TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 25 de Noviembre de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº 3483
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por los ABG. SABRINA MONTES DE OCA y LUIS OMAR SEQUERA, Defensores Público Auxiliares Centésimo Cuarto (104º) Penal, en la causa seguida al ciudadano ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, en contra de la decisión de fecha 24 de septiembre del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios 1 al folio 5 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…ÚNICA DENUNCIA… DE LA APELACION DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL… el 24 de Septiembre del 2014 se llevo a cabo el Acto de Audiencia de Presentación de Imputado donde la Fiscalía del Ministerio Público solicito que la presente investigación continuara por la vía del Procedimiento Ordinario, precalifico los hechos como el delito de Trafico en la Modalidad de Distribución en menor cuantía previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga y solicito se decretara la Medida Preventiva Privativa de Libertad, asimismo una vez escuchada la exposición del representado y leída las actuaciones La Defensa por su parte no se opuso al Procedimiento Ordinario por considerar que faltaban múltiples diligencias por practicar mas sin embargo aun cuando cursaba en el expediente acta policial y actas de entrevistas tomada a los ciudadanos ANGEL GARCÍA y GENARO VICENTE, no es menos cierto que la defensa observo que existía cierta incongruencia en dichos elementos de convicción, causando suspicacia a esta defensa como las personas que fungieron como los testigo presenciales tenían conocimiento de la manera de tiempo modo y lugar en que iban a ocurrir los hechos ya que las actas fueron tomadas específicamente a las seis y diez (06:10pm) horas de la tarde siendo que la aprehensión de nuestro representado se realizo a las siete y veinte (07:20pm) horas de la noche, siendo esta situación una casualidad que llama poderosamente la atención a esta defensa; por lo que la misma solicito en el referido acto se estudiara la posibilidad de continuar el proceso penal bajo la medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que no son elementos de convicción, para esta defensa, aunado a ellos la Juez de la recurrida, procura fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra del ciudadano ANDRÉS DAVID MORALES MARQUEZ (…) como responsable en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Es el caso, que la Juez de la recurrida, establece en su decisión que acoge la precalificación jurídica del delito antes indicado, por considerar que los hechos presuntamente ocurridos se adecuan al tipo penal mencionado, por contar según su apreciación con una serie de actuaciones que determinan la ocurrencia del mismo y la responsabilidad del ciudadano imputado, limitándose a señalar que cuenta con el acta policial realizada por los funcionarios adscritos a la policía nacional bolivariana y las actas de entrevista tomada a los testigos presenciales y registro de cadena de custodia de evidencias físicas y posteriormente indica que a su criterio se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, la Juez de la recurrida no realiza la debida motivación a la cual esta obligada conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que sabemos es que quiso dictar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ANDRÉS DAVID MORALES MÁRQUEZ (…) pero no conocemos el razonamiento lógico jurídica del mismo mediante el cual explique los razonamiento y como o bajo que fundamentos llego a la convicción de dictar la decisión que se recurre, cuando no constan en las actuaciones, elementos de convicción que puedan comprometer su responsabilidad en los hechos que se ventilan.

Por otra parte, resulta importante destacar que con respecto a la precalificación jurídica hecha por al Ministerio Público, esta defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto factico y jurídico del delito que califica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no obstante la juzgadora considero acreditado el delito antes mencionado, como delito principal; sin ni siquiera determinar la existencia de la supuesta sustancia por medio de la evidencia.

La Juez de la recurrida, hace mención al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que según su apreciación peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, al igual que la pena que podría llegar a imponerse y el presunto daño causado, por existir la sospecha o temor que el imputado pudiera influir sobre testigos o expertos a fin de que informen falsamente o que se comporten de forma desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, pero en las actuaciones no existe ninguna evidencia de tales circunstancias, al contrario el ciudadano imputado manifestó tener residencia fija y mas aun el mismo trabaja con los Guardias nacionales que prestan servicios en las instalaciones del Palacio de Justicia realizando los traslados de los internos procedentes del internado judicial Capital Rodeo II, ha manifestado su deseo que se investigue y que con ello se demostrara su inocencia en los hechos imputados por el Ministerio Público.

Existen circunstancias extrañas que rodean el presente caso, en el cual se evidencia su interés por parte de los funcionarios policiales en involucrar a nuestro representado en unos hechos, en los cuales no tienen ninguna participación, ni relación resaltando lo manifestado por el ciudadano imputado que rindió declaración quien manifestó que el se encontraba realizándole un favor a un compañero quien le solicito el favor de retirar de la mano de su pareja un dinero que era para el y un celular desconociendo en todo momento de la supuesta droga a la cual hacen referencia los funcionarios aprehensores, motivo por el cual la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la Jueza de la recurrida, bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, supuestos estos que no se encuentran debidamente acreditados, por cuanto corresponde al Ministerio Público realizar y dirigir la investigación, para lograr determinar la verdad de los hechos y que se realice la justicia como fin del proceso penal.

Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)

Con la medida privativa de libertad, decretada en contra del ciudadano ANDRÉS DAVID MORALES MARQUEZ (…) carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringiéndosele la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad sin restricciones, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDCIIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez TRIGÉSIMA NOVENA (39º) en Funciones de Control, en fecha 24/09/2014, fundamentada mediante auto de la misma fecha en contra del ciudadano ANDRÉS DAVID MORALES MARQUEZ (…) y le sea concedida la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES o en caso de no ser acogido el criterio de la defensa, se le acuerde MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento y menos gravosa a la privación de libertad…”.

II
CONTESTACIÓN FISCAL

De los folios 17 al folio 22 de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte del ciudadano FRANK TOGNELLA en su condición de Fiscal Auxiliar 118º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

Aprecia esta Representación Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado, temerario, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, en el tribunal trigésimo noveno (39º) de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la decisión de fecha 24/09/2014, motivada con meridiana claridad la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ del recurso de apelación de autos.

En contradicciones a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que esta medidas establecidas en la ley penal adjetiva son las consecuencias del ejercicio del ius puniendo, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que juicio de esta representación del Ministerio Publico, comprometen la presunta responsabilidad del imputado ciudadano ANDRES NDAVID MORALES MARQUEZ, los cuales en apreciación de esta representación de la Vindicta Publica, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el articulo 29 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de trafico en la modalidad de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amen de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el articulo 236, numerales 1º, 2º y 3º del código orgánico procesal penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del Recurrente, cierto es que no hay criterios razonables para considerar que exista falta de motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto de la decisión del tribunal de merito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decreto la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al tribunal de merito en decisión de fecha 24/09/2014, decreta la medida de coerción personal conforme a las previsiones de los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal.

Lo que no ha ponderado la defensa en escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se considero ut-supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional. Por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad

Por ello, la precalificación jurídica de TAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149, en su segundo aparte, de la ley orgánica de drogas, acordada por el tribunal trigésimo noveno (39º) de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del área metropolitana de caracas, hace sostenibles perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punibles que persigue e investiga esta fiscalia centésima décima octava del ministerio publico de esta circunscripción judicial.

Por otro lado, no es menos cierto que la medidas cautelares sustitutiva son figura creada por este código orgánico procesal penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, como lo es el permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que imputado ciudadano ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, se encuentran presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el articulo 149, en su segundo aparte, de la ley orgánica de drogas, por lo que no amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificando en la ley orgánica de drogas, han sido adoptadas como delitos de lesa humanidad por reiteradas y vinculantes jurisprudencia emanadas de la Sala constitucional del tribunal suprema de justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISION, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la medida privación judicial preventiva de libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el Imputado ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un peligro de fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 ordinales 1º, 2º, 3º y parágrafo primero eiusdem. De igual forma, se presume un peligro de obstaculización del proceso, en virtud de que su permanencia en libertad podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el articulo 238 ordinales 1º y 2º Ibidem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRIVACION JUDIAIL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Trigésimo Noveno (39º) de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas.
(…)
PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACION de la APELACION de autos incoada por la defensa del imputado ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ y que se le declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio. O bien, consideren ustedes magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten el mantenimiento de la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ…”

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante a los folios 8 al folio 14 del presente cuaderno de incidencias:

Respecto a la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico esta Juzgadora debe hacer varias consideraciones: en primer lugar, debo hacer mención al principio de taxatividad y principio de legalidad contemplado en nuestro Código Penal Venezolano y constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, estos principios garantizan al justiciable seguridad jurídica en virtud que cualquier conducta que sea considerada como punible debe encuadrar perfectamente en el tipo penal establecido en nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente, si bien es cierto que el Derecho Penal Sustantivo venezolano ha ido evolucionando ampliándose las conductas criminales, no es menos cierto que se debe hacer una correcta adecuación de la presunta conducta desplegada por el investigado. Así las cosas en el caso en concreto la titular del ejercicio de la acción penal precalifica los hechos para el imputado ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ (…) como el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas acogido en su totalidad por considerar que hay suficientes elementos de convicción, para iniciar formalmente una investigación por este delito, sin embargo, es necesario dejar constancia que si durante el desarrollo de la investigación surgen nuevos elementos de convicción que permitan al Ministerio Publico hacer variar la calificación jurídica este tendrá que imponer al IMPUTADO de estos nuevos hecho para garantizar el derecho a la Defensa.
Ahora bien, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación judicial privativa d libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en el caso en concreto vista las actas de investigación que adelanta el Ministerio Público, permite establecer a esta Juzgadora que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, además se desprende que no se encuentra evidentemente prescrito: que cursan en autos los fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado han sido autor o participe en la comisión del hecho punible, esto sin menoscabo a la presunción de inocencia de la que gozan los imputados en todas las fases del proceso, atribuido por la representación fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación.
Se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que se inicio el día 22 de septiembre del 2014, existiendo los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, pues del contenido que emanan de las actas que conforman el presente expediente además, existe un Acta Policial, la cual esta fundamentada en el resultado del procedimiento policial efectuado por funcionaros adscritos a la Policial Nacional Bolivariana (…)
Asimismo existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstanciad del caso y la forma de comportamiento del imputado, existiendo circunstancias de peligro de fuga motivado al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, todo ello concatenado con el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado y que resulte de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrán llegar a imponerse. Considerando ademas que la medida decretada es proporcional al daño causado y analizados los hechos aquí planteaos por la vindicta publica basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro legislador ha concebido la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es otra que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, tal como lo dispone el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, verdad en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, lo procedente por parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del aprehendido, desde el momento en que llevo a cabo la ejecución del hecho punible, ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosas y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la privación judicial preventiva de libertad según lo nuestra norma adjetiva penal podrá ser decretada por el Juez De Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS y el PERICULUM IN MORO” ya que en el proceso Penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al “FUMUS BONI LURIS, N (sic) EL FUMUS DELICTI” esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia Penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por este hecho o pese sobre el elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se tata (sic) ha metido una infracción. ASI SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, EN CONTRA DEL CIUDADANO Andrés David morales Márquez (…) como el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que los ABG. SABRINA MONTES DE OCA y LUIS OMAR SEQUERA, Defensores Público Auxiliares Centésimo Cuarto (104º) Penal, en la causa seguida al ciudadano ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, en su escrito de apelación, arguye como primer punto de apelación: “…de la apelación de la medida judicial privativa de libertad por no encontrarse llenos los extremos legales del artículo 236 del código orgánico procesal penal…”

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, en relación a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, observa este Tribunal Colegiado que el Tribunal de la recurrida los estableció en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “sobre la falta de acreditación de delito”, en tal sentido observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalifico los hechos como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo este admitido por el Juzgado a-quo, por lo cual considera esta Alzada que ciertamente como lo establece el a-quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo reciente de su comisión, según acta de investigación Penal, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice,

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, y se discriminan de la siguiente manera:

 Acta de Denuncia, de fecha 22 de septiembre del año 2014, suscrita pro funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio “Anti-Drogas”.
 Acta de Entrevista, de fecha 22 de septiembre del año 2014, realizada al ciudadano GENARO VICENTE.
 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 22 de septiembre del año 2014, suscrita pro funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio “Anti-Drogas”.

De lo que se desprende, que existen en las actuaciones suficientes circunstancias, indicios y elementos que justifican plenamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por Juzgado a-quo, al ciudadano imputado ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena mínima de 10 años, excediendo entonces del limite establecido en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgado a-quo, la magnitud del daño causado, toda vez que el delito imputado atenta contra la integridad física de las personas, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

Como segundo punto de impugnación alega la defensa que: “…la Juez de la recurrida no realiza la debida motivación a la cual esta obligada conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que sabemos es que quiso dictar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ANDRÉS DAVID MORALES MÁRQUEZ (…) pero no conocemos el razonamiento lógico jurídica del mismo mediante el cual explique los razonamiento y como o bajo que fundamentos llego a la convicción de dictar la decisión que se recurre, cuando no constan en las actuaciones, elementos de convicción que puedan comprometer su responsabilidad en los hechos que se ventilan…”.

Ahora bien, es necesario traer a colación lo que establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se extrae lo siguiente:

“Auto de privación judicial preventiva de libertad.

Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”.

En sintonía con lo citado anteriormente, se puede apreciar que la decisión se encuentra debidamente fundamentada, por cuanto los motivos expuestos en el auto fundado se concatenan los unos a los otros de una manera lógica y razonada, llevando el ánimo del Juez a-quo, a la certeza y determinación en primer lugar de la ocurrencia de los hechos allí plasmados y segundo de la participación del ciudadano ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, la cual se puede evidenciar del análisis de todo el conjunto de elementos de convicción presentados.

Así se verifica que el Tribunal a-quo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, efectuó un análisis con apoyo a los indicios y elementos de convicción presentados en el acto de audiencia para oír al imputado, es por lo que este Tribunal Colegiado observa, que en la decisión recurrida, el Juez a-quo realizó una apreciación de dichos elementos ofrecidos por la Vindicta Pública y la Defensa, en relación a los hechos acaecidos, exponiendo su apreciación de los mismos, muy contrario a lo alegado por el impugnante, considerándolas el Tribunal suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, es por lo que estos Juzgadores consideran que no le asiste la razón en la antepuesta denuncia a la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

También arguye la defensa como tercer punto de impugnación que: “…con respecto a la precalificación jurídica hecha por al Ministerio Público, esta defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto factico y jurídico del delito que califica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no obstante la juzgadora considero acreditado el delito antes mencionado, como delito principal; sin ni siquiera determinar la existencia de la supuesta sustancia por medio de la evidencia…”.

En este sentido, después de la revisión de las actas que conforman la presente causa, quienes aquí deciden consideran que si bien es cierto dicha precalificación jurídica fue dada por el titular de la acción penal, y admitida por el a-quo, pero no es menos cierto que el referido tipo penal es de carácter provisional, ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, el mencionado ilícito penal puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.
Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que dicho carácter temporal para la pre-calificación del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no debió ser objetado por los recurrentes, como una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en el presente punto de impugnación. Y ASI SE DECIDE.-

Con respecto al punto impugnativo referente a que: “…ni siquiera determinar la existencia de la supuesta sustancia por medio de la evidencia…”.

En este sentido y al respecto, esta Alzada considera oportuno señalar lo plasmado en el acta de investigación penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, en la que entre otras cosas indico: “…PARA EL MOMENTO LOGRANDO INCAUTAR DE AMBOS BOLSILLOS TRASEROS TRES (03) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN CADA UNO CONTENTIVO DE UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CONTENTIVO DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) (…) arrojando un peso aproximado para: TRES (03) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN CADA UNO CONTENTIVO DE UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CONTENTIVO DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) CON UN PESOR DE CIENTO NOVENTA Y CINCO (195) GRAMOS APROXIMADAMENTE, de igualmente se realizo prueba de orientación (sal de azul rápida), dando resultado positivo…”. (Cursa desde el folio 8 hasta el folio 14 del expediente original).

Aprecia esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrida, pues se puede evidenciar de las actuaciones que comprenden el presente expediente, acta de investigación penal, donde efectivamente se constata que nos encontramos en presencia de una sustancia de aspecto globuloso de la presunta droga denominada (marihuana), arrojando un peso de 195 gramos aproximadamente y si bien es cierto nos encontramos en una fase incipiente, no es menos cierto que puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio. Y ASI SE DECIDE.-

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a la Ley, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABG. SABRINA MONTES DE OCA y LUIS OMAR SEQUERA, Defensores Público Auxiliares Centésimo Cuarto (104º) Penal, en la causa seguida al ciudadano ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, en contra de la decisión de fecha 24 de septiembre del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABG. SABRINA MONTES DE OCA y LUIS OMAR SEQUERA, Defensores Público Auxiliares Centésimo Cuarto (104º) Penal, en la causa seguida al ciudadano ANDRES DAVID MORALES MARQUEZ, en contra de la decisión de fecha 24 de septiembre del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
EDMH/JMC/AA/JY/vc*
Causa N° 3483