REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 7 de mayo de 2014. 204º y 155º PARTE ACTORA: CARMEN JUDITH MEDINA PEÑA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.133.324. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FERMIN, ROSA CHACON y ALEJANDRA FERMÍN, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente. PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES NEVADA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de junio de 2006, bajo el N° 70, Tomo 121-A. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CLARET CAÑIZALES y MARLENE MARQUEZ, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.008 y 37.007, respectivamente. MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 13 y 17 de marzo de 2014, por los abogados CLARET CAÑIZALES y ANGEL FERMÍN, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia de fecha 07 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de marzo de 2014. El 21 de marzo de 2014 fue distribuido el expediente; el 27 de marzo de 2014, se dio por recibido, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; el 03 de abril de 2014, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día martes 29 de abril de 2014 a las 2:00 p.m., fecha en que se celebró y dictó el dispositivo del fallo. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada, operadora del fondo de comercio “JOAKIN´S” desde el día 15 de diciembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2012 con un tiempo de servicio de 5 meses y 16 días, en el cargo de vendedora, con una jornada de trabajo diurna de lunes a sábado, en horario de 10:00 a.m. a 7:00 p.m. y el domingo era su día de descanso semanal, totalizando 54 horas semanales, por encima del límite máximo legal de 44 horas semanales, con un exceso de 40 horas extraordinarias mensuales, hasta que el día 31 de mayo de 2012 fue despedida por la ciudadana Lesxy Josefina Díaz en su carácter de Gerente quien le manifestó que estaba despedida sin que mediara razón alguna; que tenía un salario mixto conformado por un básico y horas extraordinarias, teniendo un salario normal mensual de Bs. 2.124,80 o Bs. 70,82 diarios consistente en un salario básico semanal de Bs. 1.700,00 y 40 horas extraordinarias por Bs. 424,80; demandó en consecuencia los siguientes conceptos y cantidades: Concepto Numero de días Monto Vacaciones Fraccionadas 6,25 Bs. 442,62 Bono Vacacional Fraccionado 6,25 Bs. 442,62 Utilidades 50 Bs. 3.541,00 Horas Extraordinarias 220 Bs. 2.336,40 Beneficio de Alimentación 145 Bs. 7.757,50 Prestaciones Sociales 25 Bs. 2.434,50 Indemnización por Despido -------- Bs. 2.434,50 Preaviso 7 Bs. 681,66 Solicitó la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación judicial, estimando en definitiva su reclamación en la cantidad de Bs. 20.070,80. La parte demandada en la contestación a la demanda admitió alegó que el único tiempo de servicio que reconoce prestó la parte actora es de 15 días, es decir, desde el día 15 de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, negó el horario alegado en ese periodo y que deba beneficio de alimentación, porque se le pagaban los gastos de alimentación, negó la cantidad de sueldo alegado, los conceptos de bono vacacional y vacaciones fraccionados, utilidades, horas extras, prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones, indemnización por despido, preaviso, prestación dineraria y los intereses de mora, indexación, no admitió ninguno de esos conceptos y menos aún las cantidades alegadas por la demandante; negó el tiempo de servicio alegado, los conceptos y montos reclamados puesto que sólo reconoce la existencia de la relación laboral durante 2 meses, noviembre y diciembre de 2011, es decir, desde el 01 de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, señaló que cuando cumplía, su horario era desde las 12:00 p.m. hasta las 7:00 p.m. porque tampoco lo cumplía siempre, es decir, que la actora nunca superó el periodo de prueba vigente en esa época; que en el mes de enero de 201 la tienda se mantuvo cerrada por vacaciones de la encargada y la actora no trabajó más allá del 21 de diciembre de 2011; negó haber despedido a la accionante, nunca superó el periodo de prueba legal de ese tiempo; adujo por último que en caso de proceder alguno de los pedimentos de la actora, según la ley vigente para ese momento, la acción se encuentra prescrita, solicitando en consecuencia la declaratoria sin lugar de la demanda intentada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda y seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas evacuadas. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró sin lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la demandada y parcialmente con lugar la demanda; consideró cierto el tiempo de servicio señalado por la accionante en su libelo de demanda, desde el 15 de diciembre del año 2011 hasta el 31 de mayo del año 2012, declarando en consecuencia improcedente la defensa de prescripción alegada por la demandada; tuvo como cierto el salario alegado de Bs.70,82 diarios y como no fue exhibido el registro de horas extras, las tuvo como admitidas; declaró la procedencia en derecho de los conceptos reclamados de prestación de antigüedad e intereses, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, horas extraordinarias, beneficio de alimentación, intereses moratorios y corrección monetaria; declaró improcedente el concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora, establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por no haber sido demostrado por la parte actora el despido injustificado alegado. De la sentencia dictada en primera instancia apelaron ambas partes, a saber, la parte actora por los siguientes motivos: 1) La improcedencia del concepto de indemnización por despido; 2) La improcedencia del concepto de preaviso; y 3) Los intereses de la garantía sobre las prestaciones sociales; señaló como fundamentación que de una simple lectura del escrito de contestación de la demanda, la accionada trajo a la litis dos hechos nuevos que se contradicen entre sí, al indicar que el tiempo de servicio prestado fue del 15 al 31 de diciembre de 2011 y por otro lado señaló que el tiempo de servicio transcurrió durante 2 meses, desde el 1° de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2011, asumiendo la carga de la prueba y conforme el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede el pago de la indemnización por despido, no constando en autos prueba alguna de la demandada que desvirtúe lo señalado en el libelo por lo que debía declararse la procedencia de la indemnización por despido, del preaviso no condenado que cree que fue por omisión y de los intereses de la garantía sobre prestaciones sociales. La apelación de la parte demandada se refirió a: 1) La violación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por carecer el fallo de las motivaciones de hecho y de derecho, adoleciendo del vicio de inmotivación por silencio de pruebas pues el Tribunal de forma muy sencilla y ligera desecha los testigos promovidos por su representada diciendo que son referenciales y que no fueron precisos en sus deposiciones, contraviniendo la jurisprudencia sobre la materia donde se impone hacer el análisis respectivo, estando claros en que uno de los testigos no trajo luz al proceso, el ciudadano Aníbal De Los Santos pero el resto sí fueron presenciales, contestes y hábiles y el Tribunal no consideró su declaración que fue orientada a demostrar la verdad en relación al tiempo de servicio efectivamente prestado pues la actora jamás trabajó ni un solo día en el año 2012, restando sólo servicio en la fecha decembrina, a finales del 2011, nunca se reconoció prestación de servicio en el año 2012; 2) La imposibilidad que tuvieron de controlar las pruebas, sagrado derecho de las partes, cuando los testigos de la parte actora no comparecieron ni tampoco la parte actora, siendo una desventaja procesal muy grave a favor de la parte actora que sólo se basó en presunciones para obtener una condena. La parte actora hizo las siguientes observaciones a la exposición de la demandada: Que consta en autos que se promovió escrito de promoción de pruebas donde se pidió la exhibición de documentos que por mandato legal debe llevar la empresa y al no exhibirlos el Juez de juicio actuó apegado a la ley conforme el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la parte actora actuó mediante sus apoderados acreditados por poder autenticado; la parte demandada observó lo siguiente: nunca dijo que la parte actora no promovió pruebas, sólo que no vinieron los testigos, que el poder consignado por la parte actora no tiene ni las huellas dactilares ni la copia de la cédula de identidad de la señora, cosa que les llama mucho la atención, que se admitió no exhibir el libro de registro de horas extras, que nunca admiten prestación de servicio durante el año 2012 y que sus testigos fueron contestes. El Juez de este Tribunal Superior interrogó a las partes de la siguiente manera: Juez a la parte actora: Si se asumiese la fecha de despido alegada, el 31 de mayo de 2012 ¿Cómo es que procede el concepto de preaviso, porque la nueva ley no lo prevé y se demanda la indemnización por despido conforme lo establece el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras? Respondió el apoderado judicial de la parte actora: No, en realidad el concepto que se reclamó en sí es la indemnización por despido, lo que ocurre es que hubo un error de interpretación, lo que se reclama es la indemnización por despido, no la sustitutiva del preaviso; Juez a la parte actora: La sentencia apelada estableció que se ordena el pago conforme el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, indica la cantidad que le corresponde y ordena calcular los intereses por experticia, ¿entonces cuál es el punto de la apelación? ¿No está objetando montos de la sentencia? Respondió el apoderado judicial de la parte actora: No, para aclarar, nuestra apelación versa sobre un solo punto que es la indemnización por despido que sí procede. Juez a la parte demandada: La apelación versó sobre 2 puntos: violación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por inmotivación por silencio de pruebas, porque dice que la sentencia refiere las testimoniales evacuadas de la parte demandada pero de una manera muy ligera o escueta y las desechó y el segundo punto fue la imposibilidad de controlar las pruebas de la contraparte porque no vinieron los testigos y de haber comparecido se hubiese tenido el derecho a controlar esa prueba, entonces ¿Cuál es la violación si no vinieron los testigos y por eso no hubo prueba qué controlar y tampoco la sentencia se apoyó en alguno de los testigos traídos por la parte actora, sino en la manera en que se distribuyó la carga de la prueba en materia laboral? Respondió la apoderada judicial de la parte demandada: Sí pero es que tampoco acudió la señora demandante y el Juez tampoco tuvo acceso a preguntarle nada en la declaración de parte, no tuvimos acceso a eso, nos quedamos con las manos atadas. Juez a la parte demandada: La parte actora alega un tiempo de servicio del 15 de diciembre de 2011 al 31 de mayo de 2012 y la demandada en la contestación, que es donde se traba la litis, señala que es cierto que ingresó el 15 de diciembre de 2011 pero sólo acepta que culminó el día 31 de diciembre de 2011, es decir, sólo trabajó 15 días, pero más abajo (vuelto del folio 76) también señala que la demandante no superó el periodo de prueba y que sólo trabajó 2 meses, desde el día 1° de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011. Respondió la apoderada judicial de la parte demandada: La parte donde digo “En honor a la verdad” porque no es la idea estar engañando al Tribunal, es que fueron 2 meses, porque esa información me la daba el bendito contador, una vez me decía una cosa y otra vez me decía otra, entonces por final me dijo 2 meses y por eso lo pusimos porque a mi no me gusta decir mentiras. Juez a la parte demandada: Pero fíjese que en la contestación están las 2 fechas, primero se habla de 15 días y luego de 2 meses. Respondió la apoderada judicial de la parte demandada: Sí, está bien, yo asumo eso. Juez a la parte demandada: Y también en la audiencia de juicio usted dijo que ella laboró antes del 15 de diciembre algunos fines de semana, que cuando iba eran algunos fines de semana. ¿Dónde está la prueba de eso? Respondió la apoderada judicial de la parte demandada: Esa es la gran pregunta que yo le hice al contador. Juez a la parte demandada: Entonces usted está asumiendo que entró antes del 15 de diciembre, que fue en fecha anterior, ¿cómo probamos eso? ¿Cómo probamos que no superó el periodo de prueba? Respondió la apoderada judicial de la parte demandada: Por eso fue que yo asumí la debilidad de falta de pruebas en ese sentido pero lo que nunca va a admitir la empresa, porque es totalmente incierto, es que la señora trabajó después del 1° de enero, sólo trabajó 2 meses. Juez a la parte demandada: ¿Cómo lo probamos?, porque usted dice que ella trabajó un periodo de prueba, que no lo superó, entonces no tenemos dudas y en eso están contestes, de que el ingreso fue el día 15 de diciembre de 2011, pues está aceptado expresamente, el problema para la demandada está en demostrar del 31 de diciembre de 2011 en adelante, según las fechas de egreso alegadas en el libelo y en la contestación, ¿quién tiene la carga de la prueba y cómo probamos el periodo de prueba, que el 31 de diciembre de 2012 terminó su relación? ¿Hay un recibo? Hay una liquidación?, ¿Hay una carta?, ¿Hay algo? Respondió la apoderada judicial de la parte demandada: Asumí la responsabilidad de la empresa de que no me suministró eso. Juez a la parte demandada: Con respecto al horario, aunque no es punto apelado, la parte actora señaló un horario en específico y usted alegó uno distinto. Respondió la apoderada judicial de la parte demandada: No se apeló de eso, porque el punto fundamental es que ella jamás trabajó en el año 2012 y entonces me parece muy injusto ir a pagar algo por un trabajo que no se hizo. Juez a la parte demandada: a parte de los testigos, ¿qué prueba hay de que la actora trabajó hasta el 31 de diciembre de 2011? ¿Podemos concatenar los testigos con alguna otra prueba del expediente? Respondió la apoderada judicial de la parte demandada: Por eso hubiese sido maravilloso que ella compareciera, no hay más pruebas, ellos no tienen ninguna prueba y nosotros las pruebas que tenemos son las testimoniales porque no fue una relación larga y me he cansado de decirle a los contadores que lleven todo y después uno viene para acá a…Juez a la parte demandada: Usted tampoco está objetando el salario, horas extras y los demás conceptos. Respondió la apoderada judicial de la parte demandada: No, no, lo que me interesa es el tiempo de servicio, lo demás no se objeta. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Con el libelo de demanda: Folios 07 al 09, poder original que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora. Según escrito de promoción de pruebas que cursa a los folios 71 al 73: Se solicitó la prueba de exhibición a los fines que se intimase a la accionada a exhibir el libro de registro de horas extraordinarias causadas desde el 15 de diciembre de 2011 al 31 de mayo de 2012, detallándose el contenido de la documentación solicitada así como la planilla forma 14-02 de inscripción de la demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que la parte demandada no cumplió con su carga procesal de exhibir los documentos solicitados, motivo por el cual el Tribunal de primera instancia aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos Carmen Xiomara Monsalve, Margarita Albornoz Gutiérrez y Brígido Orlando Villarroel Martínez, se observa que no comparecieron a rendir declaración en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual nada debe analizarse. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar, marcados “A” y “B”, de los folios 61 al 70, ambos inclusive, instrumento poder y documento constitutivo de la accionada, que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada y su registro mercantil. Según escrito que cursa al folio 74 y su vuelto, promovió: Declaración testimonial de los ciudadanos Marlon Felipe Santana Delgado, María Isabel Castro, Mixas Leonor Valera y Aníbal De los Santos, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que comparecieron todos, fueron juramentados y de sus deposiciones se extrajo lo siguiente: Mixas Leonor Valera: Declaró que conoció a la demandante sólo en los diciembres nada más, que no le consta que la actora trabajó en el 2012, que ella trabajó en diciembre de 2011, que sólo la vio trabajando en diciembre de 2011; ante las repreguntas formuladas por la parte actora, la testigo indicó que: Ella presta servicios en el centro comercial Sabana Grande, específicamente en una Boutique, que ingresó en julio del 2007, que su horario es desde las 10:00 a.m. de martes a sábados, que ella trabaja al lado de donde queda la tienda de la demandada (Representaciones Nevada), 3 tiendas al lado, que conoció a la actora nada más en ese diciembre de vista, sólo la vio trabajando allí en diciembre de 2011, que ella (la testigo) no ha prestado servicios para la demandada, que para diciembre de 2011 en la demandada sólo laboraban 2 personas; a las preguntas realizadas por el Juez de Juicio, la testigo respondió que: su horario de salida todos los días es a las 6:30 p.m., que sabe que la actora trabajó en el mes de diciembre porque la vio, que no la vio más en el mes de enero porque la encargada agarra vacaciones de todas maneras, que su cargo es de vendedora en una tienda de calzados y vestidos y en la demandada venden vestidos, ropa. La anterior declaración se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que es vaga, imprecisa y no concuerda con los hechos alegados por la parte demandada, toda vez que la demandada alega que laboró en noviembre y diciembre de 2011 y la testigo que la conoció a la demandante “solo en los diciembres” sin señalar cuales, que no le consta que trabajó en el 2012, cuando lo que se debe probar es que la relación culminó el 31 de diciembre de 2011. La testigo María Isabel Castro: Declaró que es vecina del centro comercial y conoció a la demandante a finales de noviembre y en diciembre del 2011, que le consta que la vio en esos meses porque también trabaja en el centro comercial, que es vecina de la encargada y generalmente cuando uno ve a una persona o a un compañero uno la ve y en efecto ella la vio en esa fecha como vecina del centro comercial, que ella no vio trabajando a la actora en el año 2012 en la empresa Nevada, que generalmente trabajan a partir del 15 ó 20 de enero, por ahí y si la vio fue algún día que pasó a saludar, por los pasillos pero trabajando no, que la empresa donde ella trabaja y la demandada toman en enero un receso laboral, que en la demandada generalmente no trabajan en enero y en donde ella (la testigo) trabajó comienzan a partir del 15 ó 20 de enero; ante las repreguntas formuladas por la parte actora, la testigo indicó que: Ella presta servicios en el centro comercial Sabana Grande en la tienda JORKIS Boutique, C.A., que los propietarios de la tienda donde ella trabaja no son los mismos propietarios de la demandada, que son socios, que en donde ella trabaja el señor murió y son socios de la empresa, que ingresó hace 10 años más o menos, que es encargada de la tienda, que su horario es desde las 10:30 a.m. hasta las 12:30 y luego abren a las 2:00 p.m. hasta las 6:30 p.m. como vivimos lejos no nos “aprietan” con el horario, tenemos un horario muy flexible de 7 horas, 8 horas, 8 horas y media, casi nunca cumplen las 8 horas, que conoció a la actora no mucho de trato y durante finales de noviembre y el mes de diciembre de 2011 que ella trabajó en la empresa Nevada, sólo tuvo contacto con ella una sola vez que entró a conversar algo con ella, que tiene conocimiento por estar cerca de la tienda y ella la veía, porque están cerca y uno ve el movimiento en cada una de las tiendas, que ella la vio trabajando hasta diciembre del año 2011, después no la volvió a ver, no le gusta decir mentiras y no le gusta que se esté mintiendo de esa manera, que no la vio más, no la vio trabajando más allí, si así hubiese dio lo dijera pero ella no trabajó todo el tiempo que está diciendo, no la vio ni en enero porque prácticamente la tienda no trabaja en ese mes, ni luego a vio en febrero ni en todos los meses que ella está diciendo. Se desecha tal declaración conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es vaga, imprecisa y contradictoria, en vista de señala que conoció a la demandante a finales de noviembre y en diciembre del 2011, que no la vio trabajando en el año 2012, cuando lo que se pretende probar es que la relación finalizó el 31 de diciembre de 2011; que conoció a la actora no mucho de trato, que sólo tuvo contacto con ella una sola vez que entró a conversar algo con ella, de manera que como entonces le consta lo declarado, además, calificó la conducta de la demandante al señalar que a ella (la testigo) no le gusta decir mentiras y no le gusta que se esté mintiendo de esa manera, que no la vio más, no la vio trabajando más allí, si así hubiese dio lo dijera pero ella no trabajó todo el tiempo que está diciendo, no la vio ni en enero porque prácticamente la tienda no trabaja en ese mes, ni luego a vio en febrero ni en todos los meses que ella está diciendo, con lo cual esta en duda su imparcialidad. El testigo Aníbal De los Santos: Declaró que no conoce a la demandante, que él trabaja en Bancaribe de Sabana Grande que queda ubicado en el centro comercial Sabana Grande, que vio a la actora en el 2011, que él trabaja en frente de la tienda, la vio en el 2011 y después no la vio más, que no la vio más en el 2012; la parte actora no hizo uso de su derecho a formular repreguntas ante la manifestación del testigo de no conocer a la demandante. Se desecha la testimonial conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque manifestó que no conoce a la demandante. El testigo Marlon Santana: Declaró que conoció a la demandante porque trabajó en la tienda de la vecina (señalando a la persona que estaba al lado de la apoderada judicial) en el periodo navideño hace 2 años, que la vio trabajando hasta diciembre de 2011; ante las repreguntas formuladas por la parte actora, el testigo indicó que: Él presta servicios en una tienda vecina, al lado de la demandada, que él trabaja para una tienda que se llama Representaciones( no se entiende el audio en la reproducción audiovisual), que los propietarios de la demandada son los mismos propietarios de la empresa donde él trabaja, que él tiene más de 5 años trabajando en esa empresa, que su horario de trabajo es desde las 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. de lunes a sábados, que le consta lo que declara porque veía a la actora en el centro comercial y son tiendas vecinas, que en el periodo en que la vio en Representaciones Nevada sólo trabajaba la señora Josefina (señalando a la persona que estaba al lado de la apoderada judicial) y que luego entró ella por el periodo navideño que es lo que se acostumbra en los centros comerciales o al menos en las tiendas donde ellos hacen vida, que por ser tiendas pequeñas con 1 ó 2 trabajadores y generalmente por el periodo navideño se dobla la plantilla para tener mayor atención a las personas, porque hay más volumen y suben las ventas, que ella (la demandante) trabajó el periodo de diciembre, hasta diciembre. Se desecha la testimonial conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por resultar comprometida su imparcialidad al haber señalado que trabaja en una tienda vecina, al lado de la demandada, cuyos propietarios son los mismos propietarios de la empresa demandada. Finalmente se observa que en la audiencia de juicio, el Juez de primera instancia hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a cuyo objeto realizó preguntas a la ciudadana Lexsy Josefina Díaz, actuando como encargada de la empresa demandada indicó que: sólo presta servicios en la empresa una persona que es ella, que le pagan su salario quincenal en efectivo, le dan un recibo de pago que realiza el contador y se lo entregan cada 15 días. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; consideró improcedente la demanda con referencia a la indemnización por despido y declaró la procedencia del resto de los conceptos libelados; estableció en su motivación que luego del análisis y valoración de las pruebas aportadas a la litis, conforme el contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se observa elemento alguno que conllevara a determinar que la actora haya prestado servicios personales para la demanda en la fecha indicada por ésta en su contestación de demanda, por lo que tuvo tenía como cierto el tiempo de servicio señalado por la accionante en su libelo de demanda, es decir, desde el 15 de diciembre del año 2011 hasta el 31 de mayo del año 2012, por lo que tomando en cuenta la fecha de finalización de la relación laboral, declaró improcedente la defensa de prescripción alegada por la demandada, pues la normativa vigente es la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, que establece el lapso de 10 años de prescripción, por lo que dicho lapso no había precluído; asimismo tuvo como cierto el salario alegado por ésta en su escrito de demanda es decir 70,82 Bolívares diarios y visto que no fue exhibido el registro de horas extras se tenían como admitidas las mismas. De acuerdo a la forma como fueron planteadas las apelaciones, para guardar un orden lógico, el Tribunal pasa a decidir en primer lugar sobre la apelación ejercida por la parte demandante; así las cosas, en el presente caso la parte demandada aceptó la fecha de ingreso y alegó una fecha de egreso distinta en la contestación de la demanda, esto es, el 31 de diciembre de 2011, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado al contestar la demanda debe determinar con claridad cuáles hechos acepta y cuáles niega y rechaza y dar el fundamento de su negativa el cual debe estar apoyado en razones lógicas y coherentes; si el demandado niega y no da las razones de su negativa o no niega un hecho, se tiene por admitido; este artículo regula lo que conocemos como el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en materia laboral; entonces en el presente caso cuando la demandada alega una fecha de egreso distinta asume la carga de probarla y si no se prueba queda firme lo alegado por el demandante. El hecho anteriormente establecido se concatena directamente con el tema de la finalización de la relación laboral porque el demandante alega haber culminado la relación de trabajo el 31 de mayo de 2012 por despido injustificado y la demandada en su contestación se limita a negar el tiempo de servicio pero en modo alguno niega el despido injustificado como tal y además alegó un hecho distinto pues si el demandado no acepta la prestación del servicio hasta el 31 de mayo de 2012 y dice que fue hasta el 31 de diciembre de 2011, debió dar la razón del por qué, por qué motivo terminó en esa fecha, si renunció, si fue despedida, si no fue más a trabajar, abandonó, cualquier cosa y no probó además esa fecha, aunado a la contradicción evidente contenida en la contestación del servicio donde primero se alega un tiempo de servicio de 15 días pero también se sostiene que no se superó un supuesto periodo de prueba y se acepta una prestación de servicio de 2 meses; si la contradicción existía en la empresa y con el personal que le suministró la información a la abogada que redactó la contestación, lo más lógico era que se colocara sólo una fecha, con la que se estaba seguro y se consideraba era la correcta y la verdad, pero al colocar las 2 es una contradicción evidente que el Juez tiene que tomar como un incumplimiento del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por lo tanto eso hace que se tenga por cierto el alegado tiempo de servicio y la causa de terminación de la relación de trabajo, que ha sido reiterado de manera pacífica por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, lo que hace por vía de consecuencia procedente la indemnización por despido injustificado, que se determinará al momento de establecer los conceptos, montos y parámetros de cuantificación de la condena. Así se establece. Como quiera que ante esta alzada la parte actora en su exposición aclaró que el único punto de apelación se refiere a la indemnización por despido injustificado y que en cuanto al preaviso reconoce haber incurrido en un error de interpretación al momento de redactar el escrito libelar y que sí hubo pronunciamiento en relación a los intereses de la garantía sobre las prestaciones sociales, resuelto como ha sido el punto sometido a consideración, este Tribunal declarará en el dispositivo del fallo parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora. Así se establece. Ahora bien, con respecto a los puntos de apelación planteados por la parte demandada tenemos que se refieren a la violación del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según alega, por carecer el fallo de las motivaciones de hecho y de derecho, adoleciendo del vicio de inmotivación por silencio de pruebas, específicamente con la manera en que se desecharon y no valoraron los testigos y en segundo lugar por la imposibilidad que tuvieron de controlar las pruebas de la contraparte pues ni acudieron sus testigos ni tampoco la trabajadora para que se le efectuara la declaración de parte. Evidencia este Juzgado Superior que si bien la sentencia del Tribunal de primera instancia hace una muy breve motivación, menciona prácticamente a los testigos y no refiere nada de sus declaraciones, esta alzada desechó las mencionadas testimoniales por las razones expuestas en este fallo porque de ellas, nada se evidencia para demostrar la terminación de la relación laboral en la fecha alegada por la accionada, no es que no prestó servicios en el 2012 sino es que terminó el 31 de diciembre de 2011, en qué momento, a qué hora, bajo qué circunstancias, qué personas estaban presentes en ese momento, etc., hecho que la demandada se comprometió a probar y no lo hizo; además de lo anterior, cabe recordar que la prueba de testigo no vale en sí misma, pues necesariamente tiene que ser concordada o concatenada con otras pruebas del proceso; también alega la demandada un supuesto periodo de prueba pero no trae a los autos ninguna documental que sustente este alegato, por lo que en virtud de la ausencia probatoria de la parte demandada y de que asumió la carga probatoria es que debe establecerse que el despido fue injustificado y en la fecha alegada en el libelo de demanda, esto es el día 31 de mayo de 2012. Así se decide. Se observa también que la parte demandada expresamente manifestó que no objeta el salario alegado por la parte atora, ni los conceptos reclamados con ocasión a la prestación del servicio; por otro lado, efectivamente la parte actora, ciudadana CARMEN JUDITH MEDINA PEÑA no acudió a la celebración de la audiencia de juicio y por tal motivo no pudo efectuársele la declaración de parte conforme lo dispone el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero la ley no impone de manera obligatoria su comparecencia, pues se faculta al Juez a instarla o a efectuar la declaración de parte, si así lo considera conveniente, pero no es obligatoria por lo que no hubo violación alguna al derecho a controlar las pruebas del contrario pues ésta es una facultad discrecional del Juez de juicio, motivo por el cual deberá declararse sin lugar la apelación intentada por la parte demandada. Así se establece. Por lo antes expuesto, una vez resueltos los puntos objeto de recursos ejercidos por las partes, este Juzgado Superior condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos: En lo que respecta al reclamo por prestación de antigüedad, se ordena su pago conforme a lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y le corresponden a la actora de acuerdo al tiempo de servicio prestado, la cantidad de 25 días de salario, por el último salario diario integral de Bs. 97,38, lo cual arroja un total de Bs. 2.434,50; asimismo se ordena cancelar los intereses sobre prestaciones sociales que serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el juez ejecutor, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. En cuanto a las utilidades fraccionadas le corresponden a la actora 50 días, tomando en cuenta los meses efectivamente laborados en el ejercicio fiscal correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a razón del último salario diario normal, que asciende a la cantidad de Bs. 3.541,00. En cuanto a las vacaciones fraccionadas, le corresponden a la actora 6,25 días, tomando en cuenta los meses efectivamente laborados de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón del último salario diario normal, que asciende a la cantidad de Bs. 442,62. En cuanto al bono vacacional fraccionado, le corresponden a la actora la cantidad de 6,25 días, tomando en cuenta los meses efectivamente laborados de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón del último salario diario normal, que asciende a la cantidad de Bs. 442,62. En cuanto a la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la trabajadora, establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde el pago de la misma cantidad que resultó por concepto de prestación de antigüedad, es decir la suma de Bs. Bs. 2.434,50. En lo que se refiere a las horas extraordinarias, se ordena la cancelación de 220 horas extras, a razón de un salario básico de Bs. 56,66, que dividido entre 8 horas, arroja un valor de hora diaria de Bs. 7,08, monto este que se le adiciona el 50% de su valor, es decir 3,54 bolívares, para un valor total de hora extra de Bs. 10,62 que de una operación aritmética, multiplicado por las 220 horas extras condenadas a cancelar arroja un total por este concepto de Bs. 2.336,40. Así mismo visto que no consta en el expediente medio de prueba alguno que demuestre que la parte demanda canceló el beneficio de alimentación a la accionante, se ordena la cancelación de este concepto por 145 días al 0.50 % del valor de la unidad tributaria, que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo y según los días laborados alegados en el escrito libelar. Así se establece. Finalmente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de criterio expresado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago del interés de mora de los conceptos laborales, los cuales se computarán a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral (31-05-2012), hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose las tasas de intereses promedio entre la activa y la pasiva fijadas por el Banco Central de Venezuela, los cuales serán establecidos en experticia complementaria del fallo, que se realizará por un único experto designado por el Tribunal. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. Se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral (31-05-2012), hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados, contada a partir de la fecha de notificación de la demandada practicada el 27 de noviembre de 2013, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Así se decide. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En consecuencia, REPRESNETACIONES NEVADA, C.A. deberá pagar a la ciudadana CARMEN JUDITH MEDINA PEÑA, la cantidad de: ONCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 11.631,64), por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido y horas extraordinarias, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada a los fines de la cuantificación de los intereses sobre prestaciones sociales, beneficio de alimentación, intereses de mora e indexación. Así se declara. Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses sobre prestaciones sociales, beneficio de alimentación, intereses de mora e indexación en la forma establecida en el presente fallo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de marzo de 2014, por la abogada CLARET CAÑIZALES, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 07 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de marzo de 2014, por el abogado ANGEL FERMÍN, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 07 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCION y CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana CARMEN JUDITH MEDINA PEÑA en contra de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES NEVADA C.A. QUINTO: Se ordena a la demandada REPRESNETACIONES NEVADA, C.A. pagar a la ciudadana CARMEN JUDITH MEDINA PEÑA, la cantidad de: ONCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 11.631,64), por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido y horas extraordinarias, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada a los fines de la cuantificación de los intereses sobre prestaciones sociales, beneficio de alimentación, intereses de mora e indexación. Así se declara. . SEXTO: Se condena en costas a la parte accionada de la demanda y del recurso por resultar totalmente perdidosa. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los siete (07) días del mes de mayo de 2014. AÑOS 204º y 155º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MARCIAL MECIA SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 07 de mayo de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. MARCIAL MECIA SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2014-000358. JCCA/MM/ksr.