TSJ Regiones - Decisión

Exp. 3445

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 4 de Noviembre de 2014
204° y 155°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el Abogado CIRO ANTONIO HENRIQUEZ, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO, LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, LEONARDO PABON ALVAREZ Y RAMIRO JOSE MORILLO CARREÑO, en contra la decisión dictada el 02 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por encontrarles presuntamente incursos a los dos primeros imputados en la comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto en el Artículo 286 del Código Penal, y para los dos últimos CONCUSION EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el Artículo 60 en relación con el artículo 84 ordinal 3 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO en el Artículo 286 del Código Penal.

De manera tal, que encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista por nuestra norma adjetiva penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio veintidós (22) al folio treinta y nueve (39) del presente cuaderno de incidencia, decisión judicial emanada del Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde expresó lo siguiente:

“…III
MOTIVACION PARA DECIDIR
Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
(…)
Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que reclama, las cuales son dictadas a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio al sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.
En reiterada y pacifica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que exigen la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se establecido lo siguiente:
(…)
Ahora bien, en atención al caso concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:
(…)
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…”, observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a los ciudadanos (…), merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a la misma, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación de los imputados en el delito d CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal para los ciudadanos BORGES BLANCO RAFAEL Y MONTAÑEZ GARCIA LEONARDO, y para los ciudadanos MORILLO CARREÑO RAMIRO JOSE Y PABON ALVAREZ LEONARDO los delitos de CONCUSIÓN EN GRADO DE FACILITAR previsto y sancionado en el Artículo 60 en relación con el Artículo 84 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal.
Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fuus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:
(……)
En este mismo sentido, observa este Juzgador el contenido del Artículo 44 numeral 1º del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:
(…)
Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.
(…)
Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el Artículo 44.1 constitucional, atendiendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.
Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible a un juicio oral y publico donde se demuestre su participación de un hecho punible, a un juicio oral y publico donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.
De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.
Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medida cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.
Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:
(…)
Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser atendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva conllevaría a la violación de derechos y garantías constitucionales como legales de manera irreparables.
Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:
(…)
Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del Artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
(…)
Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringírsele la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.
Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción, para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos, MONTAÑEZ GARCIA LEONARDO MANUEL, BORGES BLANCO RAFEL(SIC) ANTONIO, MARILLO CARREÑO RAMIRO JOSE Y PABON ALVAREZ LEONARDO, resultaron detenidos por los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 43, Unidad especial Palacio Federal Legislativo, Cuarta Compañía, Palacio de Justicia, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 31 de Agosto de 2014, en la cual estos ciudadanos se encontraban solicitando un cantidad de dinero a un(sic) ciudadana a cambio de cambiar el acta policial de aprehensión, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, los delitos de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal para los ciudadanos (…) y para los ciudadanos (…) los delitos de CONCUSIÓN EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el Artículo 60 en relación con el Artículo 84 ordinal 3 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal.
Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son:
(…)
El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o obstaculización de la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso de desvirtuar dicha presunción, que por demás sobra fuerza por el dispositivo legal contendido en el Artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
(…)
En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido articulo, toda vez, que, el delito por el cual fue imputado la referida ciudadana (sic)excede notoriamente del limite de diez años, establecido en dicha norma procesal.
Por otro lado, es menester acotar el delito que nos ocupa, es por CONCUSIÓN previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, para los ciudadanos BORGES BLANCO RAFAEL y MONTAÑEZ GARCIA PABON ALVAREZ LEONARDO los delitos de CONCUSIÓN EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el Artículo 60 en relación con el Artículo 84 ordinal 3 de la Ley contra la Corrupción y AGAVILLAIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, el cual es considerado un delito de gran magnitud, pues va en contra del derecho a la propiedad lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.
Con relación la peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el Artículo 238 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentran satisfecho, toda vez que de las actuaciones que cursan en el presente expediente y de la declaración rendida por los imputados: (…), en la audiencia oral, se observa claramente el conocimiento que tiene acerca de la localización y ubicación tanto de las victimas y testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento de que los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta lectura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.
Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR a BORGES BLANCO RAFAEL Y MONTAÑEZ GARCIA LEONARDO, una Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem y Artículo 238 numeral 2 ibidem y para los ciudadanos MORILLO CARREÑO RAMIRO JOSE y PABON ALVAREZ LEONARDO los delitos de CONCUSIÓN EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el Artículo 60 en relación con el Artículo 84 ordinal 3 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal y sean impuestos de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 242 ordinales 3º y 4º de la Norma Adjetiva Penal. Y así se declara.
IV
DISPOSITIVA
Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Tercero en Funciones de Control Tribunal de Primera instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECRETA a BORGES BLANCO RAFAEL y MONTAÑEZ GARCIA LEONARDO, una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem y Artículo 238 numeral 2 ibidem y para los ciudadanos MORILLO CARREÑO RAMIRO JOSE y PABON ALVAREZ LEONARDO los delitos de CONCUSIÓN EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el Artículo 60 en relación con el Artículo 84 ordinal 3 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal y sean impuestos de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 242 ordinales 3º y 4º de la Norma Adjetiva Penal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa al folio uno (1) hasta el once (11) del presente cuaderno, recurso de apelación interpuesto por el Abogado CIRO ANTONIO HENRIQUEZ, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO, LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, LEONARDO PABON ALVAREZ Y RAMIRO JOSE MORILLO CARREÑO, en donde señala como argumentos lo siguiente:

“…CAPITULO PRIMERO
LOS HECHOS
Resulta ciudadanos y respetables magistrados de la Corte de Apelaciones que ha bien tengan de conocer el presente recurso de apelación que los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO, LEONARDO MANUEL MONTANES GARCIA, LEONARDO PABON ALVAREZ y RAMIRO MORILLO CARREÑO, les fue decretada medida de coerción personal a los dos primeros imputados, es decir, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y a los dos últimos medida de restricción personal, ello es, medida de restricción Privativa Judicial Preventiva de Libertad y los dos últimos medida de restricción personal, ello es, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en los ordinales 3º y 4º del Artículo 242 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por estar supuestamente involucrados en los delitos antes señalados. Todos ellos pertenecientes a la zona 2, Garantía del Detenido de la Policía Nacional Bolivariana, los cuales, se aclara, no participaron en la aprehensión de ninguno de los imputados o imputada, solamente participaron en el traslado de trece (13) imputados hasta la sede del Palacio de Justicia de este Circuito Judicial Penal. En fecha 30 de agosto del presente año.
El caso que nos ocupa es por el supuesto pedimento de dinero a los familiares de unas personas aprehendidas y aparentemente involucrados en las posesión de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de un Facsímil en el Barrio Bruzual, parte alta, sector el Infiernito, de la Parroquia el Valle, por funcionarios policiales de dicha parroquia (el Valle) y luego trasladadas hasta la Sede de la Coordinación Policial Sucre, Institución a la cual pertenecen mis patrocinados, en otras palabras, mis defendidos no participaron en la aprehensión.
Para mayor aclaratoria, los funcionarios que participaron en la aprehensión y luego trasladado hasta la zona 2 de la Policía Nacional Bolivariana, Garantía del Detenido, fueron los adscritos a la policía de la parroquia el Valle, es decir, mis defendidos solo cumplieron con la misión del traslado hasta la sede del palacio de justicia, ello consta en hoja de “orden de servicios” folio 18 en su reverso, la cual consigno en este acto identificándola con letra “A”.
Esta defensa respeta la decisión del Tribunal a quo, mas sin embargo, no comparte de manera puntual que para decretar la privativa de libertad de los primeros imputados señalados en el encabezamiento del presente escrito: RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO y LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, el respetable juez en su tercer pronunciamiento donde motiva la decisión de la privativa de libertad entre algunos fundamentos, la basa en los ordinales 2, 3 y parágrafo primero del Artículo 237 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Lo cual a criterio de la defensa esta mal fundamentado y por supuesto le causa un daño considerado irreparable a mis asistidos.
(…)
En resumidas cuentas, no se encuentra acreditado el peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse no supera el limite establecido por el legislador en el primero parágrafo en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; la pena por el delito que verdaderamente han debido ser imputados, en base al concurso ideal de delito no supera los 10 años, de igual forma no se dan ninguno de los supuestos contenidos en los ordinales 1º, 2º, 4º, 5º de la mencionada norma quedando desestimado el peligro de fuga, y lo señalado en el parágrafo primero del Artículo 237 eiusdem.
Señala el Artículo 237 del texto adjetivo penal:
(…)
Así pues, el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, infiere que los Juzgadores al momento de decidir sobre el peligro de fuga deben tomar en cuenta en primer lugar las circunstancias prevista en sus 5 numerales, es decir, las circunstancias inherentes al domicilio del imputado, su conducta de comportamiento predelictual y las inherentes a la pena y daño causado en el hecho punible. Partiendo de otra circunstancia relacionada con el peligro de fuga, mis patrocinados son venezolanos por nacimiento, no tiene la condición económica de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse sería solo por el delito de Concusión, han mantenido buena conducta predelictual, requisito sine qua non por pertenecer a dicho cuerpo policial y, se encuentran suspendidos por la institución Policial a la cual pertenecen, sometidos a ella y por supuesto la identificación plena de su domicilio.
Habida cuenta, el delito Agavillamiento es subsidiario del delito de Concusión, dicho en otras palabras, la única y sola acción supuestamente desplegada por uno solo de mis representados fue acuerdo al verbo rector del Artículo 60 de la Ley contra la corrupción “inducir” al sujeto pasivo para obtener un lucro, con esa sola acción.
Siendo ello así, la pena que pudiera llegar a imponerse sería solo por el delito de Concusión, el mismo en su limite máximo trae aparejado una pena de 6 años lo cual indefectiblemente se aparta de lo señalado en el parágrafo primero del Artículo 237 del Código Adjetivo Penal, amen de la proporcionalidad de la pena señalada en el Artículo 230 el cual indica lo siguiente: (…)
(…)
Del contenido de las actas del presente expediente, solamente indica que de los cuatros funcionarios policiales aparentemente fue uno solo el que participo en el delito de Concusión y, siendo ello así, como se puede entender la afectación de los que no tuvieron participación del hecho punible, es decir, solo por el hecho de cumplir con su labor y en esa labor debieron acompañar al que supuestamente cometió el delito, se les haya aplicado una sanción penal.
Para mayor ilustración, en relación al delito de Agavillamiento el cual es subsidiario del delito de Concusión, porque la Gavilla nace de una asociación para cometer uno o varios delitos, dicho en otras palabras, no puede existir la Gavilla sola, porque el hecho solo por la asociación, dicho de otra manera, la Gavilla nace de uno o varios delitos, que puede ser varias acciones de una sola acción.
Se plantea entonces en(sic) en problema, ¿Cuándo nace la Gavilla? De acuerdo al insigne maestro Hernando Grisanti Aveledo, en su Manuel de Derecho Penal, pagina 995, Edición Sexta en Relación al Agavillamiento señalo:
(…omissis…)
Si un delito ha sido cometido por una persona actuando su propio interés aunque este acompañada de otras personas donde ha habido un acuerdo previo de voluntades para delinquir no puede configurarse el delito de Agavillamiento.
Visto de este forma, para que se configure el delito de Agavillamiento, basta no solamente la asociación de dos o mas personas, sino que esta asociación debe hacerse solamente la asociación de dos o mas personas, sino que esa asociación deber hacer con fines de delinquir o perpetrar hechos punibles, para delinquir con carácter permanente y organizado, pues la perpetración de un hecho punible cometido por dos o mas personas que reúnen a ese solo efecto no constituye agavillamiento sino co-participación o autoría en el delito que se trata, en efecto para que podamos hablar de Agavillamieto el acuerdo criminal debe ser para actuar en la comisión de delitos indeterminados, es decir en el sentido de propósito de dedicarse a la actividad delictuosa y no un acuerdo para actuar en uno o más delitos previamente individualizados, la asociación para que constituya delito de Agavillamiento debe organizarse con el fin de cometer delitos no determinados en el momento del pacto, pues sí dos o mas personas se asociación(sic) para cometer uno o más delitos concretos no forma una gavilla, sino una pluralidad de personas que participan en el delito o los delitos cometidos, respondiendo cada cual por el grado de participación que haya tenido en los mismos, tal y como lo establece el Autor Héctor Febres Cordero, en su libro Curso de Derecho Penal Parte Especial Tomo 1; Séptima Edición, pág. 291.
(…)
De hecho, tan es así, que en las gavilla todos son coautores. Los coautores son necesarios cuando dos o más personas participan en un hecho punible y el delito de Agavillamiento establece que para poderlo cometer se necesitan dos o mas personas para poderlo cumplir, y no puede ser una sola persona. Como serian todos los casos de Agavillamiento previsto en el Artículo 286 Código Penal. (…).
(…)
Resultaría interesante, si nos remitimos al folio treinta y tres (33) en su reverso en la respuesta a la Décima pregunta, donde supuesta victima señala “en el Valle un solo y aquí también uno” la palabra (aquí) se refiere a la zona 2, de la parroquia Catia, desde este enfoque, tanto el funcionario del Valle como el de la zona 2 de Catia no existe un acuerdo voluntario que exige la norma para que se configure el delito de Agavillamiento, ya que, son dependencias distintas, y aparentemente cada unos de ellos de manera independientemente supuestamente “indujo” a la victima para intentar un lucro, es decir, tanto el funcionario del Valle como el de la zona 2 en su conducta desplegada ha de existir un acuerdo previo de voluntades para lograr o por lo menos intentar un lucro, es decir, tanto el funcionario de Valle como el de la zona 2 en su conducta desplegada ha de existir un acuerdo previo de voluntades para lograr o por lo menos intentar un lucro, es decir, ante el funcionario de Valle como el de la zona 2 como en su conducta desplegada ha de existir un acuerdo previo a voluntades para lograr o por lo menos intentar cometer algún delito o se hallan asociado con anterioridad a la perpetración de los hechos ilícitos por los cuales fueron imputados mis asistidos.
Aclarando el momento de los hechos, si es solo funcionario de la zona 2 de la parroquia sucre fue acompañado al traslado de detenidos hasta la sede del palacio de justicia por otros tres funcionarios, estos tres últimos estaban obligados a ello de acuerdo a la “Plancha de Servicios” según folio 18 en su reverso. Sobre las cosas de estas ideas expuestas, imaginemos el injusto que ese solo funcionario de acuerdo a la “Plancha de Servicios” deba ser acompañado por 5, 6 o tal vez 8 funcionarios y ese solo funcionario cometa delito, nacería el odioso delito de Agavillamiento por el solo hecho de acompañar al funcionario agresor de la norma y, por supuesto, sin estar asociados los demás funcionarios con el transgresor de la norma legal.
(…)
De este modo, decir que mis patrocinados son una organización permanecen o que se asociaron para cometer delito por el hecho ser funcionarios policiales, es creer que todas las personas que ingresan en ese respetuoso cuerpo policial lo hacen con la intención de delinquir, cuando es publico y notorio el examen integral por el cual han de atravesar las personas que ingresan a este nuevo cuerpo policía del Estado.
(…)
Considerándose tanto el campo Procesal Civil, como en el Proceso Penal como uno de los requisitos indispensables”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto por la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.
(…)
Cierto es, que estamos ante una etapa incipiente del proceso y hay que actuar con objetividad y decidir de acuerdo a lo que está en autos. Pues de acuerdo a las investigaciones que realizará la respetable fiscalía del Ministerio Público pudiesen arrojar otros delitos u otras responsabilidades tanto individuales como de carácter colectivo, y por supuesto la individualización de dichas responsabilidades, amen que indistintamente de la etapa o fase del procesen que se encuentre, a cada uno de mis representados los acompañara la presunción de inocencia, garantía de raigambre constitucional y de perse legal. Siendo así, pudiese darle también el caso del sobreseimiento o archivo fiscal de uno, varios o de todos los coimputados.
(…)
Es por ello, que considera esta defensa que lo ajustado a derecho ha debido ser, imponerlos a todos de unas de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad hasta tanto se revelar a través de las investigaciones cual de todos fue el que participó en el indigno comportamiento penal, ya que debe evaluarse que principio prevalece más; la presunción de inocencia o de culpabilidad. En una sociedad democratita cuando se pruebe que una persona que estuvo sometida a una restricción personal y con el transcurso del tiempo se pruebe los ciudadanos se sometieron y la debilidad injusta del derecho penal.
(…)
DEL PETITORIO
Yaciendo mis respetos a la digna Corte de Apelaciones que bien harán justicia del represente recurso y se constreñirán por lo injusto, por no ser inverso a derecho es que de manera afable solicito una medida equitativa a todos mis defendidos, les sea decretada a todos por igualdad y equidad de condiciones la misma Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y solamente sea amidita la precalificación del delito de Concusión y mis auxiliados puestos a la orden de su comando policial hasta arriba a la verdad verdadera como fin ultimo de la justicia…”

III
DE LA CONTESTACIÓN

Luego de ser debidamente emplazado del recurso de apelación ejercido por la defensa, el abogado JUAN CARLOS BARRIOS ALVARES en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Septuagésimo Octavo del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedió a contestar el mencionado recurso, en los siguientes términos:

“…CAPITULO V
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION
La honorable representación de la defensa señala como fundamento legal de su escrito de apelación el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cuela esta referido a las formalidades para la interposición del recurso de apelación, siendo estas la de ser presentado por escrito, el cual a su vez deberá estar debidamente fundado.
(…)
En este sentido, y entrando a contestar el recurso presentado en contra de la decisión emanada del Tribunal Vigésimo Tercero de Primera instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, donde decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 02/09/2014, en contra de los hoy imputados es necesario, en primer termino aclarar que el recurrente manifiesta que está mal fundamentada la Medida Privativa lo que le causa un daño considerado e irreparable a sus asistidos, explica que el delito de Concusión tiene una pena de prisión signada en su limite máximo a seis (6) años y el delito de Agavillamiento cinco (5) años en su limite máximo que del total daría una sumatoria de 11 años, alegando que no se encuentra acreditado el peligro de fuga por sumatoria de 11 años, alegando que no se encuentra acreditado el peligro de fuga por cuando la pena que podría llegar a imponerse no supera el limite establecido por el legislador en el primer parágrafo en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido quien suscribe no le asisto la razón a la defensa, toda vez que hay que entender que el estado de libertad, refiere que todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo permanecerá en libertad durante el curso del proceso penal en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.
Por lo cual en este caso existe la presunción razonable de una responsabilidad penal, como ha señalado el autor Brewe Carias, consiste en la situación jurídica en la cual se encuentra una persona, razona por la cual debe sufrir las consecuencias de un hecho identificado como delito, que le es imputable en concreto, por su dolo o culpa, y que consiste en una pena en la reparación del daño causado por aquel.
(…)
Una vez analizadas, según doctrina, las características que refiere una medida de coerción personal, podemos entender ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que en el presente caso efectivamente existe un temor fundado que los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO y LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, puedan evadir el proceso, (periculum in mora, ya que estos operaron de manera fraudulenta al inducir a la victima ciudadana ZABALA GARCIA MARIBEL JOSEFINA a que prometiera una cantidad dineraria a cambio de realizar una modificación en el acta policial de aprehensión del ciudadano José Luis Zabala, a los fines de favorecer a su sobrino para que saliera bien librado de los supuestos hechos por los cuales había sido detenido, siendo aprehendidos estos funcionarios por encontrarse su conducta subsumida en el delito de Concusión previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y Agavillamietno previsto y sancionado en el Artículo 286 del código penal, de manera flagrante al momento de llegar con el traslado de los ciudadanos al Palacio de Justicia y al estar ubicando de manera telefónica a la víctima con el propósito que esta les diera el dinero el cual le había solicitado, desligando estas acciones el decoro o respeto que deben tener los funcionarios policiales que cumplen una importante labor como es la de proteger a todos los ciudadanos que hacen vida en el País, dejando esta situación un gran vicio y estado de inseguridad al entender que nuestro propios policías que son los primeros llamados a cumplir las leyes se aprovechen de su autoridad para abusar de esta, es por ello que los delitos contra la Administración Pública tienen como finalidad velar por la probidad el desinterés con que tienen que ser manejados los asuntos relativos a ella, la capacidad y competencia de los funcionarios, la fidelidad que deben obrar frente al Estado en el ejercicio de sus funciones, sino también el decoro de sus actuaciones y el respeto que deben merecer los derechos de los particulares.
Asimismo establece el numeral 3 de Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el enunciado general que procede la detención preventiva cuando existe peligro de fuga del imputado, lo cual es contemplado con el Artículo 237 ejusdem, que se ocupa de determinar los elementos que deben ser examinados concretamente por el juez, para decidir si efectivamente existe o no el peligro de fuga que ponga en riesgo el fin del proceso.
Dice el precepto que el sentenciador debe tomar en cuenta especialmente las siguientes circunstancias:
(…)
La norma tomó en consideración las facilidades que tenga el o los individuos para abandonar definitivamente o permanecer oculto, hechos estos que permiten inferir el peligro de fuga del imputado, el cual viene dado entre otras cosas, por el hecho de verse sometidos a un proceso penal y las consecuencias generadas del mismos, lo que le permitiría intentar abandonar rápidamente el país o de mantenerse oculto, y por tanto al margen de la persecución penal, siendo el caso que nos ocupa que los imputados de autos son funcionarios policiales los cuales tienen acceso a información relativa a los cuerpos de seguridad, que han sido entrenados por el Estado Venezolano a los fines de cumplir sus responsabilidades asignadas, que poseen una ventaja con el resto de los ciudadanos permitiendo de esta manera ser mas fácil poder evadir la justicia porque conocen de primera mano el funcionamiento interno de nuestros cuerpos policiales siendo esto suficiente elemento considerar que puedan lograr evadir la responsabilidad que tienen por los hechos que se le imputan.
(…)
La pena a considerar está en función de la gravedad del delito o delitos imputados a las personas contra quienes se solicita la medida preventiva de libertad, dado que para que proceda su aplicación debe estar acreditada fehacientemente la presunción de buen derecho (fomus boni iuris), como es la comisión del hecho que se le imputa al individuo y los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o participe en el hecho, de modo que la pena correspondiente a ese delito se pueda considerar prácticamente como una probabilidad bastante cierta de condena, y por ser la Concusión un delito que también se castiga con multa de hasta el 50% el valor de la cosa dad o prometida, y siendo que los imputados son funcionarios policiales que puedan interferir fácilmente en la investigación llevada a los fines de esclarecer tales hechos no existe la probabilidad cierta que los mismos cumplan con la posible condena a ser impuesta de hallarse culpables, aunado a esto el delito de Agavillamiento que agrava la situación jurídica de estos funcionarios policiales incrementando la pena que se pudieran recibir por los hechos aquí investigados, lo cual aumentaría considerablemente la pena a ser impuesta siendo motivo suficiente para considerar desligarse del proceso que se le sigue.
(…)
Asimismo en el presente caso la magnitud del daño causado este referido a la lesión producida a la Institución de la Policía Nacional Bolivariana y a la majestad del Estado, el cual se ve involucrado cuando uno de sus funcionarios no cumple con las funciones que tiene asignada y sobre pasa estas funciones para obtener provechos injustos para si, por ello el bien jurídico protegido por el legislador se basa en la observancia de los deberes de probidad (moralidad y honestidad) de los funcionarios y en el legitimo uso de la función publica, de modo tal que se impidan abusos para infundir temor a los particulares y lograr utilidad ilegitimas.
En este orden de ideas, si bien el delito de Concusión en su limite máximo no alcanza la penalidad señalada en el parágrafo primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el daño causado a las instituciones puede ser tan grave que acierten la imposición de medidas que aseguren el fiel cumplimiento de las resultas del proceso, toda vez que lo que se esta lesionando con este tipo de conductas es el interés del Estado por la organización y funcionamiento normal de sus órganos públicos en sus diferentes actividades y con ello el derecho que tiene todo ciudadano de contar con una Administración Publica sana que se funde entre otras cosas con en la prevalencía del interés general, siendo que una de las finalidades del Estado es la de servir a la comunidad.
Por ultimo consideramos igualmente que se encuentra acreditado el Peligro de Obstaculización previsto en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de abarcar la investigación a otros coimputados en virtud que existen elementos suficientes para considerar que estos funcionarios policiales no actuaron solos, debido a la existencia de elementos como el cruce de llamadas telefónicas realizados a los numerales que se comunicaron con la victima y en las cuales aparece un numero telefónico de una persona la cual hasta este momento no ha sido identificada, que participo activamente en la extorsión realizada a la victima ciudadana ZABALA GARCIA MARIBEL JOSEFINA, a cambio de modificar el acta policial a los fines de favorecer a su sobrino de nombre José Luis Zabala, así como los señalamientos de la victima la cual indicó que fueron varios los funcionarios policiales que le solicitaron dinero tanto en la sede de la Policía Nacional Bolivariana ubicada en el Valle así como la ubicada en la Coordinación Sucre o Zona 2, sin mencionar que nos encontramos en la fase de investigación y debido al conocimiento que poseen estos funcionarios policiales por ser parte del sistema de justicia pueden interferir activamente en cualquier investigación que advente esta Representación Fiscal, dado estos elementos los funcionarios policiales pueden influir en la investigación a los fines de evadirse de la acción de la justicia, así como persuadir en las victimas y testigos para que testifiquen falsamente o de manera desleal, lo cual podría poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
(…)
Es por lo que en consideración de los argumentos anteriormente explicados era necesario que el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO, LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, para ello poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional se encuentra ajustada a las estipulaciones legales vigentes y en ningún caso puede invocarse una vulneración a los derechos constitucionales de los imputados.
CAPITULO VI
PETITORIO
Con fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos solicito a la Corte de Apelación lo siguiente:
1.- Declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, presentado por el abogado CIRO ANTONIO HENRIQUEZ, Abogado en libro ejerció e inscrito debidamente ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la Matricula Nº 163.184 de los imputados RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO y LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 440 de nuestra norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 02/09/2014, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, en relación con los articulo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO Y LEONARDO MNANUEL MONTAÑEZ GARCIA, por los delitos de Concusión establecido en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y Agavillamiento previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Pena…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que el recurso se circunscribe en denunciar dos aspectos, el primero es impugnar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BLANCO Y LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, durante el transcurso de la Audiencia de Presentación, llevada a cabo por ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el 02 de septiembre de 2014. El segundo es el desacuerdo del apelante en la precalificación admitida por el Juez a quo para todos sus defendidos referente al delito de agavillamiento.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

Sobre el primer planteamiento manifiesta la defensa que la medida de coerción personal impuesta a sus representados está fundamentada erroneamente, ya que el mismo considera que en el presente caso no se encuentran acreditados los supuestos del artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en el numeral 3 sobre el peligro de fuga, establecido también en el artículo 238 de nuestra normativa adjetiva penal.

En razón a lo anterior, considera necesario esta Alzada efectuar un análisis de las actuaciones cursantes en autos, en tal sentido se evidencia lo siguiente:

Cursa al folio dos (2) de las actuaciones originales, acta de Investigación del 31 de agosto de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Delitos de la Función Pública, en donde los mismos dejan constancia de lo siguiente:

“…Encontrándome en la oficina de guardia, recibí instrucciones de parte del Comisario Jefe Rafael VALDERRAMA, Director de este Despacho, indicándome que había recibido llamada telefónica de parte de la Fiscal 77 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de apoyar a la Unidad Especial Palacio Federal Legislativo del Comando de la zona 43, de la Guardia Nacional Bolivariana, ya que se tienen retenido a varios funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, por estar presuntamente incurso en la solicitud de dinero a un familiar de un detenido, a cambio de arreglar el acta de aprehensión. A continuación me trasladé en compañía del Inspector Agregado Eleomar PERZ y la Detective Laudy TENORE, a bordo de la unidad marca Toyota, modelo Machito, color blanco, sin matrícula, hacia el Palacio de Justicia circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ubicado en la esquina Cruz Verde, Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital. Una vez en el referido lugar, luego de identificarnos debidamente como funcionarios adscritos a este cuerpo detectivesco y de manifestar el motivo de nuestra presencia, sostuvimos entrevista con el mayor de la Guardia Nacional Bolivariana OMAR GIL TORREALBA (…), que manifestó, haber recibido llamada telefónica de parte de la Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Doctora Marisela LUCENA, quien indicó que practicará la aprehensión preventiva de una comisión de la Policía Nacional Bolivariana que se encontraban en el sótano del referido palacio. Luego que la lograron la aprehensión de los funcionarios adscritos al Departamento de Garantías de Detenidos, quedaron identificados de la siguiente manera: (…omissis…). Cabe resaltar que en las instalaciones del recinto castrense, se encontraba una comisión del Departamento de Desviaciones Policiales de la Policía Nacional Bolivariana, al mando del Oficial Franklin VERGARA, credencial 4702, quien nos manifestó que efectivamente en horas de la mañana del día de hoy, se presentó por ante la Oficina de Control de Actuación Policial de la mencionada policía, la ciudadana CARMEN DAMARI ARRIOJAS, (…), con la finalidad de denunciar que funcionarios de ese cuerpo policial, luego de haber aprehendido a su hijo por estar presuntamente consumiendo drogas en compañía de otros sujetos más y portando un facsímil de arma de fuego, le estaban solicitando la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000), a cambio de acomodar la información plasmadas en las actas policiales con el propósito que su hijo y los acompañantes salieran posterior a la presentación en los Tribunales de Control correspondientes…”

Riela al folio seis (6) de las actuaciones originales, acta policial del 31 de agosto de 2014, suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, en donde los mismos dejan constancia de las circunstancias sobre como se llevó a cabo la detención de los imputados de autos y las circunstancias de cómo tuvieron conocimientodo de los hechos por los cuales procedió a su aprehensión.

Corre inserto a los folios dieciséis (16) de las actuaciones originales, acta de denuncia, formulada por la ciudadana CARMEN DAMARI ARRIOJAS, ante la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Nacional Bolivariana, en donde la misma denunció lo siguiente:

“…El día viernes siendo aproximadamente a las 9:30 horas de la noche me llamó un funcionario del valle el cual me dijo que había hecho un operativo por la zona en el cual encontraron a su hijo y unos compañeros consumiendo drogas y un facsímil por lo tanto iba a ser trasladado al comando de la Policía se Sucre donde iba a quedar en calidad de detenido y por tal motivo me traslade al lugar una vez en el sitio pregunto por mi hijo que había detenido en el Valle y un funcionario me responde que me quedara tranquila que mi hijo no tenia nada y droga conseguida al ciudadano que es mayor de edad…es cuando yo le digo que me explique el porque el iba a hacer eso, es cuando el me responde que así es el procedimiento y posteriormente la mama de uno de los menores de edad detenidos me dijo que estaban solicitando una cantidad de dinero para no perjudicar a sus familiar…”

Se observa al folio diecisiete (17) al dieciocho (18) de las actuaciones originales, acta de entrevista, rendida por la ciudadana ZABALA GARCIA MARIBEL JOSEFINA, en donde la misma declaró lo siguiente:

“…El día viernes 29 de agosto de 2014, aproximadamente a las 09 horas de la noche, me presente a la prefectura del Valle, ya que mi mama me aviso que se habían llevado detenido a mi sobrino, en el lugar le pregunto a un Policía si allí se encontraba detenido mi sobrino “José Luis Sabalas Terán” el mismo indicándome que si y fue trasladado por tener una pistola de juguete y presuntamente envoltorios de droga, a su vez el mismo me solicita la cantidad de 10.000 Bs para agilizar el proceso del acta de los Funcionarios actuantes, posteriormente aproximadamente a las 10:00 horas de la noche lo trasladan a Zona 2 en Parroquia Sucre el Funcionario me realizó varias llamadas al teléfono de mi amigo (0426/441.66.60) a fin de pedirme el dinero y ayudarme. El sábado aproximadamente a las 12:00 horas del medio día se encontraban en Sucre y me dijeron que el día domingo en horas de la mañana iba a hacer trasladado al Palacio de Justicia, de igual forma el Funcionario que recibió la llamada me dijo que cuanto dinero le podía conseguir y que nadie se entere de esa conversación, luego me realizaron varias llamadas del numero (0416/195.09.63) para pedirme el dinero solicitado. De acuerdo a esto el dia de ayer sabado 30/08/2014 aproximadamente a las 09;00 horas de la noche me dirigí al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas (…) de Parque Carabobo, los mismos me mandaron a ir a Fiscalia en la avenida Urdaneta, me traslade a la Fiscalia donde me indican que viniera en horas tempranas de día domingo, por tal motivo el día de hoy domingo 31/08/2014 aproximadamente a las 08:30 horas de la mañana logre asesorarme en la Fiscalía, me trasladaron al Palacio de Justicia donde llamaron a Funcionarios de Desviaciones Policiales para formular la denuncia contra los Funcionarios Actuantes…”

Cursa al folio treinta y tres (33) al treinta y cinco (35) de las actuaciones originales, acta de entrevista rendida por la ciudadana Maribel ZABALA.

Corre inserta a los folios treinta y seis (36) al folio treinta y siete (37) de las actuaciones originales, acta de entrevista rendida por la ciudadana Tania Terán ante la Dirección de Investigaciones de Delitos a la Función Pública.

Riela de igual forma desde el folio cuarenta y seis (46) al folio cuarenta y nueve (49) de las actuaciones originales, reconocimiento técnico del teléfono celular Nokia y de la relación de llamadas recibidas y emitidas desde el mencionado teléfono, así como la de los mensajes enviados desde el mismo.

Ahora bien, esta Sala considera necesario señalar que la presente causa se inició en virtud a la aprehensión y posterior presentación en calidad de imputados por ante el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO, LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, LEONARDO PABON ALVAREZ Y RAMIRO JOSE MORILLO CARREÑO, el 02 de septiembre de 2014, llevándose a cabo la correspondiente audiencia para oír a los aprehendidos, mediante la cual se admitió la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público y que anteriormente describimos, otorgandoles Medida de Privación de Libertad a los imputados BORGES BLANCO RAFAEL y MONTAÑEZ GARCIA LEONARDO y para los ciudadanos MORILLO CARREÑO RAMIRO JOSE y PABON ALVAREZ LEONARDO la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 242 ordinales 3º y 4º de la Norma Adjetiva Penal.

Dicho lo anterior se observa que para el momento en que se efectuó la audiencia de presentación, fueron presentados ante el Juzgado a quo, una serie de elementos de convicción que tal como lo observó la juzgadora de primera instancia hacen presumir la participación de los imputados en la comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Observemos como se describe el tipo penal:

“EL FUNCIONARIO PÚBLICO QUE ABUSANDO DE SUS FUNCIONES, CONSTRIÑA O INDUZCA A ALGUIEN A QUE DÉ O PROMETA, PARA SÍ MISMO O PARA OTRO, UNA SUMA DE DINERO O CUALQUIER OTRA GANANCIA O DÁDIVA INDEBIDA, SERÁ PENADO CON PRISIÓN DE DOS (2) A SEIS (6) AÑOS Y MULTA DE HASTA CINCUENTA POR CIENTO (50%) DEL VALOR DE LA COSA DADA O PROMETIDA”

Como se observa, el legislador describe la conducta criminal e identifica al sujeto activo como el “funcionario público” que induzca a alguien a que de una suma de dinero, siendo penado con prisión. Como hemos visto anteriormente, de las denuncias realizadas por las victimas en el presente caso se desprende la posibilidad que algún funcionario de la Policia Nacional Bolivariana les solicitó dinero a familiares de un imputado con la finalidad de cambiar unas actas policiales. En esta primera estapa de la investigación existen indicios claros de que esta conducta descrita pudo haber sido cometido por uno de los funcionarios actuantes, por lo que sí existen elementos que se puedan subsumir en la conducta descrita en la Ley Contra la Corrupción, quedando de parte del Ministerio Público en el posterior acto conclusivo individualizar exactamente la acción de cada uno de los imputados en el presente caso.

El legislador exige a los juzgadores al momento de realizar la presentación de un ciudadano, analizar una serie de supuestos para garantizar las resultas del proceso penal, requisitos estos que se encuentran establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de nuestra norma adjetiva penal y que fueron analizados y tomados en consideración por la Juzgadora a quo en el presente caso.

Dicho lo anterior, y tomando en consideración el alegato de la defensa sobre que no se configura lo establecido en los articuos 236, 237 y 238 del Codigo Adjetivo Penal es menester señalar que nuestro legislador ha establecido una serie de medidas “asegurativas” para proteger la realización de la justicia y la finalidad del proceso penal llevado a cabo en contra de cualquier ciudadano, los cuales se encuentra señalados precisamente en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, debiendo el Juzgador, realizar una análisis pormenorizado de todas y cada unas de las actuaciones, para considerar cual de las medidas es la más idónea para garantizar las resultas del proceso penal, siendo estos el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación. En tal sentido establece el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familiar, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso.
3. La Magnitud del Daño Causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. la conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

En el presente caso, si tomamos en cuenta la precalificación jurídica admitida por el juzgado de control para el momento de la presentación, es decir, CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO, observamos que la pena a imponer a los procesados quienes se encuentran privados de libertad pudiera exceder de los 10 años de prisión, sin embargo, es conocido por los operadores de justicia que al imponer penas en las cuales hayan mas de dos delitos que ameriten pena de prisión la pena a imponer se computa de manera distinta, observándose que en el presente caso sería menor a los diez años como limite máximo. Sin embargo, el juez al decretar la Medida Privativa o Sustitutiva de Libertad debe hacer un analisis del caso concreto a los fines de garantizar las resultas del proceso. Para fundamentar lo anterior, estos Juzgadores consideran importante traer a colación lo establecido en Sentencia N° 595 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

“…En primer lugar, en cuanto a la denuncia referida a la violación de los derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia, consagrados en los artículos 44.1 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber convalidado la Corte de Apelaciones una medida de coerción personal carente de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester resaltar, a modo de introducción, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia nro. 1.744/2007, de 9 de agosto).

Omissis…

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
Omissis…

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).
Omissis…
En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006 del 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…”

En consonancia con lo anterior, se observa que los procesados, poseen residencia fija y empleo formal, asi como buena conducta predelictual, pero aun así la jueza encontró acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, alegando que “ se observa claramente el conocimiento que tiene acerca de la localización y ubicación tanto de las victimas y testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen esas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga en una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.”

Por otra parte, en relación con la denuncia referida a la errada precalificación admitida por el juzgado de primera instancia sobre el delito de AGAVILLAMIENTO, se observa que el artículo 286 del Código Penal Venezolano establece: “Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas, será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”.

Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos ( al menos dos) asociados, siendo que necesariamente debe ser con la intención de cometer delitos.

Es necesario aportar, que “Asociarse”, implica la unión de dos o más sujetos que bajo distintas formas de actuación, concurren conjuntamente en la búsqueda de un fin o meta determinados, por lo que el agavillamiento como figura delictual autónoma, exige como presupuesto objetivo de comisión, una reunión previa, con el objeto de discernir acerca de la ejecución de un delito ulteriormente, de allí lo difícil de su comprobación, ya que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley penal ordinaria o especial (a excepción de los delitos de delincuencia organizada que requieren otros elementos), no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que el Ministerio Público describa la forma previa de reunión bajo la resolución expresa de cometer delitos de los sujetos activos del hecho criminoso, lo cual no sucede en el presente caso, por lo cual considera este juzgador que dicho delito debe desestimarse.
Del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se constata que el Ministerio Público al momento de imputar el delito de AGAVILLAMIENTO a los imputados RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO, LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, LEONARDO PABON ALVAREZ Y RAMIRO JOSE MORILLO CARREÑO no logró acreditar en autos la existencia de alguna organización dirigida a cometer ilícitos penales, apartándose así de la doctrina del Ministerio Público elaborada el 15-03-2011 por la Dirección de Revisión y Doctrina (DRD 18-079-2011), la cual, en relación al delito supra mencionado, refiere lo siguiente:
“Los componentes típicos del delito de delito de Asociación para Delinquir son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:
“Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”.
A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento:
“No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos.
...Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia.
Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente:
“...los acusadores olvidan con frecuencia este criterio [de permanencia], pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de ‘asociación de malhechores’. Pero esto no quiere decir que el agavillamiento debe estar sometido a normas previamente establecidas en estatutos, reglamentos o actas, ni tampoco organizado jerárquicamente, puesto que tantos los jefes, como los promotores, pueden existir o no”3. (Negrillas nuestras).
Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue:
“…El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal…”

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que:

1.- No se establece si existe alguna organización delictiva. Por el contrario los imputados son Funcionario Policiales los cuales trabajan por turno o guardias, por lo que la asociación permanentemente de los mismos funcionarios con la finalidad de cometer delitos no se observa en el presente caso.
2.- No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse también la organización de la agrupación criminal y no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas.

Por lo que, al no acreditarse en actas la existencia de una asociación dirigida a cometer ilícitos penales, no es posible la existencia del delito de AGAVILLAMIENTO, y de esta manera señalar que los imputados se asociaron para delinquir.

Ahora bien, es necesario advertir y así lo ha dicho esta Sala en otras decisiones que la precalificación jurídica dada a los hechos al momento de efectuarse el acto de imputación, tiene carácter provisional y temporal, la cual podrá mantenerse o no, de acuerdo a lo que se derive de las conclusiones de la investigación. Sin embargo, tal precalificación deberá adecuarse lo más posible de lo que se evidencie de las actas procesales, debiéndose subsumir dentro del tipo penal más idóneo la conducta presuntamente delictiva efectuada por el imputado pues ello deriva no sólo del principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen nulla poena sine legem), sino también del principio de legalidad de las medidas de coerción personal impuestas (nulla custodia sine lege).

Debe puntualizarse, que la responsabilidad penal es de carácter personal, y que aun cuando se evidencia (como ya fue señalado ut supra), que nos encontramos en presencia de un caso que al momento de la aprehensión del imputado se encontraba en fase investigativa debido a una denuncia interpuesta el 3 de Junio de 2014, no debió el juez a quo atribuirle al imputado un tipo penal que no se deriva de los elementos cursantes en autos solo porque ha sido solicitado por el Ministerio Público, ya que para ello la ley le faculta al decisor analizar la existencia “acreditada” de fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano en un hecho punible, pero no de cualquier hecho punible, sino de los que deriven de su conducta antijurídica, que aun cuando sean “pre-calificaciones” y de carácter “provisorias” no deben sobrepasar los límites legales objetivos que se presenten en dicha etapa.

En vista de todo lo anterior es por lo que estos Juzgadores consideran que la unica precalificación jurídica que se debio admitir es la de CONCUSIÓN y CONCUSION EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el Artículo 60 en relación con el artículo 84 ordinal 3 de la Ley Contra la Corrupción, por lo que se desestima la precalificación admitida con respecto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, por el Juzgador a quo en la Audiencia Oral de Presentación realizada el 02 de Septiembre de 2014.

Dicho lo anterior, le corresponderá al Juzgador A quo en virtud a la presente decisión, evaluar las circunstancias a los fines de considerar el mantenimiento o no de la medida de coerción personal que pesa en contra del imputado de autos y en todo caso otorgar la más idónea que a bien tenga a convenir de conformidad con lo establecido en la Norma Adjetiva Penal.

IV
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado CIRO ANTONIO HENRIQUEZ, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO, LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, LEONARDO PABON ALVAREZ Y RAMIRO JOSE MORILLO CARREÑO, en contra la decisión dictada el 02 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por encontrarles presuntamente incursos a los dos primeros imputados en la comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto en el Artículo 286 del Código Penal, y para los dos últimos CONCUSION EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el Artículo 60 en relación con el artículo 84 ordinal 3 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO en el Artículo 286 del Código Penal.

SEGUNDO: SE REVOCA el pronunciamiento “SEGUNDO”, efectuado por el Juzgado VIGESIMO TERCERO (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral de presentación del imputado llevada a cabo el 02 de Septiembre de 2014, y en consecuencia se precalifica la conducta de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO BORGES BLANCO, LEONARDO MANUEL MONTAÑEZ GARCIA, LEONARDO PABON ALVAREZ Y RAMIRO JOSE MORILLO CARREÑO, en la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción para los dos primeros imputados y CONCUSION EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el Artículo 60 en relación con el artículo 84 ordinal 3 de la Ley Contra la Corrupción para los dos últimos.

TERCERO: Por lo tanto, le corresponderá al Juzgador a quo en virtud a la presente decisión, evaluar las circunstancias a los fines de considerar el mantenimiento o no de la medida de coerción personal que pesa en contra de los imputados de autos y en todo caso otorgar la más idónea de conformidad con lo establecido en la Norma Adjetiva Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA, EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EMH/JMC/AAB/JY/.-
EXP. Nro. 3445