina período 2010-2011, para el cargo PROFESIONAL I, Código RAC 671, adscrita a la Auditoria Interna de esta Institución, su período de prueba no fue superado, de acuerdo a la evaluación realizada por la Auditoria Interna según memorando Nº OAI-2011-77 de fecha 16/09/2011, razón por la cual su nombramiento en el cargo para el cual concursó, ha sido revocado conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sírvase por ende firmar al pie del presente instrumento, como constancia de haber sido legalmente notificado..”.
Igualmente, cursa en el expediente judicial, al folio 83, Memorando, signado con el Nº OAI-2011 782, suscrito por la Directora general de la Oficina de Auditoria Interna (E), Oficina en la cual se encontraba adscrita la ciudadana Carmen Salazar a los fines de cumplir con el período de prueba, conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se transcribe parcialmente a continuación:
“…Los argumentos para la recomendación de la revocatoria
1. Con respecto al primer objetivo se señala que la abogado Carmen Salazar no brindo el apoyo a los Coordinadores de área ni al Auditor Interno, toda vez no pudo integrarse, ni articular las instrucciones dadas para realizar las valoraciones asignadas y las mismas, aún cuando en su mayoría fueron realizadas, no fueron aprobadas para continuar con la fase del procedimiento subsiguiente.
2. Respecto del segundo objetivo a la referida abogada a pesar de haber recibido todas las orientaciones necesarias para la elaboración de las valoraciones jurídicas de los informes de auditoria, a los fines de determinar la procedencia o no de las Potestad Investigativa, no logro elaborar las mismas con un criterio jurídico idóneo, ni en los lapsos requeridos.
3. A la abogada le fue asignada durante el período de prueba dos (2) expedientes nuevos, más los seis (6) que venía trabajando el semestre anterior haciendo un total de nueve (9) expedientes, a los cuales debían elaborárseles las actuaciones correspondientes dentro de los lapsos establecidos y la misma no cumplió con este requerimiento en conformidad con el cronograma de entrega de los casos que durarían hasta el 16/09/2011.
4. El criterio jurídico de la abogada Carmen Salazar no se ajusta o no cubre las expectativas al perfil de abogado que requiere esta Unidad, dado que en el tiempo que laboró en esta dependencia no logró cubrir las exigencias para realizar las valoraciones jurídicas asignadas, ya que todos los proyectos de valoraciones de los expedientes fueron devueltos por presentar errores de fondo y forma…”
Dentro de este mismo orden de ideas, se evidencia en el expediente administrativo a los folios 83 al 99 escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto en sede administrativa por la hoy querellante contra el acto que revocó su nombramiento al cargo por el cual había concursado, intentando posteriormente el correspondiente recurso jerárquico.
Así las cosas, se infiere de los documentos cursantes en autos, tanto en el expediente judicial como en el administrativo que el organismo querellado procedió a notificar a la ciudadana Carmen Salazar de encontrarse sometida al período de prueba, desde el 16/06/2011 al 16/09/2011, conforme lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que estaría bajo evaluaciones constantes, hecho que se puede corroborar de los Informes de Valoración Jurídica realizados por la hoy accionante en el desempeño de sus funciones en la Dirección General de la Oficina de Auditoria Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, cuyos trabajos, según el decir de la misma accionante, en el escrito del recurso de consideración, fueron sujetos de varias correcciones. Por otro lado, fue admitido por la propia querellante en su escrito del recurso de reconsideración, que le fue practicada, dentro de ese período de prueba, evaluación de la cual tuvo conocimiento del resultado de la misma, siendo notificada de la revocatoria de su nombramiento al cargo por el cual había concursado, por no haber superado el período de prueba; contra cuya decisión ejerció en sede administrativa, los recursos establecidos en la Ley, con el propósito de enervar los efectos de tal decisión asumida por el organismo hoy querellado.
En conclusión, considera quien suscribe la presente decisión, y en virtud a lo antes expuesto, que la Administración ajustó su actuación a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la cual debe ser rechazada la denuncia esbozada en relación a la violación del derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. Así se declara.
Por otra parte, señala igualmente la parte querellante que le fue violado su derecho a la estabilidad en su condición de funcionario público, por cuanto quedó seleccionada para ocupar el cargo de Profesional I RAC 671 Abogado, luego de haber ganado el respectivo concurso público que se llevó al efecto.
A tal efecto se observa lo siguiente:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. (Negrillas del Tribunal).
En el caso sometido a consideración por parte de quien suscribe la presente decisión, se observa que la ciudadana Carmen Salazar no logró ostentar la condición de Funcionario Público de Carrera en virtud que, si bien es cierto ganó concurso público para ingresar al cargo de carrera tantas veces mencionado en el cuerpo de la presente decisión, no es menos cierto que no fue superado por ella el periodo de prueba al cual fue sometida, trayendo esto como consecuencia que la Administración procediera a revocarle su nombramiento, razón por la cual se debe rechazar el alegato expuesto por la accionante referido a la violación a su derecho a la estabilidad. Así se decide.
Por todas las razones de hecho y derecho enunciadas en la presente decisión, y por cuanto no fueron evidenciados vicios que trajeran como consecuencia la nulidad de acto administrativo recurrido en la presente causa, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se declara.
-III-
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana CARMEN MERCEDES SALAZAR PERDOMO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.990.677; asistida por la abogada Ismenia Carrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.333, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 3065 de fecha 19 de Marzo de 2012, emanada de la Ministra del Poder Popular para la Educación Superior.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas, a los Trece (13) días del mes de Mayo de Dos Mil Catorce (2014).
EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES
LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 13/05/14, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 2002
JVTR/LB/95
Sentencia Definitiva